Rechazo de las diferencias salariales por falta de pago de horas extras por quien se desempeñó como sereno en el marco de la ley 22250.

Partes: Figueroa Juan Carlos c/ Constructora Dos Arroyos S.A. s/ despido diferencias y rubros adeudados

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú

Fecha: 21-sep-2012

Cita: MJ-JU-M-75503-AR | MJJ75503 | MJJ75503

Rechazo del reclamo de diferencias salariales derivadas de la falta de pago de horas extras, efectuado por quien se había desempeñado como sereno en el marco de la ley 22250.

Sumario:

1.-Cabe confirmar el rechazo del reclamo de diferencias salariales derivadas de la falta de pago de horas extras, pues habiéndose acreditado que el actor se había desempeñado como sereno en el marco de la ley 22250 , resulta de aplicación el art. 12  del CCT. Nº 76/75, que dispone que la jornada de los trabajadores que se desempeñan como serenos será de 12 horas corridas en tanto no cumplan otros servicios que los de vigilancia o custodia , no habiendo probado el trabajador haber ejercido una actividad de otra índole en forma regular o periódica, en cuyo caso la jornada sería de nueve horas.

Fallo:

ACUERDO:-

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los veintiún días del mes de septiembre de dos mil doce, se reúnen los Señores Miembros de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, Dres. Gustavo A. Britos, Ana Clara Pauletti y Guillermo Oscar Delrieux para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados «FIGUEROA JUAN CARLOS C/ CONSTRUCTORA DOS ARROYOS S.A. S/ DESPIDO DIFERENCIAS Y RUBROS ADEUDADOS», respecto de la sentencia de fs. 235/243 vta. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: Dres. BRITOS, PAULETTI y DELRIEUX.-

Estudiados los autos el Tribunal propuso las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS, DIJO:-

1) Tiene este Tribunal para resolver el recurso de apelación interpuesto por JUAN CARLOS FIGUEROA contra la sentencia de fs. 235/243 vta., que rechazó la demanda que interpuso contra CONSTRUCTORA DOS ARROYOS S.A., le impuso las costas -sin perjuicio del beneficio de gratuidad consagrado en los arts.17  del CPL y 20  de la LCT- y reguló honorarios profesionales.-

Para así decidir, señaló inicialmente que la cuestión debatida quedaba enmarcada en el régimen especial de la industria de la construcción, regulado por la ley 22.250 , que excluye expresamente la aplicación de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, previendo un sistema especial para el supuesto de extinción de la relación laboral, siendo de aplicación a su vez, las previsiones contenidas en el convenio colectivo Nº 76/75 , luego de lo cual pasó a enumerar las cuestiones controvertidas y la suerte de los reclamos.-

Repasó entonces que el accionante alegó haber ingresado a laborar para la firma demandada desempeñándose como sereno, avocado a la protección de las máquinas y herramientas utilizadas para el trazado de la nueva ruta provincial Nº 49, cumpliendo también con la limpieza de esos elementos y entrega de materiales, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el encargado de personal, de lunes a lunes, incluso feriados, en el horario de 19:00 a 7:00 hs., sin que la patronal le abonara las tres horas extras laboradas diariamente -de lunes a viernes de 04 a 07 hs.-, las doce que cumplía los sábados ni domingos y tampoco las diferencias por SAC y vacaciones; que no se le hizo entrega de los equipos de trabajo, de la vianda o refrigerio -aunque prestaba tareas a más de dieciocho kilómetros de cualquier punto urbano, ni aquella abonó los aportes y contribuciones con destino a los organismos de la Seguridad Social, hasta que finalmente fue despedido, el 21/07/2009, mientras gozaba de licencia por enfermedad.-

Que, por su parte, la demandada se defendió argumentando que las tareas del actor consistían en cuidar las máquinas que se usaban en la obra y que se encontraba autorizado a permanecer dentro de las mismas mientras cumplía su jornada de trabajo, agregando -respecto de la licencia médica- que el certificado que prescribía reposo por 48 hs.fue presentado el 22/07/2009, es decir, con posterioridad a ser despedido, el día anterior. Negó que le correspondiera a aquel percibir suma alguna por habérsele abonado la liquidación final y entregado el certificado de trabajo, la libreta de fondo de desempleo y la nota de libre disponibilidad para percibir los aportes al fondo de desempleo.-

