#Fallos Despido sin justa causa: Al no haberse acreditado que el actor haya filmado la cirugía a corazón abierto, no puede justificarse el despido en tal circunstancia

Partes: M. C. C. R. c/ Fundación Favaloro para la Docencia e Investigación Médica s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: V

Fecha: 3 de agosto de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-145706-AR||MJJ145706

Al no haberse acreditado que el actor haya filmado la cirugía a corazón abierto, no puede justificarse el despido en tal circunstancia.

Sumario:
1.-Los dos testimonios prestados en la especie no resultan idóneos para tener por acreditado que el actor haya filmado la intervención quirúrgica a corazón abierto mientras el procedimiento se llevaba a cabo, que justifique la decisión de despedir al actor, pues ninguno de ellos afirmo haberlo visto y refieren haber tomado conocimiento del video con posterioridad

2.-Los testimonios de quienes son o han sido dependientes de la empresa accionada y/o han tenido juicio pendiente con ella deben ser valorados con la mayor severidad y rigor científico y la eficacia de la declaración testimonial depende de que el testigo exprese la razón de sus dichos, que manifieste que tuvo conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, en qué circunstancias, lugar y tiempo, pues sólo por intermedio de ellos puede ejercerse el contralor de lo expresado.

3.-En los casos en los que se intenta probar un hecho a través de la prueba testimonial, las declaraciones deben ser categóricas, amplias, sinceras, con razón de los dichos y no deben dejar dudas, cubriendo todo aspecto que se pretende acreditar, situación que ocurre en el caso, ya que además de ser referenciales, se contradicen entre sí.

4.-Resulta procedente otorgar la indemnización prevista en el art. 2 de la Ley 25.323 pues el despido resultó incausado y de otro modo se estaría dispensando a la demandada del pago del agravamiento indemnizatorio previsto por una ley que integra el orden público laboral, aplicable situaciones en las que a los trabajadores despedidos de manera injustificada, se los obligue a litigar, en búsqueda de una decisión justa que le permita cobrar las indemnizaciones, a que las tienen derecho de acuerdo al régimen de laboral vigente.

5.-El derecho a las indemnizaciones pertinentes y sus accesorios como los intereses o los recargos resarcitorios como el establecido en el art. 2 de la Ley 25.323 quedan subordinados a la acreditación de la injuria invocada y todas las obligaciones se tornan exigibles retroactivamente sin que se configure el supuesto previsto por el segundo párrafo de la norma para eximir del pago de la indemnización en cuestión a la accionada.

6.-A los aspectos generales de la relación laboral tenidos en cuenta para la valoración de la injuria, debe agregarse el principio de buena fe, consagrado en los arts. 62 y 63 de la LCT, de manera que dicha valoración no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad totalmente discrecional, ni arbitraria de quien juzgue.

Fallo:
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 3 días del mes de agosto de 2023 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente el DOCTOR GABRIEL de VEDIA dijo:

1.- La sentencia definitiva dictada en formato digital, el día 03/08/2022 -con aclaratoria del 18/11/2022- recibe apelaciones de la accionada y del actor, el 08/08/2022 y 09/08/2022, con las respectivas réplicas del 12/08/2022 y 17/08/2022.

A su vez se registran recursos interpuestos por la perita contadora -03/08/2022- y el letrado del accionante -08/08/2022- contra la regulación de sus honorarios, por estimarlos reducidos.

2.- A esta altura de la litis, no se discute que el señor M. C., en fecha 05/04/2017 intimó a la Fundación Favaloro Para la Docencia e Investigación Médica, a fin que aclare su situación laboral y que el 12/04/2017 tomó conocimiento de su despido con causa, instrumentado por acta notarial suscripto el 31/03/2017.

Es decir, que no se encuentra controvertido que la relación que unía a las partes finalizó por decisión del nosocomio, al exteriorizar su voluntad rescisoria mediante la misiva, en la cual comunicó que: “.en respuesta a su TCL nro. 774816104 recibido con fecha 10/04/2017 le hacemos saber que rechazamos sus términos por falsos, maliciosos e improcedentes. Negamos la existencia de negativa de tareas como así también que se le hubiere comunicado en forma verbal su desvinculación. Por el contrario y tal como es de su pleno conocimiento con fecha 31/03/2017 se ha procedido a notificarle mediante acta notarial a cargo de la escribana Foppoli, su despido con causa. Que conforme emana de la escritura pública que ud se negó a suscribir y recibir copia, se ha dispuesto su despido justificado en los siguientes términos:”Habiéndose determinado que ud el día 23/02/2017 y en ocasión de estar cumplimentando sus funciones de enfermero en la asistencia médica realizada de urgencia que se estaba desarrollando en la Sala de Emergencias de la institución a paciente con número de historia clínica 663376, procedió a filmar con su celular el procedimiento a corazón abierto que se estaba llevando a cabo a dicho paciente, quien lamentablemente falleciera, procediendo además de ello a difundir dicha grabación -al menos y que tengamos conocimiento- a un compañero de trabajo, y toda vez que su accionar no solo se traduce en una gravísima falta a la diligencia extrema y buena fe que debe imperar en momentos como el descripto en que se encontraba actuando profesionalmente ante una emergencia médica (incumpliendo de este modo lo dispuesto en los arts. 62 y 63 de la ley de contrato de trabajo), sino que además de ello los hechos descriptos configuran una violación fragrante a la intimidad del paciente y las normas de secreto profesional que imperan en esta actividad y que le son enteramente aplicables por la normativa vigente que no solo ud conocía sino que el haber difundido las imágenes, potencia el agravamiento de la afectación del derecho del paciente, su familia y de esta institución, es que el accionar por ud desplegado implica una gravísima falta y pérdida de confianza que torna imposible la prosecución del vínculo laboral por lo que procedemos a despedirlo desde el día de la fecha por su exclusiva responsabilidad” que asimismo se ha puesto a su disposición los rubros correspondientes a la liquidación final y certificados art. 80 LCT. Es por ello que su intimación a aclarar situación laboral deviene improcedente, dado que el ´vinculo culminó en la fecha indicada por su exclusiva culpa. Ratifico la totalidad de los términos que dan cuenta el acta notarial referida.Por lo demás negamos adeudarle a ud suma alguna en concepto de horas extras rechazando en su totalidad que ud hubiere cumplimentado horas en exceso de las que marca la legislación vigente. Rechazamos su intimación y petición por improcedente.

