#Fallos Ius variandi válido: El ejercicio del ius variandi no puede considerarse abusivo cuando existió una restructuración interna de la empresa y el trabajador mantuvo su nivel salarial

Partes: Guastavino Aldo Oscar c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: V

Fecha: 14 de julio de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-145159-AR|MJJ145159|MJJ145159

El ejercicio del ius variandi no puede considerarse abusivo cuando existió una restructuración interna de la empresa y el trabajador mantuvo su nivel salarial.

Sumario:
1.-Cabe concluir que el ejercicio del ius variandi no fue abusivo si de la prueba producida se desprende que la accionada efectuó una restructuración interna que justificó cambios esenciales en la organización del sector en el cual el actor era gerente, en función de las razones operativas señaladas en el conteste y que el actor mantuvo su nivel salarial a partir de tales modificaciones y los deponentes fueron contestes en que siguió trabajando con el cargo de gerente, sin que se encuentre acreditada la invocada ausencia de dación de tareas.

2.-Es procedente rechazar la pretensión de cobro del recargo previsto en el D.N.U. 34/19 , en función de la vigencia del dec. 156/2020 porque la norma citada determinó que las disposiciones del dec. 34/19 no resultan aplicables en el ámbito del Sector Público Nacional definido en el art. 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran y tal es el caso de la demandada Correo Oficial de la República Argentina S.A. que es una sociedad anónima estatal con la titularidad de sus acciones pertenecientes al Estado Nacional.

3.-Siendo que el art. 103 de la L.C.T. define a la remuneración como ‘la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo’, debe entenderse establecida la regla general que todo valor recibido o devengado por el trabajador durante el transcurso de la relación laboral no imputable a un título distinto tendrá carácter retributivo y será entonces salario.

Fallo:
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 14 días del mes de julio de 2023 se reúnen los señores jueces de la Sala V para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente y el Doctor GABRIEL de VEDIA dijo:

1.- La sentencia definitiva dictada con fecha 10/11/2022, recibe apelación de la demandada y del actor, conforme recursos de fecha 17/11/2023 y 22/11/2022, respectivamente. Asimismo la perita contadora y el letrado patrocinante del actor apelan sus honorarios por considerarlos bajos. Todo ello, conforme surge del sistema Lex 100.

2.- En términos preliminares, he de comenzar por el análisis de los agravios vertidos por la demandada.

La sociedad cuestiona en primer lugar la decisión del Sr. juez de grado de considerar que el despido en el que se colocó el Sr. Guastavino fue ajustado a derecho.

Argumenta que el pago insuficiente en concepto de vacaciones y aguinaldo no existió, toda vez que no corresponde incluir dentro del salario las sumas no remunerativas establecidas mediante actas acuerdo ya que son conceptos no remunerativos.

Además, cuestiona lo resuelto en cuanto a la inclusión del rubro telefonía celular en la remuneración del actor y su consideración en la justificación del despido.Esgrime que tal reclamo no integró las intimaciones del reclamante durante el intercambio telegráfico.

Concluye asimismo que no resulta razonable considerar que tales omisiones puedan erigirse en una injuria de gravedad suficiente para dar por terminada la relación laboral por culpa de la empleadora.

En su segundo agravio, apela los rubros diferidos a condena y la procedencia del incremento previsto en el artículo 2 de la ley 25.323.

A continuación, cuestiona la composición y el quantum del salario determinado en grado en virtud de lo expuesto en el primer agravio (ver agravios 4 y 5). También recurre la condena de hacer entrega de los certificados de trabajo previstos en el artículo 80 de la L.C.T.

Por último, apela la aplicación en el presente caso de lo dispuesto en el Acta 2764, la imposición de costas dispuesta en grado y los honorarios regulados a la representación letrada del actor y a la perita contadora.

A su turno apela el Sr. Guastavino en los siguientes términos.

En su primer planteo el actor cuestiona la decisión del magistrado de considerar que la S.A. demandada se encuentra exceptuada de la reforma establecida en la ley 27.426, en función de lo dispuesto en el artículo 10 de la propia norma. Además, hace referencia al planteo de inconstitucionalidad introducido en el escrito de demanda respecto de tal disposición.

En su segunda queja, solicita la aplicación en el presente caso del recargo previsto en el D.N.U. 34/19 toda vez que, conforme denuncia, no corresponde la aplicación de lo dispuesto en el D.N.U. 146/2020.

Seguidamente recurre el rechazo del reclamo vinculado al ejercicio abusivo de la facultad prevista en el artículo 66 de la L.C.T. y del daño moral denunciado Amén de ello, se agravia por la denegación del carácter salarial y remuneratorio de los rubros:medicina prepaga y gastos correspondientes a la utilización del vehículo.

También esgrime que resulta improcedente considerar que el carácter remuneratorio dado por el uso de la telefonía celular corresponda únicamente al 50% del monto abonado en ese concepto por la accionada.

Por otro lado, aduce que el Sr. juez de grado no se expidió sobre el crédito derivado de las diferencias salariales por las sumas consideradas como no remunerativas y originadas por las actas acuerdo, conforme punto 7 de la liquidación obrante en la demanda. Asimismo, refiere a la diferencias salariales en lo que respecta a la situación de la Sra. Gabriela Castro.

En su sexto agravio apela la denegatoria de la indemnización prevista en el artículo 10 de la ley 24.013 y del incremento previsto en el artículo 15 de la misma norma.

Por último, cuestiona el rechazo de la multa del artículo 80 de la L.C.T., la imposición de costas y los honorarios regulados a la representación letrada de la parte demandada y a la perita contadora.

3.- Delimitados de este modo los términos del memorial recursivo bajo estudio, cabe mencionar que arriba sin controversia a esta instancia que el Sr. Guastavino se desempeñó a favor de la accionada, con una antigüedad reconocida desde la fecha 01/06/1994, hasta que se consideró despedido en los términos de la C.D. de fecha 22/12/2020 Nº 082158285 (cnf. informe del correo de fecha 24/02/2022).

4.- Sentado ello, corresponde comenzar con el tratamiento del primer agravio de la demandada que cuestiona la decisión del Sr. juez de considerar justificado el despido indirecto en el que se colocó el actor.

