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#Fallos Discriminación salarial: Se indemniza el daño moral a la trabajadora que ha sido víctima de actos de violencia de género por percibir una remuneración inferior a la percibida por otro trabajador

Partes: P. M. D. R. c/ Chañares Herrados Empresa de Trabajos Petroleros S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: VI

Fecha: 10 de marzo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-136594-AR|MJJ136594|MJJ136594

La trabajadora tiene derecho a percibir una indemnización por daño moral al haber sido víctima de actos de violencia de género en tanto percibía una remuneración inferior a la percibida por otro trabajador. Cuadro de rubros indemnizatorios.

 

Sumario:
1.-Procede otorgar una indemnización por daño moral a favor de la trabajadora que fue víctima de actos de violencia de género contrarios a su dignidad y a su condición de mujer, en tanto percibía una remuneración inferior a la percibida por otro trabajador que realizaba las mismas tareas y que cuando éste se desvinculó de la empresa, toda esa responsabilidad que pudo diferenciarlos y justificar esa diferencia remuneratoria finalizó, pues delegó a aquella todo su trabajo, pese a lo cual su salario no reflejó equiparación alguna, lo cual configura una situación ilícita que afectó su dignidad y que le causó un perjuicio que debe ser resarcido.

2.-La conducta ilícita que generó el daño a la trabajadora, quien fue discriminada a nivel salarial, constituye una violencia contra las mujeres o violencia de género y en consecuencia contrario al art. 1 de la ‘Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer’ que integra la CN.

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3.-No corresponde aceptar que por imperio de un acuerdo sindical se atribuya carácter no remunerativo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, presenta carácter indisponible, sin que la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo purgue un acto viciado, por cuanto los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en tanto no violen el orden público laboral.

Fallo:
Buenos Aires, 10 de marzo de 2022

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

LA DOCTORA GRACIELA LUCIA CRAIG DIJO:

Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia de fs. 460/468, interpusieran las partes demandada y actora a tenor de los memoriales obrantes a fs. 470/470vta. y fs. 475/494, respectivamente. También apela la perito contadora a fs. 474/vta. y la representación letrada de la parte actora, por su propio derecho, a fs. 494. Corrido el traslado pertinente, contesta a fs. 495/497 y fs. 499/502.

El Sr. Juez «a quo», en el marco de una acción por despido, rechazó la demanda interpuesta por P.M.D.R. contra Chañares Herrados Empresa de Trabajos Petroleros S.A. en tanto consideró que no se acreditaron las diferencias respecto del crédito generado por el despido directo dispuesto por la empleadora. La accionante se alza contra aquella decisión.

Primer agravio: el fallo apelado incurre en autocontradicción. El despido indirecto y la ausencia de prueba de notificación anterior fehaciente.

Creo oportuno memorar que en virtud de los términos en los que quedara trabada la litis se encontraba controvertida la fecha y el modo en el que quedó extinguido el contrato de trabajo. Por un lado, la parte actora invocó como causal de extinción un despido indirecto de fecha 20/4/2015, mientras que la accionada manifestó que el mismo ocurrió en forma directa el día 10/4/2015.

El juez de grado consideró como fecha de la extinción del vínculo el día 10/4/2015 en base a la carta documento de fs. 183 que manifestó ha sido impuesta y recibida, no obstante ello la informativa que obran a fs. 284/289, a fs. 293/297, a fs.298/302, a fs. 309/315 y a fs. 345/351 sólo da cuenta de la emisión de la comunicación, pero no de su recepción por el destinatario. Consecuentemente, dado el carácter recepticio de despido, no puede en el caso considerarse perfeccionado en el momento que así lo considera el «a quo».

En efecto, corresponde determinar cuándo se produjo la extinción del vínculo.