Rubros liquidación final y certificados art. 80 LCT continúan a disposición.”.

En cambio, la litis arriba controvertida respecto a la validez de la causal endilgada por la entidad de salud, que le sirvió de sustento para justificar el despido del accionante.

La Magistrada de primera instancia resolvió hacer lugar a la pretensión de C. R. M. C. al reconocerle ser acreedor de las indemnizaciones (arts. 232, 233 y 245 LCT.), integración mes de despido, vacaciones y SAC proporcionales, derivadas del despido arbitrario dispuesto por la Fundación Favaloro Para la Docencia e Investigación Médica.

Para así decidir manifestó que: “.En primer lugar corresponde destacar que, tanto de los escritos constitutivos de la Litis como de la prueba informativa rendida por Correo Oficial, se desprende que el actor fue despedido en virtud de una conducta que le achacó su empleadora, consistente en filmar un procedimiento quirúrgico sin contar con autorización expresa para ello, que concluyó luego con el fallecimiento del paciente. Sin embargo, pese a las declaraciones testimoniales arrimadas por Nievas y Rojas (impugnadas por la contraparte a fs. 289/299 y fs. 360/362), tal circunstancia no ha sido razonablemente acreditada en la causa, toda vez que ninguno de ellos afirma haber visto al trabajador mientras llevaba a cabo la filmación, sino que refieren haber tomado conocimiento del video con posterioridad a la cirugía a corazón abierto.”.

Luego añadió que: “Por otra parte, la Fundación no acompañó el reglamento de ética y conducta en el que se le notificara al trabajador la prohibición de grabar un video en plena cirugía o en ninguna otra parte del nosocomio , máxime si se considera que se trataba de un enfermero de cuidados intensivos (v.escrito de inicio y contestación) que presenciaba dicha intervención por primera vez y que podía no conocer el procedimiento de asepsia que se requería para tal situación. A mayor abundamiento señalo que la accionada no solo no arrimó a la causa el video en cuestión, sino que tampoco lo ofreció como prueba, elemento que podría haber brindado certidumbre sobre la ejecución de un acto por parte del accionante Es en este marco de orfandad probatoria, entonces, en el que considero que la accionada no logró acreditar la causa invocada para rescindir el contrato laboral del actor, lo que conduce derechamente a decretar la ilegalidad del despido dispuesto por falta de acreditación de la causal invocada, lo que de suyo impide continuar con el examen de su legitimidad.”.

Dicha decisión suscitó la crítica de la demandada, en referencia a que resolvió que no acreditó la causal invocada para disolver el vínculo.

También rotula queja -sin argumentación alguna- del apartamento del precedente de la CSJN “Vizzotti” y de la declaración de inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 LCT, de la aplicación de la multa y de la entrega de los certificados del art. 80, LCT (conf. art. 45, ley 25.345) y de la tasa de interés aplicada.

Asimismo, se agravia de la regulación de los honorarios de todos los profesionales intervinientes por apreciarlos altos.

Por su parte, el actor apela que no haya condenado a la demandada a pagar las indemnizaciones normadas por el artículo 2 de la ley 25.323 y del monto de ciertos rubros.

3.- Delimitados de este modo los agravios bajo estudio, por razones metodológicas, en primer término trataré los expuestos por la Fundación Favaloro y luego los del señor M. C.

Respecto al primer agravio, la accionada se queja que la sentencia le impute que no ha logrado probar la causa atribuida para disolver el vínculo con el actor.Esgrime que tuvo que despedir con causa al accionante, por haber filmado un procedimiento quirúrgico sin contar con autorización expresa para ello.

En ese temperamento, literalmente en su libelo recursivo expresa que: “.No se ha valorado que está probado: 1) que el actor participó del procedimiento de emergencia referido en la contestación de la acción. 2) Que en dicho suceso se ha filmado el procedimiento. 3) Que el actor mostró al menos a un compañero (testigo) la filmación hecha por éste donde se lo veía. Que el video ha sido puesto en conocimiento de más empleados.

Que no se encontraba autorizado a hacerlo.” La fundación Favaloro discrepa que la jueza de grado haya concluido que de las declaraciones testimoniales arrimadas por Nievas y Rojas no se encuentre acreditada tales circunstancias, con el argumento que ninguno de los testigos ha visto al actor mientras filmaba dicho video y que tomaron conocimiento luego.

También en defensa de su postura esboza que la conducta del actor provocó la pérdida de confianza.