El magistrado de grado consideró, de la lectura del intercambio telegráfico, que el accionante le imputó a la demandada los siguientes incumplimientos:a) Diferencias salariales derivadas de pago de sumas “no remunerativas; b) Diferencias salariales derivadas de la asignación de un teléfono celular, de gastos de traslado con vehículo propio y de medicina prepaga “OSDE”; c) Discriminación salarial del 15% con relación a la empleada Gabriela Castro; d) Falta de consideración de la opción ejercida en los términos del art. 7 de la ley 27.426 y e ) Ius variandi abusivo.

En ese sentido, hizo lugar al reclamo impetrado por el Sr. Guastavino en lo que respecta al carácter remuneratorio de los rubros adicionales surgidos del C.C.T. 80/93 “E” que fueron calificados como “no remunerativos” y que debieron ser computados para liquidar el sueldo anual complementario y las vacaciones (punto a). También señaló que el valor asignado por su empleadora a la utilización del teléfono celular debió ser computado por la S.A. al liquidar tales conceptos (segmento del punto b).

Por ende, atento a tales incumplimientos, concluyó que el despido en el que se colocó el actor fue justificado.

Sentado lo anterior, las sumas en concepto de adicionales cuyo carácter no remunerativo fueron objeto de reclamo del actor son las siguientes: 1) SF y ART. 1 Acta 09 y 11/06 (Acuerdo de fecha 14-09-06, homologado mediante Resolución ST 706/06, y Acuerdo del 07-11-06, homologado mediante Resolución ST 1023/06); 2) Acta Acuerdo 09/10 Art. 1 y 2 (Acuerdo de fecha 01-09-10, homologado mediante Resolución ST 2021/10 del 27-12-10) y 3) Acta Acuerdo 03/19 Art. 2: Acta acuerdo del 26-03- 19.

En efecto, tales conceptos refieren a adicionales previstos en el C.C.T. 80/93 “E” y la S.A. en su apelación argumenta que derivan de Actas Acuerdo suscriptas con las entidades gremiales que se encuentran vigentes que han sido homologadas por la autoridad de aplicación.

Ahora bien, corresponde recordar que el art. 103 de la L.C.T.define a la remuneración como “la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”, por lo que debe entenderse establecida la regla general que todo valor recibido o devengado por el trabajador durante el transcurso de la relación laboral no imputable a un título distinto tendrá carácter retributivo y será entonces salario (López, Justo; El salario en Deveali Mario (director), Tratado de Derecho del Trabajo, 2° ed. La Ley, Buenos Aires, 1972, T. II).

En ese sentido dicho autor sostuvo que el salario constituye un “beneficio”, una “ventaja” que recibe el trabajador en virtud de la prestación que cumple y que, en consecuencia, desde el punto de vista jurídico consiste en la “ventaja patrimonial que se recibe como contraprestación del trabajo subordinado”.

En tal contexto, resulta claro que las sumas que la demandada abonó mensualmente -en concepto de adicionales que derivan de las Actas Acuerdo citadas- representaron una evidente ganancia o ventaja patrimonial a favor del Sr. Guastavino.

Sobre el tópico, cabe señalar que en la causa “Pérez, Aníbal c/Disco S.A.” de fecha 1 de septiembre de 2009, en la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c) de la L.C.T. t.o. ley 24.700 relativo a los vales alimentarios en cuanto niega a éstos naturaleza salarial, el Tribunal Superior sostuvo que “(.) el art. 14 bis, al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, y al señalar la serie de derechos y libertades que estas últimas “asegurarán al trabajador”, refiere al salario, retribución o remuneración, de manera directa:”retribución justa”, “salario mínimo vital” , “igual remuneración por igual tarea”; “Que la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y si bien esto último, a su vez, puede entenderse inmerso, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general, es notorio que los avances internacionales en el terreno laboral, principalmente provenientes del ámbito de la OIT, resultaron -tanto en la faz sustancial de los derechos cuanto en la creación de regímenes internacionales de controlpioneros y modelos para el aludido desarrollo general de los derechos de la persona en el plano universal(.)”.

“La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de “Inta Industria Textil Argentina S.A. s/apelación”, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680 )”.

Con posterioridad, en los autos “González, Mar tín Nicolás c/Polimat S.A. y otro”, del 18 de mayo de 2.010, el Supremo Tribunal Federal ratificó su criterio al declarar la inconstitucionalidad de los decretos 1.273/02, 2.641/02 y 905/03, en cuanto calificaron como “asignaciones no remunerativas de carácter alimentario” a las prestaciones dinerarias que se establecían a favor de los trabajadores.

En dicho caso, la Corte Suprema se remitió expresamente a las consideraciones y conclusiones expuestas en “Pérez c/Disco S.A.”, y agregó en lo pertinente que “”.mal pudo dicha norma (el dec.1273/02) dar naturaleza “no remunerativa de carácter alimentario” a la “asignación” que dispuso, sobre todo cuando, después de todo, el carácter alimentario es naturalmente propio del salario, con arreglo a más que conocida doctrina de esta Corte (Fallos: 311:1003 y 308:1336, entre otros). El salario, apuntó el Tribunal en 1959, “constituye, substancialmente, una prestación tendiente a proveer el sustento del trabajador y de su familia” (Fallos: 245:400, 405) (.)” Asimismo, expuso que “.Que en el presente litigio está fuera de todo debate que el desconocimiento de la naturaleza salarial de la prestación dispuesta por los decretos impugnados produjo una disminución en el importe del sueldo anual complementario. Pero también lo hizo del correspondiente a las indemnizaciones por despido sin justa causa., lo cual posibilita añadir las siguientes consideraciones (.) “(.) resulta notorio que la calificación del concepto litigioso trastornó la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio (Ley de Contrato de Trabajo, art. 245), reglamentario del art. 14 bis en cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra el “despido arbitrario”, por cuanto condujo a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677 , 3686)”.

También cabe recordar que la ley 26.341 derogó los incisos b) y c) del art. 103 LCT precisamente para garantizar el pleno cumplimiento de las exigencias del Convenio nro. 95 de la O.I.T. cuyo art.1 especifica que “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo por la legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Desde tal perspectiva de análisis, en el presente caso, lo pactado por las partes colectivas en cuanto al carácter no remuneratorio los adicionales implicó una modificación “in peius” de una disposición legal (cnf. art. 103 L.C.T.) por lo que no resulta válida ni aplicable (cnf arts. 8 de la L.C.T. y 7 de la ley 14.250).

La contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y su naturaleza (salarial), no responde a la voluntad de las partes signatarias de un convenio colectivo, sino que finca en una expresa directiva legal, como lo es el mencionado art. 103 de la L.C.T.

No paso por alto el argumento de la S.A. en torno al efecto que entiende corresponde otorgarle al acto de “homologación” ministerial, pero lo cierto es que no puede otorgarse a dicha actuación el efecto de la cosa juzgada administrativa, al mismo tiempo que la impugnación de tales acuerdos -en los términos que surgen del planteo bajo análisis- no puede serle requerido al trabajador.

En efecto, más allá de la idoneidad de la vía elegida para efectuar el cuestionamiento, la cuestión debe resolverse a la luz de los preceptos que constituyen el orden público laboral y el piso mínimo inderogable que constituye el plexo de derechos de los trabajadores.

Por ende, resulta inaceptable sostener que por imperio de un acuerdo sindical pueda atribuirse carácter no retributivo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art. 103 L.C.T.tiene carácter de indisponible y esto no puede ser modificado por la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo.

Los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuanto no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral.

En función de lo expuesto, propicio desestimar el agravio y confirmar el temperamento adoptado en grado en este segmento de la pretensión del Sr. Guastavino.

Corresponde aclarar en este punto que cuando uno de los sujetos contratantes invoca varias causas como sustento de la decisión rupturista esgrimida, no resulta necesario la demostración de cada una de ellas, sino que alcanza con la existencia de una injuria grave que permita al juzgador apreciar con prudencia la suficiencia de la misma.

La remuneración en su conjunto constituye un elemento esencial del contrato de trabajo y por ende la obligación salarial representa la principal contraprestación a la que se obliga el empleador.

Si en la causa se comprueba algún incumplimiento en el pago de los conceptos que la integran o la persistencia en la negativa a regularizar la incidencia que pudieran tener determinados rubros -en el caso adicionales- respecto de la base de cálculo salarial utilizada para calcular demás conceptos salariales, a pesar de la precisa intimación realizada, podría constituir un quebrantamiento del sinalagma contractual.

Dese esa óptica, la postura y la negativa adoptada por la demandada ante la intimación del accionante por la consignación de tales adicionales como no remuneratorios (cnf. C.D. de fecha 17/12/2020), constituyó una injuria suficiente que por su gravedad y entidad no consintió la prosecución del vínculo, toda vez que, reitero, el concepto de remuneración en su conjunto constituye un elemento esencial del contrato de trabajo en los términos establecidos en los arts. 103 L.C.T. y disposiciones del Convenio 95 O.I.T.

En definitiva, lo dicho me lleva a propiciar confirmar la decisión de grado en cuanto a que el despido en el que se colocó el Sr. Guastavino resultó ajustado a derecho (cfr. arts.242 y 246 de la L.C.T.). Lo resuelto torna inoficioso el análisis del incumplimiento invocado sobre la aplicación de lo dispuesto en el capítulo III de la reforma previsional prevista en la ley 27.426 y la inconstitucionalidad del artículo 10 de la citada norma (primer agravio del actor). Máxime que el Sr. juez de grado desestimó los rubros individualizados en la liquidación del escrito de demanda con los números 10, 11, 12, 13, 14 y 15, en tanto el vínculo no se extinguió en los términos del artículo 252 de la L.C.T. y ello no fue objeto de agravio.

También resulta inoficioso que me expida sobre la consideración de la falta de inclusión del rubro “teléfono celular” como causal de incumplimiento en el análisis de la injuria y los fundamentos vinculados a las disposiciones del artículo 243 de la L.C.T. expuestos por la demandada recurrente en su primer agravio.

Asimismo, tampoco tendrá favorable acogida el segundo agravio de la demandada quien debe cargar con las consecuencias de su obrar ilegítimo (cfr. art. 245, 232 y 233 L.C.T.) con los incrementos dispuestos por la norma del art. 2 de la ley 25.323 ante la intimación efectuada por el trabajador y la actitud de la contraria que lo obligó a litigar en procura de sus acreencias. Tampoco se configura el supuesto previsto por el segundo párrafo de la disposición citada para eximir del pago de la indemnización en cuestión a la accionada.

Asimismo, cabe señalar en este punto que también es improcedente el segundo agravio del actor en cuanto recurre el rechazo del recargo previsto en el D.N.U. 34/19, en función de la vigencia del decreto 156/2020.En efecto, la norma citada determinó que las disposiciones del decreto 34/19 no resultan aplicables en el ámbito del Sector Público Nacional definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran y tal es el caso de la demandada Correo Oficial de la República Argentina S.A. que es una sociedad anónima estatal con la titularidad de sus acciones pertenecientes al Estado Nacional.

5.- Sentado lo anterior, corresponde continuar por el análisis de los agravios de ambas partes vinculados a la inclusión de los rubros reclamados en el escrito de demanda como remuneratorios: Plan Osde 310, Gastos de movilidad con vehículo propio y telefonía celular.

El Sr. juez de grado resolvió asignarle carácter remuneratorio al 50% del valor mensual abonado por la accionada por el uso de la telefonía celular y la demandada cuestiona tal conclusión en su primer agravio. El actor por su parte se agravia y solicita que se tenga en consideración el 100% del valor abonado.

Asimismo, el magistrado rechazó los reclamos vinculados a considerar remuneratorios los rubros medicina prepaga y utilización del vehículo. El actor apela tal decisión y añade, respecto del vehículo, que tampoco se le ha reconocido el gasto desde junio 2019 hasta el egreso, como se ha reclamado en la demanda (cuarto agravio).

Sobre el tópico, cabe reiterar que constituye salario todo contraprestación en función de las tareas desarrolladas, que reciba el trabajador susceptible de ser evaluado en dinero, aunque no se perciba en efectivo sino en especie o mediante la simple oportunidad de obtener ganancias, que satisfaga total o parcialmente su consumo pues, de no existir dicho reconocimiento, el trabajador debería tomarlo a su cargo.

Por ende, debe analizarse en este caso si los conceptos denunciados adquieren carácter remunerativo, en virtud de lo normado por el art. 103 L.C.T. y art. 1 del Convenio 95 O.I.T.que rige la materia.

En este sentid o, toma relevancia la prueba arrimada en las presentes actuaciones y las declaraciones testimoniales obrantes en las actas de fecha 04/04/2022 y 05/04/2022 en función de cada uno de los rubros reclamados (cfr. arts. 90 L.O., 386 y 456 del C.P.C.C.N.).

