Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
Partes: Alles Romina Ángela c/ Swiss Medical S.A. s/ despido indirecto
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Santa Rosa
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 2
Fecha: 10 de octubre de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-147326-AR|MJJ147326|MJJ147326
Frente a la discrepancia entre el médico tratante y los profesionales que efectúan el control médico por parte del empleador, éste debe llamar a una junta médica y no intimar al trabajador para que se reintegre so pena de despedirlo por abandono de trabajo.
Sumario:
1.-Habiendo quedado acreditado que la patronal desconoció las licencias laborales otorgadas por las profesionales tratantes, e intimó a la actora luego del control médico al reintegro a sus tareas bajo apercibimiento de abandono de trabajo, todo ello sin recurrir a dirimir la discrepancia ante una junta médica administrativa y/o judicial, se configuró injuria grave que autorizó a la trabajadora a darse por despedida indirectamente.
2.-Ante la diversidad de criterios médicos emergentes de los profesionales tratantes de la actora y los de la empresa demandada en ejercicio de la facultad de contralor, en relación a la necesidad que la misma gozara de las respectivas licencias laborales indicadas en los distintos certificados médicos presentados, en base a la patología diagnosticada, tratamientos psicofarmacológicos y psicoterapia prescriptos a la paciente, debió la demandada acudir a la realización de una junta médica oficial a los efectos de zanjar la disidencia, ya que el objetivo principal es lograr evaluar el estado de salud psicofísica de la trabajadora, para arribar a la verdad real objetiva, en base a los principios de buena fe, colaboración, solidaridad, protección, equidad, conservación del contrato, diligencia, que deben reinar en todo el tracto de la relación laboral.
3.-Aparece como exorbitante de las facultades del empleador haber dado primacía a lo informado por su servicio médico -en oposición a lo diagnosticado por el médico del empleado- y dispuesto no justificar la ausencia y resolver el contrato.
Fallo:
En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los 10 días del mes de octubre de 2023, se reúne en ACUERDO la SALA 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: ‘ALLES ROMINA ANGELA c/SWISS MEDICAL SA s/ DESPIDO INDIRECTO’ (Expte. Nº 149007 – Nº 22547 r.C.A.) venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº 2 de la Ira. Circunscripción Judicial y efectuados los correspondientes sorteos se estableció el siguiente orden de votación: 1°) Dra. Adriana B. Gómez Luna; 2°) Dra. Fabiana B. Berardi.
I.- La jueza Gómez Luna, dijo:
Viene apelada la sentencia de fecha 16/03/22 (actuación Nº 1366106), mediante la cual se hizo lugar a la demanda iniciada por Romina Angela Alles contra Swiss Medical S.A., por la suma de $3.187.178,80 más intereses, tras concluir que la relación laboral que los unió desde el 24 de abril de 2012 hasta el 05 de noviembre de 2020, se extinguió por despido injustificado obligando a la actora a darse por despedida en forma indirecta. Impuso las costas del proceso a la vencida y reguló los honorarios a los profesionales intervinientes.
Para así decidir, tuvo en cuenta el intercambio epistolar entre las partes, del cual surge que luego de que la actora presentara certificado médico mediante el cual se le prescribiera reposo laboral, su contraparte la intimó a prestar tareas bajo apercibimiento de abandono de tareas, rechazando los mismos y descontando a su vez los días no trabajados.
Asimismo, el juez señala que Swiss Medical S.A.hizo uso de su facultad de control y dispuso la evaluación de dos profesionales de salud, quienes determinaron que Romina Alles se encontraba en condiciones de reincorporarse a sus tareas.
Refirió que ante la existencia de opiniones médicas diferentes, la empresa debió determinar el real estado de salud de su empleada de un modo pertinente, esto es, mediante un nuevo control médico realizado por junta médica oficial, un organismo imparcial conforme art. 62 LCT.
En consecuencia, tuvo por configurada la injuria grave que motivó el despido indirecto (art. 242 LCT), ya que de ninguna manera pudo interpretar la conducta de la actora como abandono de trabajo, circunstancia última que no consideró acreditada.
Respecto a las diferencias salariales reclamadas por la actora en razón de que estaba registrada como ‘cajera’, cuando también realizaba tareas correspondientes a la categoría ‘back up de sucursal’, fueron rechazadas porque no cumplió la carga de acreditar la existencia de dichas tareas no recompensadas, en tanto las tareas extraordinarias motivadas por licencias de su superior fueron abonadas mediante remuneraciones mensuales adicionales.
Por ende, tuvo para sí que la categoría desempeñada por la actora era de ‘cajera’, categoría segunda, tal como constaba en su registración.
En relación al despido discriminatorio alegado, señaló que ni la prueba documental ni la testimonial aportaron elementos para acreditar la existencia de hechos discriminatorios, sino por el contrario los testigos desconocieron conductas hostiles, por lo que concluyó que la conducta de Swiss Medical S.A. no fue discriminatoria.
Estando acreditado que el despido indirecto ocurrido el 05 de noviembre del año 2020 tuvo justa causa, liquidó las indemnizaciones correspondientes a la categoría ‘cajera’, categoría segunda del CCT 108/75, de acuerdo al art. 245 LCT (t.o. art.5 ley 25.877).
En primer lugar identificó la Mejor Remuneración Mensual, Normal y Habitual (MRMNH) en la suma de $60.976,87, que constituyó la de $66.058,07 con la adición de la incidencia del S.A.C.
Hizo lugar a la indemnización por antigüedad, por el monto de $594.522,65, equivalente a 9 meses de sueldo. En este punto no aplicó el tope indemnizatorio previsto por el art. 245 parte final LCT, por no haberse acreditado que la base de cálculo excediera tres veces el importe mensual del promedio de todas las indemnizaciones previstas por el CCT 108/75.
Concedió el S.A.C. del segundo semestre del 2020 por la suma de $5.450,74.
Asimismo, hizo lugar a la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT) y S.A.C. sobre preaviso por $121.953,74 y $10.162,41, respectivamente.
También ordenó el pago por los 5 días trabajados en noviembre de 2020, la cual significó el monto de $10.162,81., atento que el distracto se produjo el día 5 del mencionado mes.
Prosperó la integración del mes de despido y el S.A.C. sobre dicho rubro (art. 233 LCT) por la suma de $50.814,06 y $4.234,34, respectivamente.
Sin embargo, rechazó las vacaciones no gozadas y el S.A.C. sobre las mismas, por surgir del recibo de liquidación final que tales conceptos fueron abonados.
En cuanto a la sanción prevista por el art. 2 Ley 25323 por el incumplimiento del empleador de abonar las indemnizaciones por despido injustificado, falta de preaviso e integración del mes de despido, habiendo sido debidamente intimado, prosperó por la suma de $383.645,23.
Por su parte, rechazó la indemnización del art. 45 Ley 25345 porque la intimación de entrega del certificado de remuneraciones y constancias de aportes y contribuciones fue realizada en la misma ocasión de considerarse en situación de despido indirecto (06/11/2020), por lo que no cumplió con el art.80 último párrafo LCT que exige la intimación fehaciente para la entrega de dicha documentación dentro del plazo de dos días hábiles luego de haber transcurrido los 30 días previstos por el art. 45 de la mencionada normativa.