En aras de ponderar la cuestión suscitada, cabe destacar que la injuria laboral constituye un grave incumplimiento de las obligaciones y deberes de una de las partes, habilitando a la afectada a dar por finalizado el contrato en caso de reunirse determinadas características, que no permitan por su gravedad continuar con el vínculo.

El art. 242 de la LCT dispone que: “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

Esta norma faculta a la judicatura a evaluar las causas del despido, al establecer las pautas que con prudencia deberán tener en consideración.Estas directivas son “el carácter de las relaciones que resultan de un contrato de trabajo” y “las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

A los aspectos generales de la relación laboral tenidos en cuenta para la valoración de la injuria, debe agregarse el principio de buena fe, consagrado en los arts. 62 y 63 de la LCT, de manera que dicha valoración no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad totalmente discrecional, ni arbitraria de quien juzgue.

La judicatura goza de cierta discrecionalidad para conceptualizar la injuria laboral, ya que las circunstancias personales de cada caso debe valorarlas desde la prudencia.

El concepto de injuria laboral se configura por la concurrencia de tres elementos:

A) Existencia de un hecho o acto injurioso imputable a una de las partes, en perjuicio de la otra. Debe consistir en la inobservancia de obligaciones resultantes del contrato que, por su gravedad, impidan continuar la relación.

Cabe memorar que para que se entienda configurada la existencia de una injuria, el incumplimiento debe revestir una gravedad tal que justifique el desplazamiento del principio de conservación receptado en el art. 10 de la LCT.

Ello implica que la conservación y continuidad del contrato es uno de los principios que informan al derecho del trabajador y que el régimen legal lo incorpora como rector para regir la relación laboral.

La empleadora cuenta con las facultades disciplinarias tendientes a corregir los incumplimientos o infracciones cometidos por el trabajador. De esa manera, los eventuales incumplimientos o deslices, bien pudieron haber sido objeto de una sanción menor que el despido (cfr. arts. 63, 65 y 67 de la LCT).

B) Reacción de la parte afectada por la injuria.Es decir , denuncia del contrato por despido directo o indirecto.

C) Valoración judicial de ambos factores desde la prudencia y a partir de las modalidades y circunstancias del caso.

Al analizar las pruebas lucientes se advierte con facilidad que no se encuentran acreditadas las circunstancias invocadas por la Fundación Favaloro para justificar el despido del actor.

Ello es así, debido a que no se ha aportado al proceso la filmación aludida del procedimiento quirúrgico endilgado al accionante.

Al no acreditarse la filmación en cuestión, no puede tenerse como válida la misma, por lo que mal podría sostenerse como causal de despido, un hecho no comprobado en autos.

Por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba (cfr art. 377 párrafos 1° y 2° del C.P.C.C.N.) a la demandada le correspondía acreditar las causales invocadas que por su gravedad no consintieren la prosecución del vínculo (cfr art. 242 LCT).

Sin embargo, la accionada no ha logrado demostrar la existencia de la filmación de la cirugía, ya que no la ha aportado a la causa.

La prueba en el proceso judicial, es de suma importancia para verificar o desconocer la existencia del derecho en el caso concreto.

El resultado de todo proceso judicial depende estrictamente de la prueba.

La sentencia que establezca el derecho de las partes debe sustentarse en prueba conocida y debatida dentro de la causa.

No debe existir una sentencia en ningún campo del derecho, que no fundamente en sus considerandos desde lo que es objetivamente veraz y a todas luces capaz de convencer acerca de existencia real de los hechos.

Se puede afirmar con seguridad que la verdad jurídica objetiva se construye a través de la prueba que logra acreditarse en el estadio tribunalicio.

En ese marco, debe aseverarse que los hechos acreditados durante la etapa probatoria, revisten de una virtualidad que permite generar convicción de veracidad, pero eso no sucede en autos.Por lo tanto también debe afirmarse que lo alegado, pero no comprobado resulta inexistente a la mirada judicial.

Al no haberse acompañado en autos la filmación del procedimiento jurídico, es procesalmente inexistente y no corresponde que se la tenga por cierta.

Al ser ello así, mal podría la demandada endilgarle al actor haber realizado una actividad fílmica, si el producto no ha sido incorporado a la causa.

Al respecto la jurisprudencia es pacífica en sostener que:

“En primer lugar, cabe recordar que producido el despido directo, la carga de la prueba de la causa del mismo queda en cabeza del demandado y de no ser así cae la justificación de rescisión del vínculo más allá de la existencia o no de actividad probatoria del actor. Ello es así, en los términos del art. 377 del Código Procesal y del art. 499 del Código Civil.- Es función del jurista reconstruir el pasado para ver quién tiene razón en el presente y según se haya distribuido la carga de la prueba, será la actividad que deba desarrollar cada uno. Esa carga determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener el éxito en el proceso y debe apuntar al objeto de la prueba, es decir los hechos no admitidos y no notorios que a la vez de controvertidos, sean conducentes a la dilucidación del litigio.”. (CNAT, SALA 8 SD 43599 – Causa 32.807/07 – “S., P. A. c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ despido” -13/05/2011-).

En nada ayuda a la postura del nosocomio los dos testimonios instados por la demandada, en relación a la existencia de tal filmación.

Estos testimonios son referenciales y no generan convicción de veracidad acerca de la imputación dirigida a que el señor Maras Carrasco filmó la cirugía aludida.