La trabajadora cursó una intimación el día 13/4/2015 invocando abusos – intimidaciones por ser mujer, negativa de tareas e intimó a regularizar el vínculo; a lo cual, el empleador contestó «ratificamos en todos sus términos nuestra CD 5185515305 notificada a Ud. fehacientemente el día 10/4/2015 en el domicilio por Ud. denunciado a la Empresa, así como el despido verbal realizado el día viernes 10/4/2015.».

Sin embargo, la CD del 10/4/2015 (ver fs. 183) fue remitida a un domicilio en CABA, Montevideo 928, 4to. d), mientras que la del 13/4/2015 se dirigió a otro domicilio Córdoba 2088, Bella Vista (ver fs. 184). Por tanto, mal puede validarse ese despido.

Entonces, por las argumentaciones anteriormente expuestas, la extinción debe considerarse perfeccionada por despido indirecto de la trabajadora el día 20/4/2015.

En efecto, corresponde analizar si le asistió derecho a la trabajadora para considerarse despedida. Las causales invocadas fueron: a) intimidaciones, abusos y acoso del Sr. Andujar; b) negativa de tareas; c) regularización de la fecha de ingreso (1/3/2007).

La negativa de las tareas fue probada con la ruptura del 15/4/2015 que le dijo que fue despedida verbalmente, por ello, procederán las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.y, a su vez, torna inoficioso el tratamiento de los restantes puntos, desde que, tal como lo tiene dicho la jurisprudencia, la acreditación de una de las causales invocadas -que obstó a la continuidad del vínculo laboral, y, en consecuencia, justificó la denuncia del contrato- exime de analizar la suerte de las restantes injurias invocadas en función de la indivisibilidad del contrato de trabajo.

Sin embargo, a fin de determinar la procedencia de los restantes rubros, corresponde analizar el encuadramiento convencional y las intimidaciones, abusos y acoso del Sr. Andujar denunciadas, cómo también la discriminación por género.

En primer lugar, en su escrito de demanda la actora relató que ingresó a laborar para la demandada el 1/3/2007, en la empresa dedicada a la extracción, exploración y comercialización de petróleo crudo y que el lugar de trabajo se situó en Av. Córdoba 1309, Piso 6 b, CABA hasta fines de junio de 2014 cuando comenzó a prestar tareas en el edificio de Adolfo Alsina 771 de la misma Ciudad.Invocó que conforme el recibo de haberes tenía la categoría de administrativa fuera de convenio pero que correspondía le asignaran la categoría 5 del CCT 449/2006, ya que dicho convenio corresponde a la actividad y a sus funciones del actor.

Asimismo, denunció que fue postergada en los ascensos por su condición de mujer.

La demandada en su contestación de demanda manifestó que es una sociedad cuyo objeto social es la realización de actividades de exploración, explotación y desarrollo de yacimientos hidrocarburíferos, reconoció la fecha de ingreso denunciada por la trabajadora, aseguró que la accionante se desempeñó en un primer momento como secretaria y en el último tiempo ocupó el cargo de administrativa junior del Departamento de Administración, que se encontraba fuera de Convenio Colectivo de Trabajo y que no correspondía su inclusión en el CCT 449/06 ya que dicho convenio se aplica a la actividad de refinería y que dicho convenio fue firmado por la Federación Argentina Sindical del Petróleo y Gas Privado de la Industria del Petróleo y que ninguna de las mencionadas la representa, que la Cámara que la nuclea es la Cámara de Explotación y Producción de Hidrocarburos.

El Juez «a quo» rechazó la pretensión del actor de aplicación de la convención de empleados de los Petroleros privados y Refinerías (C.C.T. 449/06) bajo el argumento de que no se ha acreditado que la actividad de la accionada se encuentre comprendida en dicho convenio.

Contra esta decisión se agravia la parte actora, sosteniendo que el juez «a quo» ignoró la totalidad de la prueba acumulada que daría cuenta de la versión fáctica expuesta en la demanda.