En definitiva, el sentenciante hizo lugar a la demanda interpuesta por Romina Angela Alles contra Swiss Medical S.A. por la suma de $1.170.783,57 con intereses a tasa mix, desde la fecha que cada suma es debida hasta el pago efectivo, con costas a la parte vencida (art. 62 primer párrafo CPCC y art. 84 LPL).
La resolución fue recurrida por ambas partes. En primer lugar, la demandada presentó memorial en actuación Nº 1449531 y la actora lo respondió en actuación Nº 1464536. Por su parte, esta última expresó agravios en actuación Nº 1480615, mientras que su contraparte los contestó en actuación Nº 1497149.
II.- Los recursos de apelación II. a.- El recurso de la parte demandada 1.- En el primer agravio se queja por la arbitrariedad de la sentencia, ya que se realizó una incorrecta interpretación de los hechos controvertidos al condenar a su parte a pagar a la actora la injustificada suma de $1.170.783,57 más intereses, tras considerar que el despido indirecto en el cual la actora se colocó de manera maliciosa y apresurada, resultó procedente por la falta de reconocimiento de la licencia médica laboral.
2.- En el segundo agravio se queja por la errónea valoración de los hechos y de la prueba.Considera que el sentenciante no tuvo en cuenta las pericias médicas presentadas por su parte, en las cuales se estableció el alta médica de la actora.
Indica que el mismo hizo referencia que un diagnóstico no puede prevalecer sobre el otro, pero omitió valorar que su parte consultó dos profesionales especialistas en la materia, precisamente dos galenos provistos por una empresa independiente, quienes resultaron coincidentes en otorgar el alta médica.
Refiere que ante ese resultado, su deber como empleadora era ‘tomar una decisión responsable, sin la exigencia legal de acudir a juntas médicas, ni someterse a tribunales judiciales ni administrativos como condición previa a tomar tales decisiones’, porque la LCT no ofrece soluciones concretas en casos de discrepancias médicas y tampoco prevé organismos oficiales para dirimirlas, siendo los empleadores quienes deben arbitrar.
3.- En el tercer agravio pone de resalto la disconformidad sobre la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, específicamente sobre la omisión de ponderar la informativa y testimonial producidas por su parte.
En ese sentido, menciona que ENE Consultores – Proveedor de Evaluaciones Neurocognitivas Empresariales informó que la actora fue evaluada en dos ocasiones -los días 11/09/2020 y 05/10/2020- y ambas entrevistas arrojaron el mismo resultado:el alta laboral.
Resalta que la testigo Luciana Lordi, psiquiatra de la actora, señaló que esta última posee trastornos de ansiedad, pero omitió expresarse sobre la causa, como también que dijo haberla atendido entre abril y octubre del año 2020, demostrando así que había dejado de asistir a sus citas en el mismo momento en que se dio por despedida.
Añade que la testigo Mancilla reconoció que trató a la actora durante dos años y mencionó que tiene una ‘base de personalidad muy ansiosa y muy exigente consigo misma’.
Expresa que la testigo Herrera, por su parte, contestó que no tenía conocimiento acerca de que la actora se hubiera ausentado por motivos de salud y por ello infiere que ‘se encontraba bien’ y sin signos manifiestos de enfermedad o malestar.
4.- En el cuarto agravio plantea la improcedencia del acogimiento del despido indirecto, porque la actora había estado debidamente dada de alta por dos médicos psiquiatras pertenecientes a una empresa externa dedicada a este tipo de evaluaciones, por lo que ‘no ha existido agravio suficiente para que la actora dispusiese su despido indirecto’, sino que fue apresurada e injustificada.
5.- El quinto agravio se basa en que el sentenciante dispuso que su parte debía abonar sumas en concepto de indemnización, pero no descontó los montos ya pagados en la liquidación final no indemnizatoria.
Por ende, pide que en caso de no hacerse lugar a los agravios se deduzcan los rubros abonados, en tanto lo contrario implicaría enriquecimiento sin causa y violación al derecho de propiedad consagrado por la Constitución Nacional.
6.- En el sexto y último agravio cuestiona la regulación de honorarios, en tanto considera que los de su parte resultan bajos, mientras que los correspondientes a los peritos y a la letrada de la actora constituyen porcentajes altos.
Acto seguido, solicita la aplicación de la Ley 24.432.
Co ncluye que debe ser revocada la sentencia y con ello la imposición de costas. En consecuencia, solicita se desestime la demanda y se impongan las costas expresamente a la actora.
II.b.- El recurso de la parte actora.
1.- Se agravia en primer lugar de la omisión del juez de tratar la doble indemnización dispuesta por el P.E.N. mediante los Decretos 34/19, 528/20 y 961/20 requerida en el Pto. IV del escrito de demanda y por ello considera que la sentencia es arbitraria.
2.- En el segundo agravio, critica el rechazo de las diferencias salariales. Entiende que el sentenciante hizo un análisis parcial de la prueba producida, en tanto fue la propia demandada quien reconoció expresamente en el apartado ‘VI 2’ de la contestación de demanda que su parte realizaba tareas correspondientes a la categoría ‘Ejecutivo Señor’.
En este punto, considera que se demostró por medio de la testimonial que las actividades como ‘Ejecutivo Señor’ eran habituales, ya que Nadia Herrera dijo que la actora quedaba a cargo de la sucursal cuando se ausentaba la gerente durante el tiempo que trabajaron juntas desde 2012 hasta 2016.Tal circunstancia fue comprobada por Francisco Motzo, quien también dijo que quedaba como encargada de la Sucursal ante la ausencia de su superior.
Por ello, refiere que las suplencias no fueron solo los 27 días que fueron remunerados a lo largo de 9 años y dada su habitualidad.
3.- Se queja en su tercer agravio del rechazo del despido discriminatorio y del daño moral, en tanto refiere que resulta clara la actitud de su empleadora de despedirla por su condición psicofísica, ya que lo hizo en el momento en que gozaba de licencia por enfermedad.
Entiende que la conducta ‘mendaz y perversa’ de la empleadora quedó acreditada con ‘el hostigamiento, falta de reconocimiento de las licencias que por derecho le correspondía, por la actitud maliciosa al no recepcionar los certificados médicos, el hecho de haber descontado de manera abusiva, unilateral e ilegal la suma de PESOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS DIEZ ($53.610,00) por ausencia durante el período de licencia’.
Agrega que la empresa la sometió a dos entrevistas virtuales de duración acotada, por lo cual le resulta sorpresivo y casi imposible que se haya determinado en base a ellas el estado de salud real de su persona de esa manera. La empresa nunca demostró cual fue el criterio médico seguido por los profesionales para dar el alta a quien no era su paciente y solo mantuvieron un contacto virtual por un breve período de tiempo.
Por ello, considera que a pesar de contar con distintos recursos para determinar fehacientemente sus condiciones de salud para ser dada de alta (por medio de una junta médica), utilizó los servicios de una prestadora para dar apariencia de legitimidad a una conducta abusiva y tendiente a vulnerar sus derechos como trabajadora.