Al respecto, al evaluar a la luz de las reglas de la sana crítica (cfr. art.386 C.P.C.C.N.) las probanzas arrimadas a la causa, se impone señalar, que la apelante no ha logrado su cometido, pues coincido en lo sustancial con la opinión de la magistrada anterior, por las razones que expondré a continuación.

En autos nos encontramos frente a un despido causado, siendo carga de la demandada acreditar las circunstancias fácticas en las que se funda el distracto y que fueran mencionadas en las misivas remitidas al trabajador (art 242 de la LCT).

De las constancias de marras se desprende a fs. 292/293 que la Sra. Lorena María Nievas, a instancia de la demandada declaró que “.el actor fue compañero de ella en el servicio de recuperación, y a partir de mediados del dos mil quince, la dicente pasó a ser la jefa del actor, con el rol de jefa de departamento de enfermería, la dicente pasó a ser jefa en julio de 2015. Que el actor era enfermero de cuidados intensivos, que la dicente dice que el actor trabajaba en recuperación cardiovascular, que la dicente dice que el actor trabajó hasta marzo del año pasado, que la dicente dice que el actor dejó de trabajar porque fue desvinculado por la demandada. Que dice por causa, por haber firmado y divulgado un video del procedimiento de un paciente. Que esa noche el actor fue a trabajar a emergencia y no recuerda la fecha aclara que fue en febrero, ingresa un paciente que había tenido un estudio hemodinámico, era un paciente cardiológico, entró descompensado se decide intervenirlo en la sala, y se hace una cirugía a cielo abierto corazón abierto. Que la dicente aclara que el actor filmó este procedimiento que acaba de relatar. El actor estaba de carácter de enfermero operativo y tenía que estar atendiendo el procedimiento.Que le consta a la testigo porque le avisan de dirección médica que hay un video circulando de este procedimiento, la dicente habla con los enfermeros de recuperación ellos le cuentan a la dicente que sí, se había filmado y se estaba viralizando después la dicente habla los enfermeros de la guardia, le dicen lo mismo a la dicente, cuando ella pide verlo todos lo habían eliminado, y llega a hablar con el ayudante de servicio Rodrigo Rojas, y ahí él le confirma a la dicente que el video lo había realizado Cristian, en el video también le comentan a la dicente que se veía la imagen de Cristian Carrasco, que se filma terminando diciendo algunas palabras grotescas.

Que la dicente dice que en esa intervención el paciente falleció. que la dicente sabe que el actor fue despedido por todos estos hechos por ser la jefe y por ser informado a ella. Que se lo informó recursos humanos.”.

Luego a fs. 356 aportó su testimonio el Señor Rodrigo Alejandro Rojas Oziewa, también propuesto por la parte demandada, al manifestar que “.el actor era enfermero, trabajaba a la noche.pertenecía al servicio de recuperación cardiovascular.que ingresó un paciente a la guardia, que lo recibe el actor le da aviso a los médicos para que intervengan, y después los médicos toman la decisión de hacer una cirugía y se filmó parte de esa cirugía.

Esto fue en febrero de 2017. El actor estaba prestando servicio en la guardia. Se realiza la operación en la guardia se arma una especie de quirófano y se hace una cirugía al corazón.

Que al dicente le consta porque al momento que ingresa el paciente lo recibe el dicente con el actor y luego tuvo que el dicente colaborar en el armado del quirófano, con los materiales de la cirugía. El dicente no estuvo presente en el momento de la filmación, pero en el video se ve como que lo filmaba el actor, se veía.El dicente dice que después que terminó el procedimiento el actor se lo muestra, luego se lo envía, así lo vio. Cree el dicente que se lo había enviado por bluetooth, se veía una autofilmación en la cabecera del paciente. se ve parte del procedimiento, los médicos trabajando, el paciente no se ve porque está cubierto con campos estériles, sí se ve la cirugía. El celular en alto lo tenía el actor, en la filmación además se ve el cirujano, el médico que estaba de guardia, el autor del video y cree que estaba un ecografista, y no recuerda si se veía otro enfermero. En el video se lo escuchaba al actor, diciendo palabras como, no es muy preciso pero como algo que estaban salvando vidas en Favaloro. respecto al video relata que lo tuvieron que borrar en el mismo día. el paciente que estaban interviniendo a los días falleció.”.

Para merituar la prueba testimonial rigen las directivas generales de apreciación de la prueba y el de la sana crítica.

El ordenamiento jurídico no define las reglas de la sana crítica. Esta proviene de la lógica y de la experiencia de la jueza, de acuerdo con el recto entendimiento.

Son reglas del correcto entendimiento, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar.Pero a su vez son estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse una sentencia.

La Judicatura al ponderar el testimonio desde la sana crítica debe iluminarse en el buen sentido, la experiencia, la lógica, la ciencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso, con prudencia y recto criterio,en aras de una decisión justa.

Por ello, comparto el criterio sustentado por la Magistrada al manifestar que ninguno de los testimonios afirma haber visto al trabajador efectuando la filmación, ya que tomaron conocimiento del video con posterioridad a la cirugía a corazón abierto.

Los dos testigos aseveran que lo que declaran, lo saben, no por conocimiento directo del hecho, sino por terceros.

Nievas afirma que le avisaron de la dirección médica que hay un video circulando de este procedimiento y Rojas que no estuvo presente en el momento de la filmación.