Narciso Adrián DE DIEGO (ver fs. 363/364) dijo que tuvo un juicio ya terminado contra la demandada. Que conoce a la actora porque trabajaba en la oficina de Chañares donde también trabajaba el dicente. Que no le comprenden las demás generales de la ley que le fueron explicadas.Sobre la litis el testigo respondió: Que la actora tomó el mismo cargo que tenía la hermana, que se fue a estudiar medicina, entonces vino a trabajar la actora, más o menos en el año 2007. Que habían hecho una oficina técnica separada, en donde estaban algunos técnicos como el testigo, también Gabino, también el Ingeniero Nels Leon, que era el amigable componedor de una UTE que habían formado y también estaba la actora como secretaria.

Que la actora hacía las tareas de secretaria y atender las necesidades que le podían presentar los técnicos y era la única empleada que había, entonces se ocupaba de todo lo que era teléfonos, recordar reuniones y demás. Que el testigo se fue de la empresa hace unos dos años aproximadamente, o más de dos años y la actora siguió trabajando en la empresa. Que no sabe cuánto cobraba la actora. Que no sabe de un reclamo que hiciera la actora a sus empleadores. Que no sabe cómo estaba compuesto el salario de la actora. Que Matías Pinal era un empleado más pero que no estaba en esa oficina, sino en la oficina central de Chañares, pero lo conocía porque almorzaban todos en la misma mesa. Que no sabe con precisión las tareas de Pinal, pero estaba en la parte administrativa, mientras que el testigo y sus compañeros de oficina estaban en la parte técnica. Que la empresa se dedicaba a la extracción de petróleo. Que la oficina técnica en la que trabajaba el testigo y la actora se dedicaba a estudiar todo lo que tuviera que ver con los aspectos técnicos de la extracción de petróleo, hacían estudios para lograr asociaciones con otras empresas para que ellas aportaran el capital, lo cual requería estudios de rentabilidad, para justificar las inversiones. Que el testigo es ingeniero civil e hizo un posgrado en petróleo, por eso formaba parte de la oficina técnica.

Matías PINAL (ver fs.410/412) dijo que conoce a la actora de cuando el testigo entra a trabajar, donde la actora ya era empleada. Que conoce a la demandada porque trabajó ahí.

Que no le comprenden las demás generales de la ley que le fueron explicadas. Sobre la litis el testigo respondió: Que el testigo trabajó en la empresa demandada desde noviembre del 2010 aproximadamente, hasta agosto del 2014, cree. Que cuando el testigo ingresó, la actora ya estaba trabajando. Que en ese momento la actora estaba en otra oficina como asistente de personal técnico. Que después, cree que en el 2013, la actora empezó a trabajar con el dicente en la misma oficina y cuando el testigo se fue le delegó a la actora las cosas que al testigo le quedaban. Que mientras el testigo trabajó con la actora en la misma oficina, ésta estaba encargada del pago a proveedores y pagaba impuestos provinciales y nacionales, se encargaba de las compras de la sede de Buenos Aires. Que todo eso, la actora lo hacía en conjunto con el testigo. Que en ese tiempo el testigo tenía mayor responsabilidad que la actora, porque era el responsable de ejecutar los pagos de la oficina, todo lo que se hiciera mal en ese momento en la oficina, pasaba por el testigo. Que la actora recibía órdenes del testigo y del gerente contable, del vicepresidente, del presidente, no hay una cadena de mando definida. Que todos los empleados que estaban en la oficina de Buenos aires también se ocupaban de presentar informes constantemente con el fin de vender la empresa. Que el gerente contable era Gonzalo Andujar. Que el trato de este superior hacia la act ora era el trato de un superior exigente, en el sentido del trabajo. Que la actora trabajaba en el mismo horario que el dicente, cree que era de 9 a 17 horas, de lunes a viernes. Que no sabe cuánto cobraba la actora. Que cobraba por banco. Que lo sabe porque todos cobraban por banco. Que no sabe hasta cuándo trabajó la actora, porque el testigo se fue antes.Que la actividad de la empresa demandada, era la extracción de petróleo. Que el bono paz social no tiene claro qué era, pero era un concepto que cobraban en la empresa. Que al testigo le asignó su carácter de responsable de la oficina el vicepresidente, porque cuando el testigo ingresó a la empresa, el vicepresidente tenía el cargo de gerente financiero y ahí les distribuyeron las tareas. Que luego cambió el gerente pero las tareas siguieron siendo las mismas. Que cuando el testigo se fue de la empresa, le dejó a la actora las tareas que él realizaba en ese momento, no recuerda con exactitud cuáles eran, pero le dejó a la actora todo lo que él hacía. Que después la empresa se movió y los movieron de lugar y dejaron de tener una oficina propia y la actora quedó a cargo de las tareas por ende tendría la responsabilidad sobre eso. Que no sabe cómo quedó organizado una vez que el testigo se fue. Que la actora firmaba órdenes de pago y no sabe si algo más, no recuerda. Que cuando estaban en la oficina de Córdoba, los empleados almorzaban en un restaurante que lo pagaba la empresa, pero la actora no iba al restaurante sino que comía en la oficina. Que en general los que iban al restaurante eran los hombres y las mujeres se quedaban en la oficina. Que no sabe si era por su condición de mujeres. Que siempre se hizo así, por tradición, no sabe por qué. Que después cuando los mudaron, cree que les reemplazaron eso, no recuerda si les empezaron a pagar la comida, si tenían un bono por la comida.