En lo que respecta a la utilización del teléfono celular y los gastos cubiertos por la S.A. en tal concepto, no se encuentra acreditado en las presentes actuaciones que su utilización fuera de uso exclusivo del ámbito laboral, sino al contrario, coincido con lo dicho en grado en cuanto a que la empresa se desatendió de su utilización.

El Sr. Berenstein sostuvo que “.en el caso del actor al ser gerente de staff las herramientas de trabajo contemplan el uso de un teléfono celular titular de la compañía, siendo correo argentina el dueño de la línea y el equipo.”.El Sr. Pacifico declaró que el actor “.también tenía un celular como tenían otros jefes y gerentes que lo abonaba el correo corporativamente el abono.”.

La prueba testimonial aportada incluso por la accionada tampoco permite tener por probado que la empresa ejercía un control de tales gastos y la prueba informativa da cuenta de que era la S.A. quien abonaba la totalidad de las facturas de la línea (v. informe DEOX de Movistar de fecha 13/04/2022).

Estas compensaciones, en conformidad con lo dicho por los testigos, no eran dadas en forma aleatoria a cualquier empleado de menor categoría jerárquica, sino que importaron una ventaja patrimonial que debe ser considerada contraprestación salarial, ya que evitó un gasto que el Sr. Guastavino debería haber solventado con sus ingresos a la luz de las previsiones de los arts. 103 y 105 de la L.C.T. y de la doctrina de la C.S.J.N.ya citada en el presente voto sobre la materia, al fallar en la causa “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.” (ratificada posteriormente en “González Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro” sentencia del 19 de mayo de 2010 entre otros).

En definitiva, resulta claro que los conceptos derivados del teléfono celular no fueron de forma exclusiva con la finalidad de cumplimentar las funciones de trabajo asignadas, sino que excedieron el marco contractual y constituyeron una contraprestación que el actor percibió como consecuencia del contrato de trabajo incorporadas a su estilo de vida, constituyendo una ventaja patrimonial que reviste carácter salarial.

Por ende, propicio confirmar el temperamento adoptado por el magistrado de grado en cuanto consideró como remuneratorio el rubro en cuestión.

Sentado ello, corresponde continuar por el planteo del actor en cuanto apela la decisión de considerar únicamente el 50% del monto mensual reconocido por la perita contadora en concepto de gastos por telefonía celular (cnf. punto 12 ofrecido por el actor del dictamen contable de fecha 17/07/2022).

Al respecto, lo cierto es que tampoco fue invocado ni existe prueba alguna que demuestre que la empleadora sólo pagara la factura del celular hasta un monto o que se les hubiera indicado a los empleados que esa línea sólo podía utilizarse para comunicarse en determinados horarios. Además la S.A., insisto, se hacía cargo de la totalidad de los gastos que insumía ese elemento y del informe DEOX ya citado de Movistar tampoco se observan restricciones en la línea (cfr. arts. 386 y 403 del C.P.C.C.N.).

Por ende, atento a que el uso y goce de la herramienta fue puesto a libre disposición del demandante corresponde hacer lugar al agravio del recurrente y considerar el 100% del monto reconocido por el magistrado de grado. Es decir, de $1.300 en concepto de telefonía celular (art. 56 L.C.T. y 56 de la L.O.).

Adelanto que también tendrá favorable recepción el agravio del Sr.Guastavino vinculado a la naturaleza salarial del beneficio de medicina prepaga que la demandada tomó a su cargo mediante el pago directo del servicio O.S.D.E.

En este orden de ideas, del informe de O.S.D.E. de fecha 21/02/2022 y de la respuesta al punto 14 ofrecido por el actor en la pericia contable se extrae que el reclamante fue beneficiario del plan médico de O.S.D.E. 310 a través de la empresa demandada Además, ambas constancias probatorias resultan coincidentes en que que para el mes de noviembre de 2020 se facturó la suma de $21.443.- En ese sentido, la prueba arrimada en las presentes actuaciones conduce a concluir que el costo irrogado por este concepto estaba a cargo de la demandada en su totalidad, en forma habitual y en función del cargo ostentado por el accionante (ver en similar sentido, esta Sala en los autos Ochoa Esteban Marcelino c. Jockey Club Asoc.

Civil s. Despido” Expte. Nº 38036/2017/CA1, sentencia definitiva del 30 de septiembre de 2022).

Por ello, toda vez que se trata de una prestación salarial en especie que la empleadora otorgaba al trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y que representa una ventaja acordada en tal marco que tiene su causa fin en la prestación del trabajo evitando que tuviera que realizar los gastos pertinentes para la contratación de ese plan médico, corresponde sostener su inclusión como parte integrante del salario del trabajador.

Cabe recordar una vez más lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Pérez Anibal Raúl c/ Disco S.A.”, del 1 de septiembre de 2009 en donde, calificó como remuneración a toda “ganancia (.) que sólo encontró motivo o resultó consecuencia del mentado contrato o relación de empleo”.

No obsta a ello, lo normado por el art. 103 bis inc. d) de la LC.T.que califica como beneficio social no remunerativo a los reintegros de gastos de medicamentos, gastos médicos y odontológicos efectuados por el trabajador, previa presentación por parte de éste de los comprobantes respectivos, supuesto, que no es el de autos.

En tales condiciones, resulta admisible la pretensión de considerar salarial el servicio de medicina prepaga y en atención a lo antes expuesto, corresponde fijar el monto en la suma de $21.443.- Sentado ello, cabe tratar el planteo del recurrente vinculado al rubro “gastos por movilidad”.

El Sr. juez de grado, sobre el tópico, sostuvo que los reintegros de los gastos de utilización del automóvil no revisten carácter salarial, toda vez que estaban basados en la presentación de los respectivos comprobantes y adelanto que coincido con la postura adoptada por el magistrado (cnf. artículo 106 de la L.C.T.).

En primer lugar, advierto que arriba sin controversia que el pago de este concepto se encontraba sujeto a un proceso de rendición de cuentas (conforme prueba testimonial y dictamen contable).

En ese sentido, en lo que respecta a los viáticos, el artículo 106 de la L.C.T. dispone que serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.

Lo cierto es que el propio artículo establece que no cabe considerar al viático como remuneración cuando se exija rendición de cuentas. Ello es así porque en tales casos el trabajador no obtiene una ganancia, sino que se trata de un reintegro de los gastos.