4.- En cuarto y último lugar, se agravia por el monto que prospera la demanda que excluye la doble indemnización dispuesta por el Dec. PEN 34/19, Dec. 528/20 y Dec.961/20, cuyos fundamentos se expusieron en el primer agravio y por la tasa de interés aplicada, pues entiende que es contradictorio aplicar la tasa mix del Banco de La Pampa, ya que no sólo no se ajusta a los índices inflacionarios, sino también es contraria al bloque de constitucionalidad y la LCT porque fomenta el incumplimiento por parte de los empleadores, quienes resultan beneficiados porque con el paso del tiempo disminuye el valor real de sus deudas.
Para finalizar solicita se dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho y se impongan las costas expresamente a la contraparte.
III.- Tratamiento III. a.- En forma preliminar, se debe señalar que la materia recursiva viene delimitada por los agravios expresados por las partes (art. 257 CPCC).
Se verifica que no se encuentra controvertida la existencia de un contrato laboral que unió a las partes desde el 24 de abril de 2012 hasta el 5 de noviembre de 2020.
En cambio, lo que sí vino discutido por las partes es la causa de extinción del mismo, es decir si hubo despido indirecto como consecuencia de la conducta injuriante de la parte demandada o bien, si se configuraron las causales de abandono de trabajo de la parte actora; si hubo despido discriminatorio; y por último, si procedían diferencias salariales y demás rubros reclamados derivados del despido y multas.
III. b.- Para ello, se analizarán conjuntamente los primeros cuatro agravios de la parte demandada, atinentes a que el juez interpretó erróneamente los hechos, por un lado, al considerar que se configuró despido indirecto en razón de la falta de reconocimiento de los certificados médicos aportados por la parte actora y, por el otro, al no valorar los exámenes médicos que prescribieron el alta médica laboral.
En primer lugar, se verifica que junto al escrito de promoción de la demanda se acompañaron certificados médicos (actuación Nº 894774).
Del primer certificado médico de fecha 09/02/20 que fue extendido por la Dra.Luciana Lordi, surge que la paciente inició tratamiento psico-farmacológico el 22/12/19 por la patología que presenta ‘diagnóstico presuntivo F 41.1/DSM’, que el 28/05/20 se aumentó la dosis de escitalopram de 10 mg a 20 mg y que a raíz del estado de salud de la paciente, el 15/08/20 se indicó licencia laboral y psicoterapia una vez por semana con la Lic. en Psicología Marcela Mancilla, dejando constancia del tratamiento y licencia. Se advierte que obra error material en la fecha de extensión del certificado -correspondiendo su emisión al año 2021-, dado que resulta materialmente imposible que en el mes febrero de 2020 aluda a circunstancias acaecidas en mayo y agosto de 2020.
Posteriormente, con fecha 03/10/20 la Dra. Luciana Lordi prescribió 30 días de ausentismo laboral, desde el 03/10/20 hasta el 02/11/20.
Asimismo, de la contestación de oficio de la Delegación de Relaciones Laborales de Santa Rosa (actuación Nº 1050502) surge que la Dra. Luciana Lordi le otorgó licencia laboral -diagnóstico F 41.1. ‘timia displacentera, angustia, ansiedad, hipobulia, sintomatología conversiva’, medicada con escitalopram 20 g + Psicoterapia Individual-, desde el 03/11/ 20 hasta el 03/12/20, es decir, por 30 días, del que fuera notificado la patronal el 04/11/20.
Por último, consta que en fecha 14/12/20 la Licenciada en Psicología Marcela Mancilla extendió certificado para ser presentado ante las autoridades que correspondan, en el cual se describe el estado de salud de la actora, quien presenta ‘síntomas de angustia y ansiedad exacerbados por problemas de índole laboral, manifiestos por cuestiones de sobrecarga y sobre exigencia de tareas. Las mismas serán mantenidas por un tiempo prolongado, ocasionando un desgaste y estress de la paciente. Refiere malestar significativo en áreas de sueño, con dificultades para dormir; alimentación, con escaso apetito, preocupaciones recurrentes en cuanto a su futuro; irritabilidad y estados panicosos’.
En este sentido, la propia Dra.Luciana Lordi en su declaración testimonial prestada el 07/10/21 (actuación Nº 1167561) refirió que cuando trató a la actora ‘estaba en un estado de tensión, de mucha angustia, anímicamente afectada, en lo que era la iniciativa, la motivación y con ciertos trastornos a nivel del sueño que le incapacitaban conciliar y mantener el sueño. Era un estado desde lo anímico y también un cuadro de ansiedad’ (respuesta Nº 5); cuyo diagnóstico fue ‘un trastorno de ansiedad, por lo que vi digamos se empieza a desencadenar por un proceso de exceso de trabajo y ciertos malentendidos o discusiones con la jefa de la paciente’ (respuesta Nº 6).
En cuanto al tratamiento que debía seguir, allí señaló que ‘psicoterapia y también desde la parte de psicofarmacología’ (respuesta Nº 7) y que ‘no estaba en condiciones anímicas ni de concentración para realizar su tarea laboral’ (respuesta Nº 8).
Según refirió, la actora ‘estuvo durante varios meses anímicamente afectada por la situación, con cierta hipobulia, dificultad en la atención, en la concentración, en el sueño, durante varios meses, hasta que bueno, de a poquito se fue recuperando y está mejor actualmente’ (respuesta Nº 9).
Dijo a su vez que el alta médica corresponde ‘una vez que la paciente se recupera al 100%, pero hasta tanto no’ (respuesta Nº 12), señalando también que la actora ‘no estaba en condiciones de retomar, por lo menos el tiempo que yo la vi, que realizó el tratamiento y después continuó realizando psicoterapia no estuvo en condiciones de retomar’ (respuesta Nº 13).
Se observa que al momento que la testigo prestó declaración (07/10/21) continuaba asistiendo a la paciente, al señalar que la trató durante el 21 de abril 2020 a octubre, con una frecuencia mensual mas o menos, que durante todo el año 2020 se vió afectado por la pandemia, y en lo que va del año 2021 la última vez fue en octubre, iniciando psicoterapia dos años antes con la licenciada Mancilla.Asimismo indica que continuó el tratamiento de psicofármacos luego de octubre de 2020 se fue disminuyendo y ‘actualmente la dosis que está tomando es muy bajita, que se ha ido reduciendo, comenzó con una dosis baja, se fue aumentando, elevando hasta un comprimido un comprimido y medio y ahora actualmente está con una dosis casi mínima’, (respuestas repreguntas 1, 2 y 3), lo cual evidencia el mantenimiento del vínculo profesional con la paciente a esa fecha. Se advierte de los certificados extendido por dicha profesional que el 28/05/2020 aumentó la dosis de escitalopram a 20mg y al 03/10/20 continuaba suministrándole idéntica dosis.
Por otra parte, la Lic. Marcela Mancilla dijo que ‘desde que inició la terapia empezó a hacer manifestaciones y referencias de su clima laboral, con mucha angustia, ansiedad, de hecho que ha tenido episodios panicosos. Tenía una mala relación con su encargada particularmente en la cuestión organizativa aparentemente, como que le encargaban muchas tareas y ella lo sentía como una sobrecarga laboral, una exigencia. De por sí ella tiene una base de personalidad muy ansiosa y muy exigente consigo misma y esto bueno le potenciaba esos rasgos de personalidad de ella.Ha tenido alteraciones del sueño, del apetito, de estabilidad, y bueno es un malestar significativo en la cuestión anímica y también de ambiente laboral, de mucha tensión, como digo no, de episodios de angustia y llanto, volvía a estar bien y de nuevo se caía y bueno eso fue creciendo’ (respuesta Nº 5).