Es decir que Nievas y Rosas, dependientes de la demandada, no fueron testigos directos de aquello que relatan.

Este reconocimiento de no presencialidad y de referencia le resta virtualidad a las dos declaraciones testimoniales.

Se limitaron a referenciar circunstancias que escucharon que había ocurrido y que no le constan, por lo tanto, carecen de certeza.

Ello no permite generar la convicción pretendida por la Fundación Favaloro, por lo que corresponde descalificarlos como testimonios veraces.

En razón de ello, tiene razón la sentenciante al advertir en relación a los testimonios que:”.ninguno de ellos afirma haber visto al trabajador mientras llevaba a cabo la filmación, sino que refieren haber tomado conocimiento del video con posterioridad a la cirugía a corazón abierto”.

Los testimonios de quienes son o han sido dependientes de la empresa accionada y/o han tenido juicio pendiente con ella deben ser valorados con la mayor severidad y rigor científico.

La eficacia de la declaración testimonial depende de que el testigo exprese la razón de sus dichos, que manifieste que tuvo conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, en qué circunstancias, lugar y tiempo, pues sólo por intermedio de ellos puede ejercerse el contralor de lo expresado.

En los casos en los que se intenta probar un hecho a través de la prueba testimonial, las declaraciones deben ser categóricas, amplias, sinceras, con razón de los dichos y no deben dejar dudas, cubriendo todo aspecto que se pretende acreditar, situación que ocurre en el caso, ya que además de ser referenciales, se contradicen entre sí.

Por lo tanto, los dos testimonios prestados en la especie no resultan idóneos para tener por acreditado que el señor M. C. haya filmado la intervención quirúrgica referenciada, que justifique la decisión de despedir al actor.

A la luz de las reglas de la sana crítica (cfr art. 386 C.P.C.C.N.) las probanzas arrimadas a la causa, me llevan a concluir que coincido con la valoración de la prueba efectuada en la instancia de grado en el sentido que la demandada no ha logrado acreditar el evento imputado al actor, invocado como fundamento de su decisión rupturista, que justifique el desplazamiento del principio de conservación previsto por el art. 10 de la LCT.

Así, la conducta asumida por la empleadora implicó una violación a los deberes impuestos por los arts. 10, 62 y 63 de la LCT, por lo que el despido devino incausado, debiendo asumir las consecuencias de su obrar ilegítimo (cfr art.245 de la LCT).

Al no haberse acreditado en la litis que el actor haya filmado la cirugía, no resulta justificativo para el despido, el argumento de la pérdida de confianza invocada por la Fundación Favaloro.

Respecto a la pérdida de confianza, cabe recordar que en un voto anterior ante esta misma sala, señalé que “la pérdida de confianza como causal de despido debe sustentarse en un hecho verificable imputable al trabajador”, que pueda atribuirse a un accionar doloso o culposo (negligencia, impericia o conducta temeraria puesta de manifiesto en el acto o repetición de ellos), pero si ese accionar no resultó debidamente comprobado por fuera de toda duda razonable, la pérdida de confianza se apoya en un estado de sospecha, que recae sobre el sujeto, calidad que no habilita la sanción de despido dispuesta por la demandada.” (Ver esta Sala en los autos “Perozzi, Ernesto Jose c. International Health Services Argentina S.A. s. Accidente – Ley Especial” Expte.Nº 78412/2017, sentencia definitiva Nº 86942 del 17 de marzo de 2023).

Por las razones expresadas, entiendo que no hay mérito para apartarme de la decisión adoptada por la señora jueza de primera instancia en relación a la causal invocada para justificar el despido; por lo que propicio desestimar el agravio y confirmar este segmento de la sentencia.

4.- En referencia a la oposición de la demandada acerca del apartamento de la sentencia del precedente de la CSJN “Vizzotti” y declaración de inconstitucionalidad del art.

245, cabe señalar que la apelante se limita a exponer su disconformidad con el resultado de la sentencia.

Los argumentos ensayados en el escrito recursivo no apuntan a rebatir en momento alguno las razones expuestas en la sentencia atacada respecto a tal cuestión, por lo que aún desde una mirada amplia, este agravio se encuentra desierto (artículo 116 LO).

En razón de ello, corresponde señalar que la expresión de agravios debe consistir en una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia en la que se demuestre, punto por punto, la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador, con la indicación precisa de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten.

En efecto, para ser tal, debe contener el análisis serio, razonado y crítico de la decisión cuestionada, con expresión de los argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución que se intenta discutir y poniendo de manifiesto la incorrecta interpretación del derecho imputada al fallo criticado, situación que no acontece en autos.

Por lo expuesto, considero que el escrito de expresión de agravios no reúne las exigencias del artículo 116 de la ley 18345, ya que resulta exclusivamente una simple manifestación de disconformidad con lo resuelto (CNTr., Sala I, 20/2/97, “Nodar c/Agrocom S.A.”, DT, 1997-B-1376; Sala V, 20/6/95, “Silveira c/Navenor S.A.”, DT, 1996-A-59, SalaVII, 4/10/96, “Aguyaro c/Amid S.A. y otro”, DT, 1997-A-314; Sala IX, 31/12/97, “Benítez c/ Tubotec S.A.”, DT, 1999-A-82) A su vez, la CSJN ya tiene dicho que: “Corresponde declarar desierto el recurso de apelación si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando, en consecuencia, escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen aquél” (Del voto del Dr. Fayt) CSJN S.334.XXXIV. “Scheffer, Ana Teresa c/Nación Argentina y otro s/daños y perjuicios” – 24/8/2000.- T. 323: P.2131.-