En ese orden de ideas, resulta aplicable el supuesto de excepción previsto en el art. 106 L.C.T. en tanto ha quedado acreditado que, en definitiva, el trabajador debía rendir cuenta de los gastos que componían tal concepto (cnf. arts. 386 y 477 C.P.C.C.N.).

Al no constituir un ingreso de libre disponibilidad para el Sr.Guastavino dichas sumas están exceptuadas del concepto de remuneración contemplado por el art. 103 de la L.C.T., por lo que propicio confirmar la decisión de grado (cnf. art. 106 de la misma normativa). Lo expuesto también implica desestimar el segmento del agravio sobre los gastos por movilidad adeudados desde junio 2019 hasta el egreso, toda vez que tales conceptos reitero no integraron la remuneración del actor.

Lo expuesto en los considerandos anteriores, en particular sobre los rubros “telefonía celular” y “O.S.D.E. 310”, impone el rechazo del tercer y quinto agravio de la demandada. Además, corresponde modificar la suma establecida en grado en concepto del mejor salario devengado por el actor a la de: $314.141.- ($257.799.- noviembre 2020 + $33.599.- por adicionales actas + 1300.- por telefonía celular + 21.443.- por O.S.D.E. 310) (v. anexo 1 pericial contable).

6- Sentado ello, corresponde continuar por el análisis del tercer agravio del actor vinculado al ejercicio abusivo de la facultad prevista en el artículo 66 de la L.C.T. por parte de la demandada. A tales fines, corresponde efectuar un breve repaso sobre la descripción de los hechos y los fundamentos brindados por el actor en su escrito de demanda (cnf. capítulo V, 2).

En efecto, el demandante sostuvo que en 2016 fue designado gerente de Desarrollo de Personal (Recursos Humanos) con asiento en la Sede Central ubicada en la Localidad de Monte Grande, Provincia de Buenos Aires y que en fecha 10/05/2019 se efectuaron cambios organizacionales y de designaciones internas.Tales modificaciones implicaron la creación de la “Dirección de Transformación Estratégica” y de la “Gerencia de Capital Humano”, creada en ése momento con todas las tareas atinentes a la “Gerencia de Desarrollo de Personal” a cargo del actor y con todo el personal que se desempeñaba en la misma.

Argumenta que dicho movimiento implicó un desplazamiento de sus funciones normales y habituales de Gerente de Desarrollo de Personal (Recursos Humanos) y que luego del mismo recibió la instrucción de presentarse diariamente a la Dirección de RRHH en el Edificio French ubicado en Brandsen 2070 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin asignarle tareas desde mayo 2019.

Añadió que en fecha 21/01/2020 se comunicó la disolución de la “Dirección de Transformación Estratégica” y que la “Gerencia de Capital Humano” pasaba a depender nuevamente de la Dirección de Recursos Humanos, por lo que se puso a disposición del nuevo Director de Recursos Humanos (Sr. Berestein), sin obtener co municación o instrucción alguna. Además, señaló que ubicaron como Gerente de Desarrollo Personal a Juan Manuel Vena ingresado en la nueva gestión en enero de 2020.

La accionada, por su parte, al contestar demanda reconoció que en el año 2019 el Correo encaró un plan de reformas integrales, producto del análisis de la situación del mercado postal y de las necesidades de la población, con la elaboración amplia e integral de un “Plan Estratégico”. Añadió que el proceso apuntó también a la reconversión del de Desarrollo de Recursos Humanos con el objetivo principal de reconvertir y reorganizar la fuerza laboral para acompañar el cambio de modelo operativo.

Sostuvo que partir de ese momento, el actor comenzó a desempeñarse como “Gerente de staff”, con reporte directo a la Dirección de Recursos Humanos, en esa época a cargo del Sr. Ricardo Pacífico.Agregó que el gerente de staff no tiene personal subordinado de manera directa, sino que asesora de manera ascendente a su propio Director, y de manera horizontal a los gerentes de línea marcándoles las políticas de la empresa. También señaló que el trabajador mantuvo su jerarquía, su salario y que la prestación de tareas en las oficinas de Brandsen en el edificio French no implicó un perjuicio para el actor.

Ahora bien, el magistrado de grado en este aspecto del reclamo concluyó que la demandada resolvió reorganizar los niveles directivos y mantuvo en el actor un nivel gerencial, sin que existiera una merma en su salario. Añadió que, en el particular contexto, el hecho de no poseer más gente a cargo no implicó un perjuicio moral al Sr. Guastavino.

Adelanto que coincido con la decisión del Sr. juez y en esa inteligencia me explicaré.

El art. 66 de la L.C.T. dispone con claridad que para legitimar una modificación al contenido de la prestación de trabajo debe mediar razonabilidad en el cambio, que éste no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio moral o material para el trabajador. Además, reiteradamente se ha establecido que deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión patronal y que la falta de uno de los requisitos torna ilegítima la medida.

De la prueba arrimada en las presentes actuaciones y en particular de las declaraciones testimoniales se desprende que la accionada efectuó una restructuración interna que justificó cambios esenciales en la organización del sector de Recursos Humanos, en función de las razones operativas señaladas en el conteste. Asimismo, no surge controvertido del escrito de apelación que el Sr. Guastavino mantuvo su nivel salarial a partir de tales modificaciones y los deponentes fueron contestes en que siguió trabajando con el cargo de “gerente de staff” (cnf. arts. 90 L.O., 386 y 456 C.P.C.C.N.) (v.actas de fecha 04/04/2022 y 05/04/2022 ) .

Tales hechos surgen acreditados de las declaraciones de los declarantes ofrecidos por la demandada, los Sres. Berenstein, Lespada, Lovera y Pacifico.