Expresó que el diagnóstico fue ‘ansiedad, un estrés laboral’ (respuesta Nº 6), cuyo tratamiento a seguir era ‘psicológico, que fue llevado a cabo en una época una vez por semana, en otra época estaba más tranquila lo hacíamos con frecuencia quincenal y en su momento yo la derivé a la psiquiatra, por cuestiones de trabajo y también por cuestiones personales’ (respuesta Nº 7).
Por ello, respecto a las condiciones de trabajar de la actora, refirió que ‘en ciertos momentos estaba tan angustiada, tan agobiada y tan estresada que era mejor que tomara un descanso’ (respuesta Nº 8).
Ante la pregunta de si le constaba si la actora debía ser dada de alta psicológica, dijo: ‘yo todavía la sigo viendo, así que el alta psicológica aún no se lo he dado, por el momento continúa bajo seguimiento’ (respuesta Nº 12).
Respecto a si se encontraba en condiciones de retomar tareas dijo que ‘yo no le otorgué la licencia, se la otorgó la psiquiatra me parece, y eso ya es un criterio de la profesional tratante, mi criterio es que estaba bien dada la licencia’ (respuesta Nº 13).
Cabe mencionar que en actuación Nº 1043689 obra la contestación de oficio por parte de ENE Consultores, de la que surge que: ‘La Sra. ALLES, fue evaluada en dos ocasiones distintas, por dos profesionales de la salud mental diferentes. El día 05/10/2010 fue evaluada por mi persona, Dr. Matías Salvador Bertone, psicólogo, neuropsicólogo, especialista en psicología jurídica y forense, magister en neurociencias y doctor en neurociencia cognitiva aplicada, MN 34.318. El diagnóstico de la evaluación fue disfunciones de personalidad y problemas laborales.Se aplicó el inventario SIMS de evaluación de simulación con resultado positivo para dicha entidad. Utilidad de los inventarios SCL-90-R y SIMS en la detección de simulación de trastornos mentales en el entorno laboral. Bertone, M. Loskin, U. Lopez Regueira, J. VERTEX Rev. Arg. de Psiquiat.2017, Vol. XXIX: 85-90. Previamente fue evaluada por el Dr. Alejandro Elman, médico psiquiatra MN 109.450 quien forma parte del equipo profesional de la consultora. El Dr. Elman entrevistó a la Sra. Alles el día11/09/2020 y administró una escala de síntomas LSB 50, la cual informó magnificación de síntomas. Si bien las evaluaciones contemplan cierta subjetividad por la visión independiente, formación profesional y momento en el cual se realizó la evaluación. Existen denominadores comunes en los dos exámenes, a saber: Se utilizaron pruebas objetivas de diagnóstico, tanto psicopatológico, como de valoración de simulación y en las dos evaluaciones se obtuvieron datos que indican que la evaluada simulaba síntomas. En los dos exámenes, los profesionales intervinientes indicaron el alta laboral’. (La negrita me pertenece). Asimismo, la propia apelante admite que ‘Alles contaba con una significativa personalidad base que la ha hecho proclive al tipo de dolencia psiquiátrica en cuestión’.
Al respecto cabe concluir tal como refieren las profesionales tratantes y los médicos de la empresa, la patología que presenta la paciente mas allá que obedezca a múltiples factores, el exceso de trabajo y estrés laboral resultan ser un factor que exacerba su patología, para lo cual se requiere un tratamiento psicofarmacológico con descanso laboral por el tiempo que amerite su recuperación.
Por otra parte, surge del intercambio epistolar entre las partes que ante la presentación de certificado médico por la actora, la empleadora los rechazó y la intimó a presentar tareas bajo apercibimiento de considerarse despedida, fijándole una cita con un especialista para efectuar el pertinente control médico, de acuerdo a las facultades de control que brinda el art. 210 LCT.
Acto seguido, el Dr.Alejandro Elman emitió informe el 11/09/20, mediante el cual le otorgó el alta médica. Sin embargo, la actora negó categóricamente estar en condiciones de retomar tareas e intimó a cesar hostigamiento bajo apercibimiento de considerarse despedida (TCL de fecha 18/09/20).
Posteriormente, la demandada hizo saber que los Dres. Elman y Bertone diagnosticaron el alta laboral y la intimó a retomar tareas, bajo apercibimiento de abandono de tareas del art. 244 LCT (CD de fecha 08/10/20).
Acto seguido, la actora rechazó la comunicación, como también el abandono de tareas en virtud de los certificados médicos que prescribían descanso laboral hasta el 02/11/20, hizo reserva de accionar por despido discriminatorio, intimó a abonar diferencias salariales por su deficiente registración como ‘cajera’, todo bajo apercibimiento de considerarse despedida.
Entre otras comunicaciones, la actora hizo saber a la demandada que había puesto a disposición de Relaciones Laborales de Santa Rosa certificado médico Nº 00029714 y manifestó que de continuar conducta maliciosa se consideraría injuriada y consiguientemente despedida indirectamente (TCL de fecha 04/11/20).
La actora remitió TCL por medio del cual se colocó en situación de despido indirecto el 05/11/2020 e intimó a abonar indemnización por despido sin causa, sustitutiva de preaviso, SAC s/preaviso, diferencias salariales, SAC, vacaciones, SAC s/vacaciones, integración mes de despido, SAC s/integración, doble indemnización (Dec. 34/19 y 528/20), art. 2 Ley 25323, art.45 Ley 25345 y multas correspondientes.
En la misma fecha la demandada hizo efectivo el apercibimiento de abandono de tareas y puso a disposición de la trabajadora liquidación final no indemnizatoria y certificados de trabajo (CD de fecha 06/11/20).
La empleadora rechazó el despido indirecto e hizo responsable a la trabajadora por la ruptura de la relación (CD de fecha 11/11/20).
Ese mismo día, la actora contestó mediante TCL y mencionó que el despido indirecto fue decidido de manera previa a recibir la CD en la que se le comunicó el despido por abandono de tareas, lo ratificó e hizo efectivo el apercibimiento de reclamar indemnizaciones vía judicial, ratificando también intimación de abonar indemnizaciones.
Tal comunicación fue rechazada el 24/11/20 por la empleadora, quien negó que la actora tenga derecho a darse por despedida indirectamente y a recibir indemnizaciones.
De lo expuesto precedentemente surge claramente que la demandada procedió a despedir mediante CD -el 06/11/20- a la trabajadora por la causal invocada de abandono de trabajo, por cuanto al haber determinado los Dres. Elman y Bertone -profesionales contratados por Swiss Medical S.A. a los efectos del contralor médico cfr.art. 210 LCT- que la misma se encontraba en condiciones de reincorporarse a sus labores habituales e intimada a presentarse a laborar, omitió hacerlo, no obstante la negativa al expresar sus agravios, lo que destierra la imputación al sentenciante de haber efectuado ‘UN EQUIVOCADO ANALISIS DE LOS HECHOS’. Ello surge plasmado en la CD remitida a la trabajadora y esa fue su intención-decisión disruptiva por la causal de abandono señalada. Más allá que la misma careciera de operatividad por cuanto el distracto se produjo con anterioridad, dado que la actora remitió TCL comunicando haberse colocado en situación de despido indirecto el 05/11/2020 -que fuera recepcionado por la patronal con anterioridad al envío de su CD del 06/11/20- al considerar la falta de reconocimiento de las licencias que por derecho le corresponden (art.208 LCT) en base a los certificados médicos extendidos por sus profesionales tratantes. Asimismo se le descontaron sus haberes por la suma de $ 53.610.