El escrito de recurso debe bastarse a sí mismo y concretar con claridad el interés y medida de lo que se pretende (CNTr., Sala I, 7/2/17, “Rivadeneira c/Robert Bosch Argentina SA”; Sala VII, 4/2/99, “González Sánchez c/Confitería Bambi S.A.”, DT, 1999-A- 1146), no pudiendo la invocación genérica y esquemática de agravios fundar un recurso, siendo necesario referencias concretas a las circunstancias del expediente y de los términos del fallo que lo resuelve (CSJN, 25/4/89, “Fiscal c/Ideme”, Fallos 312:587; CNTr., Sala I, 22/3/18, “Alegre c/Liberty ART SA”; Sala IV, 21/11/16, “Terranova c/Servicio Electrónico de Pago SA”).

5.- En tercer lugar, la accionada se agravia de la condena al pago de la multa prevista en el artículo 80 de la LCT y a entregar los certificados de trabajo. Adelanto que el planteo tendrá parcial recepción.

El accionante intimó en los plazos previstos por el art.3 del decreto 146/01 la entrega de las certificaciones previstas por dicha norma (ver CD 811708525 del 31/05/2017 que lucen en el sobre adjunto a fs. 4 y contestación del Correo Argentino, a fs. 188).

La demandada asevera que el reclamante no logró acreditar las irregularidades denunciadas y que los certificados de trabajo se encontraron siempre a disposición lo que luce acreditado con la fecha de certificación de las constancias y que el actor no asistió a retirarlos.

Ahora bien, la accionada acompañó al contestar demandada las constancias requeridas cuya fecha de certificación data del 05/06/2017 (verfs. 59/70), es decir con posterioridad al vencimiento del plazo previsto por el art. 3 del decreto 146/01 y al requerimiento efectuado por el reclamante de lo que se desprende que los certificados aludidos no se encontraban efectivamente en condición de ser retirados por el trabajador.

Por ello, propongo mantener lo resuelto en la anterior instancia en relación a la condena al pago de la multa.

En cambio, corresponde hacer lugar al planteo formulado por la apelante en relación a la condena a la entrega de certificados, al advertirse de la compulsa de la constancia de autos (v. fs. 59/70) que la accionada dio cabal cumplimiento a las obligaciones que en su cabeza pone el art. 80 de la LCT (t.o. ley 25345).

En consecuencia, corresponde revocar la condena a la entrega de certificados dispuesta en grado.

6.- La cuarta queja de la demandada critica la procedencia de la condena por los rubros correspondientes a la liquidación final del actor.

La recurrente esgrime que laprueba instrumental y la pericia contable habrían dado cuenta del pago de dicha liquidación por la suma de $128.818,40.- y que incluso ello fue reconocido por el actor al practicar la liquidaci ón en el escrito de demanda, pero que la sentencia no habría descontado esos conceptos.

En su parte pertinente la sentencia cuestionada resolvió que:”A la luz de lo expuesto precedentemente, la acción progresa por la suma total de $904.972,5, que resulta de la liquidación practicada por la experta contable a fs. 215 (sin el art. 2 de la ley 25.323), y se ajusta a derecho y a lo aquí resuelto.” y mediante la sentencia aclaratoria del 18/11/2022 se corregió la omisión involuntaria adicionando al monto final el rubro por los días de abril 2017 e integración mes despido por la suma de $49.815.- por lo que la suma ascendió a $954.787,50.

Adelanto que la pretensión tendrá parcial recepción por las razones que a continuación expondré.

En efecto, si bien la quejosa invocó que procedió a abonar las sumas adeudadas en concepto de liquidación final, lo concreto es que no produjo la prueba idónea para demostrar la cancelación de dicha obligación, que es sabido la constituye el recibo respectivo firmado por el trabajador (cfr. art. 138 LCT) o bien las constancias bancarias del depósito (cfr. arts. 124 y 125 LCT).

Obsérvese que el recibo acompañado por la accionada junto con su escrito de responde no se encuentra suscripto y resultó desconocido por el actor a fs. 147, por lo que no da cuenta de la cancelación de los conceptos allí indicados, ni ofreció al contestar demanda como prueba informativa pedido de informe a los fines de que la entidad bancaria comunique si el accionante percibió la suma invocada.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto es que al actor al practicar la liquidación de los rubros reclamados en el apartado V del escrito de demanda (er fs. 18/vta.), reconoció el pago a cuenta de la liquidición final por la suma de $110.927,60.-, por lo que tal suma debe descontarse del monto de condena.

7.- Por su parte, el actor se agravia del rechazo que la sentencia formula respecto de la indemnización prevista en el art.2 de la ley 25.323.

Al respecto, la sentencia luego de determinar que el despido arbitrado por la empleadora resultó incausado, por lo que al accionante le asiste derecho a cobrar las indemnizaciones pertinentes de los arts. 232, 233 y 245 LCT, la eximió de abonar el recargo previsto en el art. 2 de la ley 25323.

En ese sentido se resolvió que: “. Por otra parte, y atendiendo las especiales aristas del caso, no puede progresar la sanción prevista en el art. 2 de la ley 25.323 porque, si bien entiendo que la causa del despido no ha quedado acreditada, en la causa obran suficientes elementos que pudieron persuadir a la accionada con derecho a proceder como lo hizo, lo cual de suyo obsta a que en respuesta las intimaciones del actor abonara las indemnizaciones legales intimadas por el accionante.”.