El testigo Uriel, ofrecido por el propio actor, declaró que “.se crea una dirección denominada dirección de transformación estratégica y esa gerencia de desarrollo pasa a depender de esta nueva dirección, ósea fuera de la órbita de RRHH y se pasa a denominar gerencia de capital humano, donde se hacía énfasis en una gestión de desarrollo y cambio cultural, reformulando puestos de trabajo de cara al proyecto estratégico que tenía en ese momento la organización atrasado.” y añadió que “.al actor su responsabilidad era presentar presupuestos de su gerencia de desarrollo de RRHH, por lo cual fueron los 3/4 que ejerció esa función. Que dice que en general se utilizaba de forma parcial, ya que se intentaba que no se gaste más de lo que se presupuestaba. Que no recuerda los resultados totales y en algunos años tampoco eran informados. Que un gerente de staff brinda soporte y servicio, en este caso al director de RRHH. Que esto tiene que ver respecto al asesoramiento integral de RRHH. Que quizás algún proyecto, eso depende en la relación del director de RRHH con este gerente de staff.”. También manifestó que “.cuando el actor pasó de gerente de desarrollo a gerente de staff mantuvo el mismo nivel de remuneración. Que dice que era la misma categoría a nivel gerencial.Que la remuneración del actor en relación a los otros gerentes de RRHH era similar remuneración para similar puesto en este caso.”.

Nótese que no se encuentra acreditada la ausencia de dación de tareas desde mayo de 2019 denunciada por el actor, sino al contrario, los declarantes fueron contestes en que continuó desempeñándose como “gerente de staff” con el mismo nivel salarial.

El recurrente en su agravio hace referencia a las declaraciones de la testigo Sra.

Casal en cuanto denunció que “.cuando disolvieron la gerencia de capital humano, a la testigo no se le asigno ninguna función.”. Sin embargo, tales dichos permiten dar cuenta de la situación de la declarante y no así del caso particular del Sr. Guastavino de quien manifestó no saber que funciones tenía.

No soslayo que el demandante dejó de tener personas a su cargo (hecho no controvertido). Sin embargo, atento a los términos del planteo y lo dicho por los testigos respecto de la situación del accionante, no se observa que tal circunstancia, por sí sola, le haya generado al trabajador un perjuicio moral en los términos del artículo 66 de la L.C.T.

Desde otra óptica, el actor tampoco probó que la prestación de servicios en las oficinas de Brandsen, a comparación con las efectuadas en Montegrande, importó un perjuicio que haya implicado una ampliación en la hora de viaje que impacte en sus horas de descanso.

En definitiva, propicio confirmar la decisión del Sr. juez de grado en cuanto concluyó que las modificaciones efectuadas de forma unilateral por la S.A.demandada no importaron un ejercicio abusivo de la facultad prevista en el artículo 66 de la L.C.T.

7.- Sentado ello, cabe continuar con el análisis del quinto agravio del recurrente.

En la primera parte del planteo refiere a las diferencias provenientes de considerar como salariales los adicionales originados en las actas acuerdo denunciadas, cuyo reconocimiento salarial en este voto se confirma en conformidad con lo dispuesto en el considerando 4 del presente.

Ahora bien, sobre la incidencia reclamada por los aportes no efectuados el recurrente no realiza una crítica concreta y razonada de lo expuesto en el considerando IV de la decisión del Sr. juez de grado, lo que impone desestimar este aspecto del planteo (cnf. artículo 116 L.O.).

Por otro lado, le asiste razón en cuanto a las diferencias reclamadas sobre la incidencia de los adicionales en los conceptos S.A.C. y vacaciones. Sin embargo, arriba firme a esta instancia lo resuelto en grado en cuanto se encuentran prescriptos los créditos cuya exigibilidad se produjo con anterioridad al 16 de marzo de 2019 (considerando I de la sentencia).

Por ende, corresponde condenar a la accionada y hacer el cálculo de las diferencias salariales por la incidencia de los adicionales en los rubros S.A.C. y vacaciones, únicamente por el periodo no prescripto. A tales fines cabe considerar el monto de $33.599.- expresado a valores de noviembre 2020, conforme anexo 1 de la pericial contable.

En ese sentido las diferencias salariales prosperan por la suma total de $144.180,38.- a valores de noviembre 2020 ($84.728,83.- por incidencia en rubro vacaciones y $59.421,55.- por incidencia en rubro S.A.C.).

En la segunda parte del quinto agravio el actor apela lo resuelto sobre las diferencias salariales respecto a la Sra. Gabriela Castro.

El Sr. juez de grado sostuvo que desde abril de 2016 y hasta abril de 2017, el accionante percibió un salario inferior a Gabriela Castro, no obstante que ésta tenía una función inferior y estaba a sus órdenes.Asimismo, agregó que a partir de mayo de 2017 (con excepción de los meses de abril, mayo y junio de 2018) el actor comenzó a recibir un salario superior a Castro en conformidad con la pericia contable.

En efecto, el magistrado concluyó que tal postura empresarial incumplió con el mandato constitucional y legal que obliga a respetar el principio de “igual remuneración por igual tarea”. Sin embargo, de acuerdo con el progreso de la excepción de prescripción, rechazó los eventuales créditos derivados de esta circunstancia, en tanto sostuvo que no se ha demostrado la persistencia de la disparidad entre marzo de 2019 y noviembre 2020 (periodo no prescripto).

El recurrente en esta instancia esgrime que la perita contadora no tuvo la documentación necesaria para liquidar los periodos desde julio 2018 hasta noviembre 2020, por lo que solicita que se hagan efectivas las presunciones de los artículos 388 del C.P.C.C.N. y 55 de la L.C.T.

Al respecto, cabe reiterar que lo resuelto en grado en torno a la prescripción de los créditos anteriores al 16 de marzo de 2019 llega sin cuestionamiento a esta instancia, por lo que la remisión efectuada en el agravio a la suma total de $2.889.711,90.- representada en la demanda se revela improcedente (integra créditos ya prescriptos).

Lo que corresponde analizar en esta instancia es la existencia de una discriminación salarial por el periodo no prescripto que justifique la procedencia del reclamo por diferencias salariales.

En ese orden de ideas, coincido con lo expuesto en grado en cuanto a que no se encuentra acreditado que la demandada hubiese incumplido con el principio de igualdad de trato y no discriminación contenido en el art. 81 de la L.C.T. en tal contexto.

El principio consagrado en el artículo citado considera que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias, fundadas en supuestos no excluyentes (cnf. art.17 L.C.T.), pero no cuando el “el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador” (v. en este sentido, Expediente N° 19385/16 “Marco Agustina Florenci a Soledad c/ Guía Laboral Empresa de Servicios Eventuales S.R.L. y otro s/ diferencias de salarios”, S.D. 83978 del registro de esta Sala).

Cabe recordar que el deber de igualdad de trato, como obligación del empleador (que tiene efectos sólo a favor del trabajador) se debe compatibilizar con las facultades que la ley le otorga a aquél sobre la base de pautas objetivas.