Que en ese marco, la cuestión controvertida se centraba en la cantidad de días que Figueroa trabajaba y la procedencia del pago de los conceptos arriba aludidos. Así, luego de advertir el criterio restrictivo que cabe aplicar en materia de prueba del desempeño de horas extras, repasó que el convenio Nº 76/75 prevé que la jornada de los serenos es de doce horas, en tanto no cumplan otras actividades regularmente, en cuyo caso se reduce a nueve, examinando luego los inobservados recibos de haberes glosados a autos, suscriptos por el actor. Analizó, a su vez, las declaraciones testimoniales, reputándolas -en definitiva- insuficientes para acreditar fehacientemente el cumplimiento de una jornada más extensa que la registrada, agregando que por ser la accionada una empresa constructora se encontraba exceptuada de llevar las planillas horarias previstas en el art.6, siguientes y concordantes  de la ley 11.544, conforme resolución Nº179/03 de la D.P.T.-

Sentado ello, tuvo en cuenta el a quo lo informado por la perito contadora, respecto del pago del SAC correspondiente a los años 2008 (proporcional) y 2009, como también las vacaciones correspondientes a dichos períodos, en virtud de lo cual rechazó su procedencia, lo mismo que respecto del reclamo por el pago de asignaciones familiares y por falta de entrega de la ropa de trabajo, habiendo demostrado la accionada su dación al actor aclarando, a todo evento, que éste no indicó la cantidad de prendas que usaba en el año, en qué temporadas y su precio.-

En cuanto a la alegada falta de cumplimiento de la entrega de la libreta de trabajo y al pago del fondo de desempleo, repasó el sentenciante el sistema especialmente previsto por la ley 22.250 para el supuesto de extinción del vínculo de trabajo, que reemplaza el régimen del preaviso y despido de la LCT, y tuvo en cuenta lo informado por la auxiliar contable, sobre la constancia de haberle entregado a Figueroa la aludida libreta y por el Banco Macro Bansud, respecto del pago de los aportes y cobro del fondo de cese laboral, por lo que también rechazó estos conceptos.-

Finalmente, arribó a análoga conclusión respecto de las indemnizaciones contempladas en los arts. 18, segundo párrafo y 19  de la Ley 22.250, denegando su procedencia, por lo que, en definitiva, rechazó la totalidad del reclamo.-

2) Dicho decisorio fue apelado por el actor, fundando sus agravios en el memorial de fs.249/256, en el que inicialmente se señala que el sentenciante analizó las cuestiones acreditadas en autos en forma parcializada y equivocada.-

Destaca el quejoso el reconocimiento por la demandada del cumplimiento de una jornada diaria de doce horas y lo informado por la perito contadora respecto de la falta de registro en los libros de aquella del horario de trabajo según ley 11.544, repasando distintas respuestas consignadas en la experticia acerca de la documentación y antecedentes jurisprudenciales acerca de la procedencia del reclamo por horas extras iniciados por trabajadores de la construcción.-

Se agravió asimismo por cuanto el a quo pasó por alto el análisis de los dichos de los testigos propuestos por la demandada, mientras que valoró parcialmente las declaraciones de los ofrecidos por el actor -también dependientes de la demandada- a pesar de haber aportado datos concretos respecto de la jornada que cumplió, transcribiendo a continuación los principales pasajes de los testimonios de los que surge el cumplimiento de una jornada de doce horas diarias todos los días, con un franco semanal. Notó, a su vez, la casi nula participación de la parte demandada en las audiencias, por todo lo cual insiste en la arbitrariedad y absurdidad del fallo, violatorio -según agrega- de los arts. 372 y 462 que consagran la sana crítica como regla para la apreciación de la prueba y contrario a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y tribunales inferiores, en fallos que citó.-

Repasó a continuación los antecedentes del caso, que fueron debidamente acreditados mediante la totalidad del plexo probatorio rendido en autos, valorado indebidamente por el juez de grado por lo que, en definitiva, peticiona se haga lugar al reclamo, con costas.-

3) Ordenado el traslado a la demandada, ésta lo respondió mediante presentación de fs.259/261 vta., señalando inicialmente que las críticas formuladas en el memorial no exceden de una mera disconformidad con la valoración de la prueba y lo resuelto por el sentenciante, y que, a todo evento, resultan desacertadas.-