Ante la diversidad de criterios médicos emergentes de los profesionales tratantes de la actora y los de la empresa demandada en ejercicio de la facultad de contralor, en relación a la necesidad que la misma gozara de las respectivas licencias laborales indicadas en los distintos certificados médicos presentados, en base a la patología diagnosticada, tratamientos psicofarmacológicos y psicoterapia prescriptos a la paciente, debió la demandada acudir a la realización de una junta médica oficial a los efectos de zanjar la disidencia, ya que el objetivo principal es lograr evaluar el estado de salud psicofísica de la trabajadora, para arribar a la verdad real objetiva, en base a los principios de buena fe, colaboración, solidaridad, protección, equidad, conservación del contrato, diligencia, que deben reinar en todo el tracto de la relación laboral. (arts. 9, 10, 11, 62, 63, 79 LCT). De ese modo, se da la posibilidad a los profesionales intervinientes a participar junto al o los integrantes de la junta médica a realizarse, la que podrá efectivizarse por ante la Delegación de Relaciones Laborales Santa Rosa de la Dirección General de Relaciones Laborales -Subsecretaría de Relaciones Laborales (arts. 3 aparts.e) y s), 14 apart. d) Decreto 395/92, arts. 12, 13, 49, 51 a 55 Decreto Reglamentario 2175/85 de la Ley 857), o en su defecto requerirse judicialmente en aras de resolver cuestiones controversiales que atañen a salud mental de la trabajadora, con mas de ocho años de antigüedad en la empresa, a quien le fuera asignada la tarea de la gerente en su ausencia. Lo que la patronal no hizo, pretendiendo escudarse en que ‘El art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, nada dice en cuanto a cuál de los criterios médicos debe prevalecer ante una supuesta divergencia de criterios.Sino simplemente dispone que el trabajador ‘debe someterse al control que se efectúe por facultativo designado por el empleador’.
Tal como refiere Mario E. Ackerman en Ley de Contrato de Trabajo Comentada Tº II págs. 751/753, cuando se suscitan opiniones médicas discordantes sobre el estado de salud de l trabajador deba apelarse a la vía judicial, que será donde se evaluarán las certificaciones de cada uno de los profesionales -así como el resto de las pruebas que aporte cada parte-, quedando sujeta la situación actual a los principios generales de la prueba, sin que corresponda dar a priori prevalencia a ninguna de las certificaciones. Interpretar lo contrario sería convertir al médico de la empresa en árbitro único de la situación de discrepancia, en que la además, es parte. Es más de reconocerse primacía a alguno de los dictámenes en condiciones formales de igualdad-, debería darse preferencia al del trabajador, básicamente por la ponderación de los intereses en conflicto: la salud del dependiente y su derecho a la prestación alimentaria que constituye el salario de incapacidad temporaria. Tal criterio fue el asumido por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al resolver:’aparece como exorbitante de las facultades del empleador haber dado primacía a lo informado por su servicio médico -en oposición a lo diagnosticado por el médico del empleado- y dispuesto no justificar la ausencia y resolver el contrato; el trabajador acredita con su certificado médico que debía abstenerse de prestar servicios y la empleadora con el informe de su médico arriba a la conclusión contraria, resulta a todas luces arbitrario que sea una de las partes -en el caso el empleador- de esa controversia la que prenda primar sobre la otra y disponer la ruptura del contrato de trabajo aduciendo que se produjo una nueva inconducta del trabajador’. (CNAT, sala V, 2-12-81 DT 1982-427).
Como bien había anticipado Ramírez Gronda, Contrato de Trabajo, pág.444, 449/45, el empleador cumple con su deber con la sola presentación de un certificado expedido por médico diplomado; en caso de duda sobre el motivo de su inasistencia, al patrono puede quedar siempre reservada la facultad de controvertir en juicio la veracidad de los términos de la certificación. De otro modo no se ve cómo podrá prevalecer la opinión de sus médicos respecto de los médicos del empleador, siendo que provienen de profesionales universitarios a quienes la ley les reconoce igual competencia y responsabilidad, lo que resulta coincidente con Fernández Madrid ‘Ley de Contrato de Trabajo’, Tº III, pág.1741.
En igual postura Jorge Rodríguez Mancini en Ley de Contrato de Trabajo, Tº IV págs.31/33 al señalar que la jurisprudencia ha determinado diversas pautas, las que tomadas por la doctrina resulta que no cabe asignarle mayor o menor peso a ninguna de las opiniones médicas de cada una de las partes, poseyendo el empleador un deber de iniciativa por lo que le cabe arbitrar los medios para una solución que procure conservar el vínculo, estando ambas partes obligadas a un uso funcional del derecho obrando activa y pasivamente en un marco de buena fe y colaboración.
La problemática ha sido abordada por Daniela Favier en ‘Situación del trabajador enfermo frente al debido laboral’ Análisis Jurisprudencial. Rubinzal Culzoni (págs. 26, 27, 70), quien señala: cuando el médico del trabajador certifique que no se encuentra en condiciones de reintegrarse y el médico de la empresa entienda que sí lo está, y su empleador lo emplaza a reintegrarse al trabajo bajo apercibimiento de abandono, esa disidencia propicia una situación sumamente difícil de resolver, ya que está en juego nada más ni nada menos que la salud del trabajador y su fuente de trabajo. Resulta evidente que ante una disidencia sobre el estado de salud del trabajador el comportamiento a seguir sea provocar una junta médica, lo que definirá la suerte de las responsabilidades y sus consecuencias cuando el contrato de trabajo se extinga por esos motivos. Considera que es el empleador quien está en mejores condiciones de solicitar la junta médica, ya que es en definitiva el que disiente con el certificado médico del obrero. Con ello, evita poner al trabajador en una situación de despido indirecto, como así también intentar obligar a trabajar a quien en realidad no está en condiciones de hacerlo y que ante la amenaza de un despido con causa por abandono de trabajo, reingresa y se perjudica o se agrava su situación de salud como consecuencia de las labores que ya no podía realizar.