Acerca de esta cuestión, no comparto el criterio sustentado en la instancia que me antecede, máxime que en mi voto, estoy confirmando la decisión de fondo de considerar injustificado el despido impulsado por la empleadora.

De otra manera se estaría dispensando a la demandada del pago del agravamiento indemnizatorio previsto por una ley que integra el orden público laboral, aplicable situaciones en las que a los trabajadores despedidos de manera injustificada, se los obligue a litigar, en búsqueda de una decisión justa que le permita cobrar las indemnizaciones, a que las tienen derecho de acuerdo al régimen de laboral vigente.

En este contexto, la dispensa efectuada por la sentencia carece de sustento legal, por cuanto a la especie resulta aplicable el art. 2 de la ley 25.323, en tanto de las constancias obrantes en autos surge que el actor dio cumplimiento con el recaudo formal exigido por la norma.

Ello es así, debido a que el señor M. C. efectuó la intimación fehaciente al empleador a que le pague las indemnizaciones derivadas del despido, la cual fue formalizada el 31/05/2017 por CD 811708525 -adjunta en el sobre obrante a fs.4- y no obstante ello, debió iniciar estas actuaciones a tal fin.

Dicha disposición legal establece que: “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago”.

En ese marco y si bien la determinación de la justa causa del despido es en última instancia judicial, esta decisión es de carácter declarativo y, por ende, de efectos retroactivos al momento de la ruptura contractual.

Por dicho motivo, en casos como el de autos, el derecho a las indemnizaciones pertinentes y sus accesorios como los intereses o los recargos resarcitorios como el establecido en el art. 2 de la ley 25.323 quedan subordinados a la acreditación de la injuria invocada y todas las obligaciones se tornan exigibles retroactivamente sin que se configure el supuesto previsto por el segundo párrafo de la norma para eximir del pago de la indemnización en cuestión a la accionada, razón por la cual postulo revocar lo resuelto sobre este particular, hacer lugar al agravio en estudio.

8.- En cambio, no tendrá recepción favorable la queja, por la que el accionante solicita que la multa del art.80 LCT se calcule sobre una base salarial en la que se tenga en cuenta el SAC, por resultar inoficioso.

Ello debe ser así, por cuanto la multa prevista y aplicada a la especie no se trata de una indemnización, si no de una pena de carácter pecuniario, sobre el patrimonio de la condenada.

En virtud de ello, debe desestimarse el agravio incoado y confirmar lo resuelto al respecto.

9.- En definitiva, teniendo en cuenta la fecha de ingreso -19/01/2004- y egreso – 12/04/2017-, la remuneración de $49.815 y los montos por los que prospera la acción a los que se debe descontar el pago percibido por el accionante reconocido por el actor a fs. 18/vta. del escrito de demanda, resulta acreedor a los siguientes conceptos y montos: a) Indemnización por antigüedad art. 245 LCT ($49.815 x 13 períodos) $ 647.595.- b) Indemnización sustitutiva de preaviso art. 232 LCT ($49.815 x 2 meses): $99.630 más sac $8.302,50: $107.932,50.-

c) Integración mes de despido art. 233 LCT: ($49.815 / 30 x 12 días) $ 29.889 más sac $2.490,75: $ 32.379,75.-

d) Remuneración días abril 2017 ($49.815 / 30 x 12 días): $19.926.- e) Vacaciones proporcionales 2017 ($49.815 / 25 x 6 días) más sac: $12.951,90.- f) Sac proporcional primer semestre 2017 (102 días): $14.036,27.- g) Art. 2 ley 25.323: $393.953,63.- h) Multa art. 80 LCT: $149.445.- i) Subtotal: $1.378.220,05.-, menos lo percibido a cuenta: $110.927,60.- por lo que el capital de condena asciende a la suma de $1.267.292,45.- (PESOS UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS CON CUARENTA Y CINCO

CENTAVOS).

10.- Para finalizar, en orden a la queja de la tasa de interés para compensar la mora de la demandada, la sentencia ha establecido que:”.Dichas sumas devengarán intereses desde su exigibilidad (cuarto día hábil del distracto -19/04/2017) hasta su efectivo pago, los que se calcularán aplicando la tasa Activa Banco Provincia, tipo “Restantes operaciones en pesos” desde la exigibilidad del crédito y hasta su efectivo pago.”.

La accionada refiere que la sentenciante de grado se apartó de las previsiones de las Actas de la CNAT 2630 y 2658, cuyas aplicaciones solicita.

Sentado ello, advierto que discrepo con la tasa de interés aplicada por la judicante y comparto los argumentos de la recurrente.

En función de ello y toda vez que la tasa de interés es el precio del dinero durante el tiempo de la mora en el cumplimiento de la obligación, al existir ella, los intereses deben calcularse a una tasa que no resulte ajena a las posibilidades de endeudamiento del acreedor que debe proveer, reitero, a un crédito de carácter alimentario.

La tasa de interés utilizada conforme Acta 2601 de fecha 21/5/2014 recomendó la aplicación de la tasa nominal anual para préstamos personales de libre destino para el plazo de 49 a 60 meses que utiliza el Banco Nación, desde que cada importe se haya hecho exigible hasta su efectivo pago, y, cuando dicha tasa dejó de publicarse, el criterio se mantuvo en el Acta 2630/16.