Que cuando se mudaron no tenían un lugar fijo para comer. Que la actora estudiaba y se recibió mientras trabajaba para la empresa demandada, de relaciones públicas. Que el testigo no tiene título universitario, estudió para contador pero nunca se recibió.

Juan Ignacio SERRA (ver fs. 424/425) dijo que conoce a la actora del trabajo.Que conoce a la demandada porque fue empleado. Sobre la litis el testigo respondió: Que el testigo fue empleado de la demandada desde el 2008 hasta el 2015. Que la conoció a la actora al ingresar el testigo a la compañía.

Que la actora era la asistente de la parte técnica de la compañía en Buenos Aires. Que hacía las tareas vinculadas a una asistente administrativa. Que la actora hizo esas tareas hasta el momento en que esas oficinas se cerraron y pasó a otras oficinas en Buenos Aires. Que en esas nuevas oficinas la actora pasó a hacer tareas más administrativas contables, no sabe detallar las tareas. Que sabe lo que la actora hacía en unas y otras oficinas porque era poco el personal vinculado en las oficinas. Que el testigo sabe la función general que tenía la actora, que era administrativa, pero no puede detallar las tareas. Que no sabe cuánto cobraba la actora. Que no sabe cómo cobraba la actora. Que no sabe hasta cuándo trabajó la actora exactamente. Que la actora dejó de trabajar porque, entiende, fue despedida. Que lo sabe por dichos en la oficina. Que en la oficina en que trabajaba el dicente, que no era la oficina técnica, sino la administrativa contable (ubicada en Av. Córdoba y Talcahuano), trabajaban entre 5 y 7 personas. Que dependiendo la época en esa oficina había dos o tres mujeres y tres o cuatro hombres. Que la a la empresa demandada la compró otra empresa que es para la cual trabaja el dicente actualmente. Que cuando se efectuó esa compra, se reubicaron ciertas funciones y en medio de esa reubicación de funciones entiende que a la actora le hicieron algún ofrecimiento, pero no sabe más detalles al respecto. Que conoce a Pinal, que era también un empleado de la demandada. Que en su momento Pinal estudiaba para contador público. Que Pinal era un contable de la compañía. Que no sabe si a la actora le han disminuido el sueldo.Que no sabe cuántos empleados tenía la demandada al momento del despido de la actora. Que la actora almorzaba en las oficinas en las que trabajaba. Que lo sabe porque el dicente trabajaba en el mismo lugar y la veía. Que el testigo almorzaba en un restaurante. Que no sabe qué convenio colectivo de trabajo se aplicaba. Que no sabe qué tipo de portes se realizaba a la actora. Que no sabe la relación entre la demandada y la Federación Argentina de Petroleo y Gas.