Repasa que el a quo analizó pormenorizadamente cada uno de los reclamos y la prueba producida -en particular, testimonial, pericial contable e informativa-, rechazando la procedencia de los mismos en base al criterio de la sana crítica. Niega que corresponda la tacha de arbitrariedad del decisorio, notando que la prueba respecto del laboreo en jornada extraordinaria requiere de prueba categórica, que no se aportó en el presente, agregando que, más allá del pago de la indemnización del art. 19 de la ley 22.250, el actor intimó telegráficamente una vez extinguida la relación, resultando por ende improcedente para surtir efectos de imponer una sanción respecto de las diferencias reclamadas, vencidas al devengarse cada haber mensual.-

En síntesis, interesa el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia de grado, en todas sus partes.-

4) Establecidos los antecedentes del proceso necesarios para resolver, corresponde analizar los agravios formulados por el actor.-

Cabe advertir que no discutieron las partes respecto del desempeño de Figueroa como sereno para la accionada, en el marco de una relación regulada por el régimen de la industria de la construcción de la ley 22250, como tampoco sobre la jornada de trabajo que cumplía -de doce horas diarias-, de acuerdo a lo dispuesto por el art.12  del CCT Nº 76/75, basándose la controversia en la procedencia de la liquidación por horas extras, sosteniendo la accionada que el actor se encontraba comprendido en la situación excepcional prevista por dicha norma, postura que fue acogida por el a quo.-

Repaso que prevé dicha norma que «La jornada de los trabajadores que se desempeñan como serenos será de 12 horas corridas en tanto no cumplan otros servicios que los de vigilancia o custodia, o sea que no lleven aparejada la obligación de ejercer una actividad de otra índole en forma regular o perió dica. Si trajera aparejada la obligación de ejercer una actividad de otra índole la jornada será de 9 horas», a lo que agrego que recién a partir de la existencia de diferencias de haberes por falta de liquidación de las horas extras se generan las restantes pretensiones incluidas en la demanda.-

Advierto que la prueba rendida en autos con pertinencia e idoneidad, tendiente a acreditar la procedencia del referido planteo ha consistido fundamentalmente en la testimonial, propuesta por ambas partes: Lencina (197/198 vta.), Paredes (fs.199/200), Rabetti (fs.201/203) y Villalba (fs.220/221) por la demandada y García (fs.213/214 vta.) y Alvarez (fs.215/216) por el actor.Ello por cuanto mediante la informativa no se logró acreditar la realización de tareas diferentes a las correspondientes a la categoría de «sereno», conclusión a la que también se arriba al analizar la prueba pericial contable y la absolución de posiciones del actor, de donde tampoco se extrae indicio alguno de que haya realizado otras funciones que las atinentes a la categoría con la que se lo remuneraba.-

Conforme adelantado, el juez de grado concluyó en la insuficiencia de las declaraciones testimoniales para acreditar los hechos que dieron sustento fáctico al derecho pretendido, conclusión con la que coincido, notando la inexistencia de descripción en el promocional de tarea alguna que Figueroa hubiera realizado más allá de las atinentes a la vigilancia y custodia de los elementos de propiedad de la empleadora, descripción que habría permitido la bilateralización con la contraria y en caso de ser controvertido, resultar una cuestión sujeta a prueba (art. 72  del C.P.L.); omisión que, a su vez, impide tener en cuenta lo afirmado por los testigos García -respecto del funcionamiento de las bombas, respuesta sexta y décima- y Alvarez -en cuanto a descarga de camiones, respuesta sexta-.-

En esa línea, cabe destacar la relevancia del adecuado cumplimiento por las partes de la carga de afirmación, pues el respeto del principio de congruencia al momento de dictar sentencia, exige que medie identidad entre la materia, partes y hechos de un litigio y la decisión judicial que la dirima; acarreando como consecuencia el deber del Juez de sentenciar según los hechos incorporados al proceso que hayan sido probados, por ser los que dan fundamento a la pretensión ejercida al demandar. Así, las afirmaciones de los hechos no constituyen una simple manifestación sino que conforman un acto complejo, integrándose la descripción fáctica con la postulación, de modo tal que quede expresado lo que se pide con sustento en la narración que se efectúa (Conf.LARENZ, Karl, «Metodología de la ciencia del derecho», Editorial Adriel, pág. 272 » . El hecho en cuanto enunciado no está, por tanto «dado» de antemano al que enjuicia, sino que tiene que ser primero formado por él, por un lado atendiendo a los hechos que ha llegado a conocer, por otro lado, atendiendo a su posible significación jurídica.»; Clemente DIAZ, «La exposición de los hechos en la demanda», La Ley, 83-831; SENTIS MELENDO, Santiago, «La Prueba- los grandes temas del derecho probatorio»- Ediciones Jurídicas Europa- América, 1978, pág. 408 «. Solamente lo afirmado puede llegar a ser materia de la sentencia, de manera que un hecho no afirmado no debe llegar a entrar en los autos y es como si no estuviera en el mundo.», este tribunal en autos «PIGHETTI OSCAR ENRIQUE Y OTROS C/ PERUZZO ANGEL RICARDO Y OTROS S/ INDEMNIZACION- DESPIDO- CERTIFICACIONES», del 31/10/2007).-