Avalan dicha postura diversos fallos que cita:’El médico de cabecera del trabajador es quien tiene un conocimiento más acabado de su salud física y mental y de su aptitud para desempeñarse nuevamente en sus tareas, porque es quien realiza su seguimiento en forma asidua y pormenorizada de las patologías que pueda padecer, la cronología de las mismas y el tratamiento pertinente. Esa vinculación con el trabajador es la que determina que sus conclusiones deben tener prevalencia sobre los profesionales ofrecidos por el control empresarial, excepto cuando existe una valedera impugnación de las consideraciones del primero. .De tal forma, dicha decisión fue adoptada en base a las conclusiones de los profesionales a su disposición sin someter a una tercera opinión (como podría ser mediante solicitud a un órgano administrativo o judicial), lo que hubiera constituido una conducta ajustada a los deberes de diligencia y buena fe. En consecuencia, frente a la negativa manifestada por el principal a permitir el reintegro del accionante a sus labores, resultó justificada su decisión de extinguir el vínculo de manera indirecta’. CNAT, sala VIII, 22-4-2014, ‘Medina Gonzales, José Martín c/Kleinerman, Catalina Ana s/Despido’ ‘Si bien no existe una norma legal o convencional que disponga expresamente la obligación de la empleadora de convocar a una Junta Médica en caso de discrepancia entre los certificados médicos aportados por el trabajador y en el control médico efectuado por la empleadora, de acuerdo a la facultad prevista por el artículo 210 de la LCT, lo cierto y concreto es que el artículo 62 de esta ley prevé que ‘las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulte expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterios de colaboración y solidaridad’. Por lo tanto, la empleadora debió ante la existencia de certificaciones médicas controvertidas determinar el real estado de salud de accionante, circunstancia que no aconteció en la causa.’ CNAT,sala II, 21-12-2012, ‘Manolio, Jorge Ricardo c/El Cóndor Empresa de Transportes SA y otro s/Accidente. Acción Civil’.
En forma concordante la Cámara de Apelaciones Sala II Gualeguaychú, Entre Ríos, el 06/12/2022 en el Expte.’Ríos Paola Giselle vs. Provincia ART S.A. y otro s/Enfermedad Profesional’ RC J 2431/23- Rubinzal Culzoni resolvió: ‘En autos, la cuestión central del debate en lo relativo al despido efectivizado por la dadora de trabajo, tiene que ver con el desarrollo de los hechos sucedidos a partir de los dictámenes médicos particulares de la actora y de la firma accionada, los cuales eran diferentes, debiendo recordarse en esta temática que no existe un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el de control empresario, ya la ley actual eliminó el sistema establecido en el texto original de la L.C.T. -art. 277. Ahora bien, la iniciativa en el caso de divergencia compete al empleador, por presumirse que está en mejores condiciones administrativas para tramitarla, por lo que le cabe arbitrar los medios para una solución y sin perjuicio de que el trabajador proponga algún mecanismo eficaz para dilucidar la cuestión. En casos como el presente (divergencia entre los médicos de la trabajadora y de la empleadora) las partes pueden recurrir diferentes variables entre las que se puede citar:a) abrir una vía judicial pronta y efectiva de solución de las controversias entre médicos tratantes, a través de una acción declarativa mediante proceso sumarísimo, la cual en concreto reconozco que es la más aconsejable pues la que daría mayor sustento -médico-jurídico a la situación, no obstante lo cual también se puede; b) ofrecer el empleador a la contraparte, la designación de común acuerdo de un tercer facultativo para dirimir la cuestión; c) proponerle la formación de una junta médica privada con profesionales designados por ambas partes; d) solicitar de común acuerdo la formación de una junta médica administrativa; e) que el empleador requiera al menos una tercera consulta privada o la opinión de profesionales de algún organismo público y luego evaluar la cuestión desde el ejercicio de sus facultades y sin perjuicio de la ulterior decisión judicial. Es palmario que debe acudirse a formas de resolver la discrepancia, siendo en principio no avalables las decisiones que obvien este camino y se apoyen en vías de hecho (en el caso el directo descuento de haberes, basado en la sola opinión del médico de la empresa.’ En base a todo lo expuesto, habiendo quedado acreditado que la patronal desconoció las licencias laborales otorgadas por las profesionales tratantes, en virtud de la patología y tratamiento psicofármaco prescripto, en base a lo determinado por los médicos -ambos integrantes de la misma consultora ENE- Proveedor de Evaluaciones Neurocognitivas Empresariales-destacados para efectuar el control del art.210 de la LCT, quienes indicaron el alta médica y reintegro a sus tareas, sin recurrir a dirimir la discrepancia ante una junta médica administrativa y/o judicial, descontó sus haberes, no recepcionó certificados médicos lo que obligó a la trabajadora a requerir a la autoridad administrativa que por su intermedio se notificara a la patronal, y la intimara a presentarse a trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo, lo que efectivizara mediante el despacho de CD de fecha 06/11/20, se rechazan los agravios, ya que todo ello configuró injuria grave que autorizó a la trabajadora a darse por despedida indirectamente el 05/11/20.
Igual su erte correrán los agravios quinto y sexto, los que no serán favorablemente acogidos.
Ello así en virtud que el apelante se limita a referir que el sentenciante manda a abonar a Swiss Medical S.A. rubros indemnizatorios sin descontarse las sumas ya abonadas en la liquidación final no indemnizatoria por la suma de $ 38.858,60, sin individualizar a cuales conceptos y montos alude deberían deducirse. No resulta suficiente señalar ‘vuelve a equivocarse el Sentenciante, pues ha omitido descontar las sumas debidamente abonadas.varios rubros invocados se encuentran debidamente abonados.el actor se vería beneficiado con un enriquecimiento sin causa, toda vez que percibiría dos veces por los mismos rubros, concretándose una violación al derecho de propiedad.’.
Ello no constituye la crítica razonada y concreta que exige el art. 246 del CPCC, ni demuestra en forma concreta y precisa cuál ha sido el error en que ha incurrido el juzgador, por lo que el agravio se encuentra desierto.
No obstante ello, se observa que al fijar los rubros por los que prospera la demanda -Pto.5º) 5.2, 5.6- el juez dedujo las sumas percibidas según recibo liquidación final acompañados por la actora con su demanda y recibos de haberes.
La crítica relacionada a la regulación de honorarios se encuentra desierta, en tanto la letrada apelante postula una mera discrepancia con lo argumentado por la sentencia en crisis, más no formula una crítica concreta y razonada de la decisión (art. 246 CPCC), debiendo indicar cuál sería el honorario acorde a las tareas realizadas, importancia, calidad, que amerite su modificación en menos y en más. Lo que no hizo.
Solo se limita a cuestionar la recurrente la regulación de honorarios practicada, considerando altos los de los profesionales que representan a la actora y bajos los fijados en su favor. Asimismo tilda de altos a los regulados a los peritos, cuando no ha existido regulación a ningún otro profesional, excepto a los abogados de las partes.
No obstante ello, se observa que la regulación de honorarios efectuada por el juez tuvo en cuenta el carácter de letrados apoderados de la actora y de la demandada, las etapas del juicio en las que intervinieron, ponderando la actividad y el resultado obtenido, conforme a las pautas y parámetros contemplados en la normativa arancelaria vigente (arts. 12, 17, 18 y ccss. ley 3371).
Finalmente, resta analizar el planteo referido a la solicitud de la aplicación de la ley 24.432, de naturaleza procesal, tanto las disposiciones del art. 1º, que modificando el art. 505 del CC, dispone el límite del 25% del monto de la sentencia a los fines de la responsabilidad por el pago de las costas incluidos los honorarios de todo tipo, como las del Art. 9º que incorpora como último párrafo del art. 77 del CPCCN.
En primer lugar se advierte que la recurrente no demuestra que con la regulación de honorarios efectuada a los profesionales que representan a la actora fijada en el 21% se supere el límite del 25% del monto de la sentencia fijado por el art.730 del C.Civ. y Com. actualmente en vigencia -que reproduce en términos casi idénticos el art. 505 del C.C-.