Angel Modesto GONZALEZ (ver fs. 426/428) que conoce a la actora porque trabajaba en la demandada y el Grupo Medanito en su momento se hace cargo de Chañares. Que conoce a la demandada porque hacía la parte administrativa de la empresa, la parte de RRHH. Sobre la litis el testigo respondió: Que el dicente trabaja para la empresa Medanito, desde noviembre de 2007. Que antes de eso trabajaba para una empresa llamada Polinex. Que la conoció a la actora cuando Chañares pasa a formar parte del grupo Medanito. Que la actora trabajaba para la demandada. Que la empresa del dicente (Medanito) le respetó a la actora la antigüedad que tenía en Chañares hasta su desvinculación que fue en abril del 2015. Que la actora hacía tareas de tipo adminitrativas, hacía órdenes de pago, confecciones de fondo fijo, manejo del registro de proveedores, compras de insumos y no recuerda más. Que lo sabe porque había una descripción de tareas que realizaba la actora, que estaba en el legajo de la actora. Que el testigo la veía trabajar a la actora si hacía alguna recorrida por la empresa. Que el testigo hacía una recorrida una vez por día, iba recorriendo. Que la actora trabajaba en el entrepiso de la calle Alsina 771. Que el testigo trabajaba en el segundo piso del mismo edificio.Que la actora dejó de trabajar porque fue desvinculada porque durante toda su relación hubo tareas que realizaba ella y que se fueron repartiendo a otras personas y en su momento se le hizo un ofrecimiento para cambiar de sección (esto fue un mes o mes y medio antes de su desvinculación) el cual no fue aceptado por la actora, entonces como las tareas de ella iban a ser tomadas por otro sistema, debieron desvincularla. Que sabe del ofrecimiento porque el testigo está dentro del área de RRHH, que una de sus secciones es empleos. Que a la actora se le hizo el ofrecimiento de cambiar al área comercial. Que sabe de la desvinculación de la actora porque junto con el superior directo de ella la desvincularon un día viernes y estaba también presente el dicente. Que la actora trabajaba en horario flexible, siendo el ingreso de 8 a 9 y el egreso de 17 a 18, de lunes a viernes. Que lo sabe porque ese es el horario de la empresa. Que no sabe cuánto cobraba la actora. Que cobraba por depósito en cuenta bancaria. Que en la desvinculación de la actora estaba el superior Gonzalo Andujar y el testigo, lo realizaron en la oficina del segundo piso, de la gerenta de RRHH. Que ahí le dieron una copia a la actora de la carta documento enviada y se le dijo que retirara sus cosas, que se tomara el tiempo para hacerlo y despedirse de sus compañeros. Que ellos no bloquean el acceso a la empresa ni a la computadora de la persona después de la desvinculación. Que en el grupo Medanito hay un 35 o 40% de mujeres, en la sede de C.A.B.A. Que la actora podía almorzar en el comedor de la empresa o afuera, pero no sabe dónde lo hacía. Que sabe que podía almorzar en el comedor o afuera porque el comedor está disponible para ir a comer. Que no hubo disminución de sueldo a la actora.Que el personal que trabaja en capital no pertenece a Ningún convenio colectivo. Que sabe que no hubo disminución de sueldo a la actora, porque los sueldos los liquidan en el área del dicente, RRHH. Que no sabe el valor exacto que cobraba, pero sí sabe que no se disminuyen los sueldos. Que el bono paz social es un concepto que corresponde a los trabajadores comprendidos en el convenio colectivo de trabajo de petroleros. Que esos trabajadores son los que realizan sus tareas en Mendoza, en el yacimiento. Que en su momento la gente de CABA cobraba ese bono de paz social, que según la empresa no correspondía aplicárselo al personal de CABA, entonces a partir de un determinado mes (en el segundo semestre del 2014), ese bono de paz social se le incrementó en el sueldo básico, para formar el nuevo básico.