En este sentido, en la formulación legal de la L.C.T. se han seguido las pautas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando en “Ratto, Sixto c/ Productos Stani”, en donde señaló que dicho principio “Se opone a discriminaciones arbitrarias como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza pero no en aquellas que se sustentan en motivos de bien común” y se agregó que no puede privarse al empleador de su derecho a premiar, por encima de aquellas remuneraciones (las fijadas por convenio colectivo) a quienes revelen méritos suficientes.

En el caso, para verificar si el trabajador experimentó un concreto y efectivo perjuicio remuneratorio corresponde considerar el integro salario por él percibido y cotejarse la estructura remuneratoria en su totalidad para así determinar si se produce un menoscabo concreto en el salario, en comparación a la remuneración de otros compañeros en “identidad de situaciones”.

En esta inteligencia, el principio de “igual remuneración por igual tarea” radica en consagrar un trato igual a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, doctrina aplicada por la C.S.J.N.al decidir que, frente a circunstancias disímiles nada impide un trato también diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios (CSJN, “Fernández Estrella c( Sanatorio Güemes S.A.”, Fallos 265:242), La pretensión introducida en el escrito de demanda vinculada a una discriminación salarial se sustentó en que la Sra. Castro ocupaba un cargo inferior (Jefa de Capacitación). Sin embargo, lo cierto es que, de las declaraciones testimoniales, pericial contable e incluso de la propia redacción de los hechos efectuada en la demanda se desprende que la Sra. Gabriela Castro ocupó el rol de gerenta de la “Gerencia de Capital Humano” desde mayo de 2019.

Nótese que el propio actor denunció en el libelo de inicio que “.se creaba la Dirección de Transformación Estratégica dependiendo de la misma la Gerencia de Capital Humano, creada en ése momento con todas las tareas atinentes a la Gerencia de Desarrollo de Personal a mi cargo y con todo el personal que se desempeñaba en la misma hacia el mes de mayo de 2019, designando a la Sra. Gabriela Castro (hasta ese momento jefa de Capacitación bajo mi dependencia) a cargo de la nueva Gerencia.”.

En definitiva, a tenor del planteo introducido en la demanda, no se observa acreditada una discriminación salarial durante el periodo no prescripto. Máxime que, insisto, desde mayo de 2019 la Sra. Castro ya se desempeñaba como gerenta.

Por ende, propicio desestimar el agravio, sin perjuicio de resaltar que el principio de igual trato contemplado por el art. 81 de la L.C.T. excluye la arbitrariedad patronal en toda circunstancia, con la necesaria aclaración de que debe ser apreciado en cotejo con una situación laboral general.

8.- Sentado ello, corresponde continuar por el planteo vinculado al rechazo del daño moral reclamado en la demanda (crítica de la sentencia que integró el tercer agravio del recurso del actor).

Sobre el tópico, si bien el despido en el que se colocó el Sr.Guastavino se encontró justificado y derivó en las consecuencias indemnizatorias; tal circunstancia no implica de por sí que se haya configurado un daño concreto a la esfera íntima del trabajador por fuera de los daños comprendidos en los rubros cuya procedencia en este voto se confirman.

En efecto, nuestra legislación establece un sistema de indemnización tarifada que como regla general satisface los daños de cualquier naturaleza, materiales y morales, que pudiera sufrir el trabajador con motivo del despido arbitrario y ese es el criterio general establecido por la jurisprudencia mayoritaria (v. en este sentido S.D. N° 86502 de fecha 25/08/2022 en el expediente N° 16524/2019 “Hernandez Carolina c/ Telepiu S.A. s/ despido”, del registro de esta Sala).

En ese sentido, los incumplimientos acreditados de la S.A. se revelan insuficientes para considerar que la conducta asumida por la sociedad excedió la inobservancia de los deberes a su cargo en el marco del contrato de trabajo.

Por ende, al no encontrarse acreditados otros daños diferentes al despido, originados en hechos extracontractuales en ocasión de la ruptura del contrato de trabajo o fuera de ella, que resultarían indemnizables, propongo confirmar el rechazo del daño moral. Así lo voto.

9.- El actor cuestiona en su sexto agravio el rechazo de la indemnización prevista en el artículo 10 y del incremento del artículo 15 de la ley 24.013.

Al respecto, el presente caso no se trata de una relación registrada de modo deficiente, pues si bien en este voto se le reconoce carácter remuneratorio a prestaciones complementarias como adicionales, telefonía celular y O.S.D.E. 310, la norma no sanciona tales aspectos, ni contempla el reconocimiento de determinados rubros como salariales.

En síntesis, la hipótesis del artículo 10 de la L.N.E.se configura cuando el empleador abona una suma determinada y asienta en los registros una cantidad menor, pero no cuando otorga prestaciones complementarias que deben considerarse remuneración.

Por lo dicho, propicio desestimar el planteo del actor y confirmar la decisión de grado.

10.- En su séptimo planteo, el apelante cuestiona el rechazo de la indemnización prevista en el artículo 80 de la L.C.T. y refiere a la inconstitucionalidad del art. 3 del decreto 146/2001.

Al respecto, considero que corresponde modificar lo resuelto en la instancia anterior, por cuanto, si bien de las misivas enviadas por el actor se verifica que no se han respetado los plazos previstos por el art. 3 del decreto 146/01, en el despacho postal del 22/12/20 – al cese del vínculo, cnf. C.D. Nº 082158285- el trabajador intimó para que se le haga entrega de los certificados del art. 80 L.C.T. (cnf. informe del correo de fecha 24/02/2022).

La demandada al contestar demanda sostuvo que habría puesto las certificaciones laborales a disposición del trabajador quien “jamás se presentó a retirarla”. Sin embargo, tal afirmación no encuentra sustento jurídico alguno ya que la simple puesta a disposición no constituye más que una mera exteriorización de voluntad que no puede ser catalogada como “intimación” suficiente para constituir en mora al acreedor.

A lo expuesto se suma que tales documentos no reflejan los datos verídicos de la relación laboral en cuanto a las remuneraciones del accionante por lo que mal puede tenerse por cumplimentada la mencionada obligación. La cosa ofrecida no ha sido la cosa debida, por lo cual no puede darse por cumplida la manda establecida por el art. 80 de la L.C.T. (868 y 869 C.C.yC.N.).