No obstante ello, resulta oportuno reiterar el arraigado criterio de esta Cámara, que en numerosas oportunidades ha dicho: ‘El tope que establece el art. 505 del C.C. (L. 24.432) no implica un avance ni una limitación a las leyes locales sobre honorarios, los que habrán de regularse en los márgenes que corresponda, importando sí, una restricción con relación a la condenada en costas, mas por la diferencia, tendrá el beneficiario las acciones que estime corresponder.’ (Causa Nº 10733/01 r.C.A.). En tal caso, ‘En la oportunidad procesal de la liquidación de costas será cuando el demandado podrá oponer la excepción para no responder por más del 25 % del monto condenado con respecto a los honorarios regulados a su abogado y a los peritos.’ (Causa Nº 12754/04 r.C.A.)’. (Expte. Nº 17085/12 r.C.A). ‘SOSA, Jorge Eduardo c/ CANO, Emilio Frers y Otro S/ Ordinario’ (Expte. Nº 20490/18 r.C.A).
Atento como se resuelve las costas se imponen al apelante vencido (art. 62 primera parte CPCC).
III.-b La actora plantea en su primer agravio la omisión en la que ha incurrido el sentenciante al no tratar la doble indemnización dispuesta por el Ejecutivo Nacional a raíz de la Emergencia Ocupacional (Dec. 34/19, Dec. 528/20 y Dec. 961/20., requerida en el punto VI.- RUBROS RECLAMADOS, y en el TCL Oblea CD 950180684, vulnerando sus derechos.
Le asiste razón a la apelante. En efecto, tal como surge del art. 2 del Dec. 34/19 prorrogado por Dec. 528/20 y Dec.961/20 en caso de despido sin justa causa durante su vigencia -tal como ha acontecido en autos, que llevaran a la actora a colocarse en situación de despido indirecto- la trabajadora tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente, comprendiendo todos los rubros indemnizatorios (art 3) fijados en la sentencia Punto 5º) 5.1, 5.3 y 5.5.
Tal como refiere Mario Ackerman en ‘Efectos jurídicos de la pandemia de Covid-19’ pág.396. Rubinzal Culzoni, mientras se encuentre vigente el DNU 34/2019, amén de ser admisible y eficaz, dará derecho al trabajador al incremento de la indemnización establecido por esta norma.
Respecto a la crítica de la actora plasmada en su segundo agravio relacionada con las diferencias salariales adeudadas por la demandada Swiss Medical S.A. en virtud de haber desempeñado las funciones de ‘back up de sucursal’ y no las de ‘cajera’ de segunda categoría, se advierte que los argumentos invocados no logran rebatir lo decidido en instancia anterior. Por ello el agravio no prospera.
En efecto, la apelante no cumplimentó al momento de efectuar el reclamo extrajudicialmente ni en su escrito inicial, ni recursivo, señalar con precisión ‘de lo que mes a mes se declara haber percibido y de lo que con igual perioricidad se interpreta haber devengado.Esta tarea corre a cargo de quién efectúa el reclamo, no puede ser suplida sin afectar la igualdad de las partes y del debido proceso’. Asimismo, tampoco rebatió ‘que, mientras se produjeron las licencias del superior que dieran lugar a las tareas extraordinarias la actora percibió una remuneración mensual adicional o plus salarial y que si alguna de las asignadas suplencias o reemplazos no hubieran sido abonados estos no se han individualizado debidamente señalándose fechas o datos que permitan acreditar en debida forma el reclamo.’.
En definitiva, más allá que la actora haya suplido a la gerente en sus ausencias, debió acreditar concreta y fehacientemente qué días efectuó dichas tareas, qué sumas percibió en dichos períodos y cuál es la diferencia reclamada, atento los conceptos abonados en sus recibos de haberes que comprendían además de la tarea de Cajera Categoría segunda, adicionales excepcionales, por tareas específicas individualizados en la sentencia (documental adjunta con la demanda ar.28 y recibos acompañados con el responde). Lo que no hizo, pesando sobre la misma la carga de acreditarlo (art. 360 CPCC).
Tampoco fue refutado no haber acreditado ejercer tales actividades con habitualidad, lo que surge de la comunicación emitida por la demandada, mediante la cual se le informó que había sido seleccionada para ejercer de manera ‘extraordinaria’ y a modo de suplencia la función de ‘back up’, estando acreditadas las ausencias de su superior, como también el pago de retribuciones adicionales.
La queja no reviste el carácter de crítica razonada y concreta que exige el art. 246 del CPCC, razón por la cual se encuentra alcanzada por la deserción.
Reiteradamente ha dicho esta Cámara que los agravios no se construyen ignorando los fundamentos del fallo, sino a partir de ellos, demostrando su desacierto o error, pues de otro modo no se logra la crítica concreta y razonada que exige la ley ritual (art. 246 CPCC) (Causas N° 8311/97, 11295/02, 11334/02, 13951/06 r.C.A., entre otros). En igual sentido se ha pronunciado la CSJN expresando:’El hecho de que la crítica sea concreta se debe a que la misma tiene que referirse específicamente al error de la resolución por el cual se reclama ante la alzada, pues los agravios deben ser hechos de modo claro y explícito, aspecto que constituye una carga procesal y deben contener una indicación detallada de los pretendidos errores u omisiones que se atribuyen al pronunciamiento. Que la crítica sea razonada, importa que la misma deba contener fundamentos y una explicación lógica de por qué el juez ha errado en su decisión. .Se insiste en que deben puntualizarse defectos, vicios y omisiones, pues no basta la mera discrepancia respecto de las razones dadas por el sentenciante’ (Falcón-Colerio, ‘Trat. de Der. Proc. Civ. y Com.’, t. VIII, ‘Impugnaciones. Remedios y Recursos Ordinarios’, Ed. Rubinzal Culzoni, S. Fe, 2009, p.108/109).
Los agravios no han de prosperar, por cuanto comparto tanto el análisis seguido por el sentenciante de la prueba producida en autos, como la aplicación de los principios de derecho laboral, sin encontrar en los puntos de análisis objeción alguna.
En efecto, la queja contiene sólo una mera disconformidad con lo resuelto, pero no alcanza a demostrar cuál es el error en el que incurre el sentenciante para decidir en la forma que lo hizo.
Como he dicho anteriormente: ‘No resulta desconocido para la quejosa el precepto contenido en el art. 360 CPCC y su paralelo, el art. 34 inc. a de la NJF 986, normas de cuyos preceptos se deriva la doctrina de que, quien afirma, tiene la carga de probar el presupuesto de hecho invocado en la norma como fundamento de su pretensión o defensa. La mera negativa genérica no es suficiente para ser atendida. En este orden de ideas, observamos que la memoria recursiva ocupa páginas enteras transcribiendo el fallo de primera instancia, pero nada nos dice en qué radica el error’, (Expte.N° 19156/15 r.C.A.).
Los principios protectorios del derecho laboral no relevan al trabajador d e acreditar los requisitos de procedencia de todos y cada uno de los rubros cuyo cobro persigue (art. 360 CPCC).
Tal como lo afirmó el sentenciante, las diferencias salariales reclamadas debieron ser certeramente probadas tanto en su realización como también en que días se habrían efectuado, de manera exhaustiva para en su caso poder determinarse con precisión y exactitud su procedencia y eventual cuantía. Las declaraciones testimoniales resultan imprecisas e insuficientes para la determinación de aquellos extremos.