Que la actora cobraba el bono paz social y después se le incrementó ese valor a su sueldo. Que el testigo no tiene constancia de la entrega a la actora de la copia de la carta documento que mencionó. Que al momento de la desvinculación de la actora, en la sede de CABA de Chañares había tres mujeres trabajando, sobre un total de 8 personas. Que el resto del personal de la demandada estaba en el yacimiento de Mendoza.

Que en Mendoza no trabajaba ninguna mujer para Chañares. Que no sabe cuál es el último mail que recibió el superior jerárquico de la actora. Con lo que terminó la declaración firmando el testigo de conformidad.- En lo que respecta al encuadramiento convencional, contrariamente a los términos absolutamente dogmáticos expuestos en la sentencia de grado, resulta incuestionable que la empresa donde la Sra. P.prestaba servicios se dedica a la actividad Petroleros privados y Refinerías, todos los testigos coinciden al declarar que la empresa se dedicada a la «extracción de petróleo» (el primer testigo explica, hacían estudios para lograr asociaciones con otras empresas para que ellas aportaran el capital, lo cual requería estudios de rentabilidad, para justificar las inversiones). Surge también acreditado de la producción de prueba obrante en el expediente, principalmente de las declaraciones testimoniales de De Diego fs. 363 y González fs. 426/428- que la actividad de la accionante enmarcaba en el ámbito administrativo de la misma. Correspondiéndole -indiscutiblemente- la aplicación de categoría 5 del CCT 449/2006.- Es esta cuestión (relativa a la activi dad de la accionada) y no exclusivamente el desempeño de la actora lo que conlleva a inferir, a mi ver con acierto, que la convención colectiva aplicable al caso es el CCT 449/2006.

Digo ello pues, como es sabido, si bien el encuadramiento convencional forma parte del ámbito reservado a la negociación colectiva que se formaliza ante la autoridad de aplicación, no lo es menos que, en última instancia, esto es, una vez cuestionado el encuadramiento en el caso en concreto, corresponde dilucidar la cuestión en sede judicial.

En el caso, la parte actora individualizó una convención colectiva, a su juicio, aplicable a la relación que la ligó con la demandada, mientras que la demandada insiste en su postura inicial, tendiente a obtener una decisión judicial que determine la inaplicabilidad de convenio.

En este contexto, para dilucidar la Litis, corresponde analizar el convenio aplicable al caso a la luz de lo normado por el art. 8 de la LCT y el principio iura novit curia.En tal sentido, toda vez que la actividad de la empresa empleadora encuadra en el convenio colectivo invocado y la actora desempeñaba tareas administrativas en el stablecimiento de la demandada, ello lleva a concluir del modo antes establecido.

Cabe aquí destacar, frente a las argumentaciones que esgrime la quejosa, que pese a la actividad específica que se ha delineado en los estatutos de la empresa accionada, lo cierto es que la actividad que realmente se desarrolla en el establecimiento y las que, concretamente, efectuó la parte actora en el desarrollo del vínculo, tornan aplicable a mi ver, la convención colectiva aludida, y no aquella que, de manera genérica se aplica a la actividad comercial de la demandada. Sin perjuicio de ello, corresponde además recordar que si resultara dudosa la controversia en torno a la convención que resulta aplicable, debería estarse a aquella que resulte más beneficiosa al trabajador (art. 9 LCT), tal como lo tiene dicho esta Sala en Expte N° 5.155/00 SD Nº 9346 26/12/01 en autos «Luciano, Miguel c/ Disco SA s/ despido», entre muchos otros.

Y, por otra parte, si bien los conflictos de encuadramiento sindical deben dirimirse tomando en consideración el ámbito de representación según lo que establezcan las resoluciones que otorgan personería gremial a las entidades actuantes, y por otro lado la actividad principal de la empresa en que se desempeña el personal cuya representación pretenden. En ese sentido es preciso recordar que la contienda de encuadramiento sindical hace a la entidad que tiene aptitud para representar a los trabajadores en cuestión, y no debe confundirse con el encuadramiento convencional, sin que esto signifique desconocer la relación entre el sindicato y la negociación colectiva en el marco de la ley 14250.