Es cierto que la tasa que como referencia adoptó la CNAT por mayoría en el Acta 2601/2014 y posteriores -2630 y 2658- no emana de un Acuerdo Plenario, pero el criterio de los jueces que formaron aquella mayoría plasmó que esa tasa resultaba la más equitativa para compensar al acreedor de los efectos de la privación del capital por demora del deudor, para resarcir los daños derivados de la mora, así como para mantener en lo posible el valor de la indemnización frente al deterioro del signo monetario.

En tal inteligencia, se advierte que arriba firme a esta isntancia la falta de aplicación al caso de lo dispuesto en el Acta 2764 toda vez que la parte actora nomanifestó agravio alguno en tal sentido.

El agravio de la demandada se ciñe a peticionar se apliquen las actas precitadas de la CNAT sin referencia alguna a la aplicación del Acta 2764, lo cual impide su tratamiento.

En definitiva, solo resta en el presente caso determinar la tasa de interés que debe devengar el crédito de autos circunstancia que ya fue decidida en los párrafos anteriores.

Por ello, toda vez que efectuado el cálculo de la tasa de interés dispuesta en la sentencia de grado y comparado con el que a su vez arroja la aplicación de las tasas dispuesta por esta Càmara, se advierte que le asiste razón a la demandada, por arrojar un monto inferior.

En virtud de lo expuesto, corresponde dejar sin efecto la tasa de interés establecida en primera instancia y disponer que el monto de condena devengue los intereses desde que cada obligación es debida y hasta su efectivo pago conforme tasas de las Actas CNAT Nº 2630 y 2658.

11.- En el marco de la solución propiciada, conforme las directivas contenidas en el artículo 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto sobre costas y honorarios y proceder a su nueva determinación, lo que torna inoficioso los planteos efectuados en relación a estas cuestiones.

En materia de costas, sugiero que las de primera instancia sean impuestas a la demandada por haber resultado vencida en lo principal, en virtud del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 CPCCN.

Ahora bien, dada la vigencia de la ley 27.423, la observación del art. 64 del texto normativo sancionado por el Congreso de la Nación y la promulgación parcial dispuesta por el decreto 1077/2017 (art.7), corresponde determinar cuál es la ley aplicable a los trabajos cumplidos con anterioridad al momento en que entro en vigor dicho cuerpo legal.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido por mayoría -con arreglo a lo decidido por ese Tribunal ante situaciones sustancialmente análogas- que en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la liquidación (Fallos: 321:146 ; 328:1381 ; 329:1066 , 3148 , entre muchos otros). Por ello, concluyeron que “el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del decreto 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352, 318:445 -en especial considerando 7-, 318:1887 , 319:1479 , 323:2577 , 331: 1123 , entre otros” (CSJ 32/2009 (45-E) /CS1, originario, “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 4 de septiembre de 2018).

Desde esa óptica, resulta necesario -entonces- que, ante la entrada en vigor de un nuevo ordenamiento arancelario, se deban discriminar aquellas tareas pasadas durante la vigencia del régimen anterior, de las que se hicieron a partir de la operatividad del nuevo sistema.

De tal modo, en el caso, en tanto los trabajos profesionales por la labor cumplida en primera instancia se realizaron estando en su mayoría en vigencia la ley 21.839, el art. 38 L.O. y el art.13 de la ley 24.432, es que habrán de utilizarse las normas arancelarias allí contenidas.

A tal efecto, teniendo en cuenta las pautas normativas precitadas, el monto del pleito que progresó -con más sus respectivos intereses-, la naturaleza y complejidad del juicio, el resultado obtenido, el mérito, calidad jurídica e importancia de la labor profesional desplegada y las etapas del proceso cumplidas, es que propondré regular los honorarios – por la totalidad de las tareas realizadas en la causa, incluyendo las de la etapa administrativa previa- en conjunto, a la representación letrada de la parte actora, la demandada y a la perita contadora, en un (%), (%) y (%), respectivamente, debiéndose efectuar su cálculo sobre el nuevo monto de condena con más sus pertinentes intereses.

12.- Las costas de alzada se imponen a cargo de la demandada vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.) a cuyo efecto se regulan los honorarios de las representaciones letradas intervinientes en alzada, en el (%) de lo que, en definitiva, le corresponda a cada una de ellas por sus labores en la sede anterior (ley 27.423).

La Doctora BEATRIZ E. FERDMAN manifestó:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:1º) Modificar parcialmente la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de PESOS UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($1.267.292,45.-).que devengarán desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago los intereses de conformidad a lo dispuesto en el considerando 10; 2º) Revocar la condena a la demandada a entregar al actor los certificados de trabajo de conformidad a lo decidido en el considerando 5 del presente decisorio; 3º) Dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas y honorarios e imponer las costas de primera instancia a la demandada vencida y regular los estipendios de las representaciones letradas intervinientes por los trabajos de primera instancia y la experta contable de conformidad con lo propuesto en el punto 11 del primer voto del presente acuerdo; 4º) Regular las costas de alzada y los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación ante esta instancia de conformidad con lo propuesto en el punto 12 del primer voto del presente acuerdo; 5º) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la Dra. Andrea Érica García Vior no vota (cfr. art. 125, L.O.).

GDV

Gabriel de Vedia

Juez de Cámara

Beatriz E. Ferdman

Juez de Cámara