En lo atinente al despido por motivos discriminatorios alegado en su tercer agravio, cabe señalar que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia que ‘[.] resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo [discriminatorio], con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica.’ (CSJN, 2011/11/15, P.L.S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal) La CSJ en (Fallos 341:1106 ; 344:527) señaló que la existencia del motivo discriminatorio del despido se considerará probada si el interesado demuestra, de modo verosímil, que la medida fue dispuesta por ese móvil, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que el trato dispensado no obedeció al motivo discriminatorio reprochado, bastando que demuestre que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere.
Por otra parte, en ‘Caminos’ (Fallos:344:1336) el más alto Tribunal indicó que cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el ámbito de la relación de empleo, dada la notoria dificultad, por la particularidad de estos casos, para la parte que afirma un motivo discriminatorio resultará suficiente con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, supuesto en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.
En ese orden de ideas, se observa que en el caso de autos la actora no logró demostrar de modo objetivo y concreto mediante prueba idónea y eficaz, acto discriminatorio alguno por parte de Swiss Medical S.A., pues surge que las partes mantuvieron una postura disímil frente al reconocimiento de los certificados médicos presentados por la trabajadora, que indicaban reposo laboral, en razón que dos profesionales contratados por la demandada en ejercicio de la facultad de contralor contemplado en el art. 210 de la LCT determinaron el alta médica ya que la misma se encontraba apta para la realización de las tareas laborales.
Sin perjuicio que por los fundamentos expuestos con anterioridad, ello fuera causal suficiente para que la trabajadora se colocase en situación de despido indirecto, con las consecuencias indemnizatorias que ello acarrea, ya que debió dirimirse la disidencia de los distintos criterios médicos por ante una junta médica en sede administrativa y/o judicial, no puede concluirse que tal obrar importe una conducta discriminatoria, ni que resulte procedente la reparación de daño moral.Tampoco surge de las declaraciones testimoniales que la demandada tuviera un trato hostil para con la actora.
En consecuencia, y de acuerdo al criterio jurisprudencial del más alto tribunal, surge que la actora no acreditó una imputación sólida, verosímil y concordante de discriminación para fundarla, lo cual torna inviable la recepción favorable de su crítica.
Por último, cuestiona en su cuarto agravio la tasa de interés aplicada en el decisorio apelado. Señala que la ‘tasa mix’ por un lado es contradictoria con el Bloque de Constitucionalidad y la LCT, y por el otro, no resulta acorde a los índices inflacionarios del país y por ello corresponde la aplicación de la tasa activa, tal como fuera peticionado en el escrito de demanda en el ‘Punto VI.-RUBROS RECLAMADOS.- apart. l) Intereses.-‘.
Si bien se ha sostenido que la tasa mix pacíficamente receptada por el de uso foral resultaba acorde a las circunstancias socioeconómicas del momento en que se ordenó su aplicación, habiendo mutado considerablemente las mismas -con una inflación del 12,4% en agosto, del 80,2% anual e interanual del 124,4% según información brindada por el Indice de Precios al Consumidor -INDEC-, como es de público y notorio conocimiento, cabe admitir la fijación de la tasa activa que utiliza el Banco de la Pampa para operaciones comerciales, a los fines de paliar el índice inflacionario y de garantizar la integridad de una indemnización laboral, de carácter estrictamente alimentario.
En tal sentido se comparten los fundamentos dados por la Dra. Torres en su voto emitido en la causa : ‘ZALAZAR, Marcos Alexis c/Casino Club S.A. s/ DESPIDO INDIRECTO’, (Expte. Nº 22160 r.C.A). que expresa: ‘Es cierto, tal como sostiene el magistrado, que esta Cámara de Apelaciones ha revocado en reiteradas oportunidades su decisión sobre esta temática. Sin embargo, tal proceder se basó en que su línea argumental no nos convencía ni nos demostraba que la denominada tasa mix de uso judicial en nuestra jurisdicción no contemplara el índice inflacionario.A mi criterio, en la sentencia en crisis el juez ha revisado su decisión y dotado de fuerza argumental suficiente a la conclusión a la que llega que, si bien es la misma (aplicación de una tasa de interés activa), resulta ‘ahora’ suficiente; máxime cuando las circunstancias económicas y laborales han ido paulatinamente desmejorando a consecuencia, entre otras cosas, de la inflación, que no permite mantener el valor adquisitivo del salario. Los números que informa el INDEC son suficiente alerta a ese respecto, y me eximen, dado su carácter objetivo, de ingresar en otras consideraciones. Concluyo, por ende, que soluciones y propuestas que fueron válidas en otro tiempo, al no mantenerse las mismas circunstancias, ameritan resoluciones acordes a la realidad sobre la que debemos operar; tal el caso de las sentencias laborales’.
En igual sentido se ha expedido la Sala 1 en las causas: ‘Gutierrez, Lucia Itatí c/Sotelo, Mabel y otro s/Laboral’ Nº 19875 r.C.A.; ‘Alfonzo, Yoel c/Arnhold Ricardo y otros s/ Accidente Laboral’ Nº 21991 rCA; ‘Bueno Di Francisco, Laura c/Chivilcoy Group SRL s/Despido’ Nº 21993 rCA; ‘Poblet Osmar Alberto c/Gente de La Pampa SA s/Cobro de Créditos Laborales’ Nº 22286 r.C.A.; ‘Haas, Elvis Emmanuel c/Figueroa, Jose Alberto s/Despido Indirecto’ Nº 22404 r.C.A.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al agravio y aplicar en consecuencia la tasa de interés activa del Banco de La Pampa para operaciones comerciales a 30 días, sobre los rubros por los cuales prospera la demanda.
IV.- Atento al rechazo total de los agravios de la demandada y al progreso parcial de los deducidos por la actora, las costas de segunda instancia se imponen al recurrente vencido Swiss Medical S.S. por aplicación del principio objetivo de la derrota (art.62 primer párrafo del CPCC).
La Jueza Berardi, dijo:
Adhiero al voto de la colega preopinante por compartir sus fundamentos.
Por ello la SALA 2 de la Cámara de Apelaciones, R E S U E L V E:
I.- Acoger parcialmente la apelación interpuesta por la actora contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2022, modificando el punto I.- del RESUELVO según lo indicado en los precedentes considerandos.
II.- Rechazar el recurso de apelación intentado por Swiss Medical S.S.
III.- Imponer las costas de Alzada a la demandada apelante vencida. A tal fin se regulan los honorarios de los Dres. Valeria Losada, María Belén Farias Muscarello y Emiliano Moreno en forma conjunta en el % y los de la Dra. Paula Comas en un %, porcentuales que se calcularán sobre las respectivas regulaciones efectuadas en la instancia anterior a los letrados de cada parte (art. 19 LA),con más IVA de corresponder.
Regístrese, notifíquese la parte dispositiva (arts 84 NJF 986 y 461 del CPCyC). Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen mediante cargo SIGE.
Adriana B. GOMEZ LUNA –
Fabiana B. BERARDI (Juezas de Cámara)
Adriana E. TELLERIARTE (Secretaria de Cámara)