Lo expuesto explica la fundamental trascendencia que reviste la exposición, en el escrito introductorio de la litis, de las tareas cumplidas por Figueroa que no quedaran comprendidas en la categoría de sereno; cuyo incumplimiento impide acceder a las argumentaciones incorporadas tardíamente en el memorial de agravios. Se agrega a ello la descripción que de aquellas realizaron los testigos García (vigilancia de bombas y descarga de camiones) y Alvarez (descarga de camiones en horario nocturno) que permiten descartar que las funciones del reclamante excedieran las de vigilancia y custodia de bienes de propiedad de la empleadora, notando que el primero de los mencionados explicó que cuando se descargaban camiones fuera de horario quedaban los operarios a ese fin (respuesta décima).-

En ese marco, acreditado el pago de los salarios y efectuados los depósitos de aportes al fondo de desempleo del actor conforme la categoría registrada (conforme documental en el legajo de prueba de ambas partes reservada en Secretaría, pericia contable -fs.147/149 y sus explicaciones de fs. 218 y vta. y la respuesta remitida por el Banco Macro -fs.164/165-). Tampoco resulta admisible la procedencia del reclamo en concepto de «provisión de ropa de trabajo». A su vez, no justificada la procedencia de las horas extras pretendidas, calculadas en base a una jornada de 9 horas diarias, resultan improcedentes los restantes rubros dependientes de las diferencias de haberes generadas por ellas, como SAC, vacaciones no gozadas y fondo de desempleo y las consecuentes sanciones por incumplimiento a este último.-

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar el recurso de apelación articulado por el actor y, a la primera cuestión, voto por la afirmativa.-

ASI VOTO.-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. ANA CLARA PAULETTI, DIJO:-

Que, por compartir los argumentos, adhiere a la solución propuesta por el preopinante.-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO O. DELRIEUX, DIJO:-

Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234).-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS, DIJO:

En mérito del acuerdo al que se arriba al tratar la primera cuestión, corresponde dictar sentencia rechazando el recurso de apelación interpuesto por la actora, con costas a su cargo. Finalmente, regular los honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes.-

ASI VOTO.-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. ANA CLARA PAULETTI, DIJO:-

Que, por compartir los argumentos, adhiere a la solución propuesta por el preopinante.-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO O. DELRIEUX, DIJO:-

Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234).-

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la Sentencia siguiente:

GUSTAVO A. BRITOS

ANA CLARA PAULETTI

GUILLERMO O. DELRIEUX (abstención)

ante mi:

DANIELA A.BADARACCO

Secretaria

SENTENCIA:-

GUALEGUAYCHU, 21 de septiembre de 2012.-

Y VISTO:-

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría;

SE RESUELVE:-

1.- RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto a fs. 247 por JUAN CARLOS FIGUEROA y confirmar la sentencia de fs. 235/243 vta. en todas sus partes.-

2.- IMPONER las costas de alzada al apelante vencido (arts. 65  CPCyC -Ley 4870- y 141  del CPL).-

3.- REGULAR los honorarios profesionales por la labor cumplida en la alzada a los Dres. MARIA ALEJANDRA PEREYRO y ROBERTO MARTIN CESPEDES en la suma de ($.= . juristas) para cada uno de ellos y al Dr. PEDRO E. VAN DEN DOOREN en la suma de ($.=. juristas); valor jurista $75,00, arts. 2, 3, 5, 64 y concs. de la Ley 7046.-

REGISTRESE, notifíquese y, oportunamente, bajen.-

GUSTAVO A. BRITOS

ANA CLARA PAULETTIGUILLERMO O. DELRIEUX

ANTE MI

DANIELA A. BADARACCO

Secretaria

En ././2012 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste.-

DANIELA A. BADARACCO

Secretaria

  1. pareceria que los letrados aprobacen los artilugios que proponen las empresas para denostar a los trabajadores

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