En definitiva, al no haber cumplido con la obligación de hacer contenida en el art. 80 de la L.C.T.con los datos verídicos de la relación laboral, corresponde modificar la sentencia de grado y admitir el pago de la indemnización dispuesta por el art. 45 de la ley 25.345.

En consecuencia, propongo modificar lo decidido en origen y diferir a condena la indemnización establecida por el art. 80 de la L.C.T., por lo que teniendo en cuenta la base remuneratoria que se reconoce en este voto este concepto ascenderá a la suma de $942.423- ($314.141.- x 3). Lo expuesto, torna abstracto el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad del decreto 146/01 y conduce también a desestimar el sexto agravio de la demandada dirigido a cuestionar la condena de hacer entrega nuevos certificados de trabajos.

11.- Por los fundamentos señalados, propongo modificar la sentencia de primera instancia y determinar que la presente acción prospere por los conceptos que se exponen a continuación, ponderando para ello los términos de la liquidación reconocida en grado que arriban sin cuestionamiento a Alzada, fecha de ingreso 01/06/1994 y de egreso 22/12/2020, con una base de cálculo de $314.141.- ($257.799.- noviembre 2020 + $33.599.- por adicionales actas + 1300.- por telefonía celular + 21.443.- por O.S.D.E. 310).

Asimismo, corresponde señalar -a los fines del cálculo de la indemnización prevista en el artículo 245 de la L.C.T. – que en grado se tuvo en consideración la doctrina emergente en la causa “Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A.” del 14 de septiembre de 2004 (Fallos: 327:3677). Es decir, que cuando la reducción excede el umbral del 33% no cabe, según la doctrina reseñada, prescindir del tope sino limitar esa reducción al 33% de la mejor remuneración, mensual, normal y habitual o fijar la base indemnizatoria en el 67% de esa remuneración.Por ende, la indemnización por antigüedad tendrá como base de cálculo la suma de $210.474,47.- ($314.141.-x 67%).

En suma, de aceptarse mi propuesta corresponderá modificar la sentencia y elevar el monto de condena a la suma de $10.779.981,21.- La accionada en su séptimo agravio cuestiona la aplicación de lo previsto en el Acta C.N.A.T. 2764 al presente caso.

El 7 de septiembre de 2022 en acuerdo de mayoría de C.N.A.T. se introdujo una modificación a la forma de cálculo de la tasa de interés vigente (cfr. actas 2601, 2630 y 2658) y se resolvió la capitalización anual desde la fecha de notificación de traslado de la demanda en los términos dispuestos por el art. 770 inc. b) C.C.yC.N., para aquellos casos en los cuales no existiera sentencia firme sobre el punto y para aquellos créditos que no se encuentren alcanzados por un régimen legal especial en materia de intereses; tal como se verifica en autos.

En el presente caso, el actor instó la acción con posterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación.

Cabe recordar que si bien es cierto que las tasas de interés que como referencia adoptó la C.N.A.T.por mayoría en los acuerdos mencionados (Actas 2601, 2630, 2658 y 2764), no son obligatorias ni emanan de un acuerdo plenario, el criterio allí plasmado de los jueces que formaron aquella mayoría evidenció que las mismas resultaban equitativas y razonables para compensar al acreedor de los efectos de la privación del capital por demora del deudor, para resarcir los daños derivados de ésta así como para mantener en lo posible el valor de la indemnización frente al deterioro del signo monetario que se ve afectado por la grave inflación que aqueja la economía del país.

En efecto, esta es la idea que imperó en la modificación introducida en el Acta 2764/22 para adicionar el sistema de capitalización anual en los términos dispuestos por la norma del art. 770 C.C.yC.N, en el entendimiento de la labor reglamentaria a la cual se encuentra facultada la Cámara y por la cual debe disponer el método a utilizar para la aplicación de intereses que implican la inclusión de la variación del precio por el uso del dinero.

No se puede soslayar que el interés es el resultado de la mora y al existir la misma, los intereses deben calcularse a una tasa que no resulte ajena a las posibilidades de endeudamiento del acreedor que debe proveer a un crédito de carácter alimentario.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, en función de las facultades jurisdiccionales conferidas en el artículo 771 del C.C.yC.N., he de propiciar que se establezca como límite máximo en la aplicación de lo indicado por el Acta 2764 de esta Cámara, una pauta de referencia objetiva, equivalente a la suma que resulte del capital histórico actualizado por el índice de precios al consumidor INDEC (I.P.C.), con mas una tasa de interés pura del 6% anual, para el supuesto en el que la suma resultante de la aplicación del criterio sentado en el Acta 2764 exceda dicho límite.

12.- La solución propuesta implicaadecuar la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia (cnf. art. 279 del C.P.C.C.N.) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos planteados en torno a estas materias.

En efecto, atento a la índole de las cuestiones debatidas, el éxito obtenido por cada una de las partes y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, sugiero imponer las costas de ambas instancias en un 80% a cargo de la demandada y un 20% a cargo de la parte actora (cfr. arts. 68 y 71 C.P.C.C.N.).

En lo que respecta a los honorarios, cabe señalar que la C.S.J.N. ha establecido por mayoría que en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la liquidación (Fallos: 321:146

; 328:1381

; 329:1066

, 3148

, entre muchos otros).

Asimismo, sin soslayar la modificación propuesta en este voto, atento a la importancia, mérito, extensión de las tareas y pautas arancelarias de aplicación, propicio mantener los emolumentos regulados en grado, expresados en valor U.M.A., al patrocinio y representación letrada de las partes y a la perito contadora (cnf. arts. 16 de la ley 27.423, 38 L.O. y art. 1255 C.C.yC.N.).

Por último, sugiero regular los honorarios del patrocinio y representación letrada de las partes intervinientes en Alzada en el 30%, de lo que, en definitiva, le corresponda a cada una de ellas por sus labores en la sede anterior (ley 27.423).

La Doctora BEATRIZ E. FERDMAN manifestó: que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:1º) Modificar la sentencia de primera instancia y elevar el monto de condena a la suma de $10.779.981,21.- que devengará los intereses dispuestos en el considerando 11 del primer voto; 2º) Dejar sin efecto la imposición de costas y establecerla conforme lo propuesto en el considerando 12 del primer voto; 3°) Mantener las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; 4º) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la Sra. jueza Andrea E. García Vior no vota (art. 125 LO).

JGF

Gabriel de Vedia

Juez de Cámara

Beatriz E. Ferdman

Juez de Cámara