De acuerdo con todo lo dicho hasta el presente, sumado ello a los elementos de prueba que han sido adunados a la contienda considero, a mi juicio, asiste razón al apelante en este aspecto.

En ese marco, considero proceden las diferencias salariales reclamadas en el tercer agravio.Ello, con fundamento en que se torna operativa en la especie la presunción prevista en el artículo 55 de la L.C.T. -en virtud de la cual cabe tener por cierto los datos invocados en el escrito inicial-, sin que la demandada hubiera aportado a la causa elemento de prueba idóneo alguno a los fines de desvirtuar los efectos que emanan de la proyección al caso de la citada presunción legal.

Respecto del pago fuera de registro, cabe recordar que es carga del impugnante de un decisorio formular, respecto de las partes que lo afectan, una crítica concreta, razonada y pormenorizada. Tal carga, impuesta por el art. 265 del Código Procesal (y, en el procedimiento laboral, por el art. 116 de la L.O.) implica que la expresión de agravios debe estar dotada de idoneidad procesal e intelectual y su incumplimiento provoca la deserción del recurso. Reitero, la expresión de agravios debe consistir en una exposición jurídica que contenga un análisis razonado y crítico de la sentencia apelada dirigida a demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de la prueba producida. Tal como lo ha señalado la doctrina, «la ley adjetiva requiere un análisis razonado del fallo y también la demostración de los motivos que se tienen para estimarlo erróneo, de manera que, en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa al apelante, no puede haber agravio que atender en la alzada, pues no existe cabal expresión de éstos». Considero que, pese al esfuerzo argumental del apelante, tendiente a memorar los hechos y la prueba desarrollada en la causa, lo cierto es que no desvirtúa los dichos del testigo Matías Pinal -testigo ofrecido por la parte actora, quién fue contundente al decir que la Sra. P. «cobraba por banco» y el testigo De Diego nada dijo al respecto. También los testigos ofrecidos por la parte demandada respondieron en el mismo sentido. Por lo demás, no se desprende de fs.354/355 la claridad de lo invocado en el escrito recursivo que trato. Por tanto, desestímese el agravio.

Finalmente, considero acreditado el daño moral denunciado en la demanda con fundamento en discriminación. La misma ha quedado demostrada con las declaraciones testimoniales, principalmente las de fs. 410/412 y fs. 363/364 -anteriormente citadas-, y pericia contable de fs. 385/393, que dieron cuenta de la diferencia remuneratoria que existió entre Pinal y P., quienes desempeñaron iguales tareas. Destaco principalmente los dichos del propio Pinal que dijo, la actora empezó a trabajar con el dicente en la misma oficina y cuando el testigo se fue le delegó a la actora las cosas que al testigo le quedaban. Respecto del trabajo conjunto, dijo que mientras el testigo trabajó con la actora en la misma oficina, ésta estaba encargada del pago a proveedores y pagaba impuestos provinciales y nacionales, se encargaba de las compras de la sede de Buenos Aires. Que todo eso, la actora lo hacía en conjunto con el testigo. Si bien dijo que la responsabilidad era suya, lo cierto es que ambos hicieron la misma tarea y de la prueba contable se demuestra la discriminación remuneratoria invocada, incluso cuando la actora tenía mayor antigüedad. Fuera de ello, lo cierto y concreto es que Pinal dejó de trabajar en el año 2014, momento en el cual toda esa responsabilidad que pudo diferenciarlos y justificar esa diferencia remuneratoria finalizó, pues delegó a la actora todo su trabajo. Sin embargo, reemplazado Pinal en el mismo cargo y adquiriendo la misma responsabilidad, el salario de la actora no reflejo equiparación alguna.

Entonces, concluyo que la prueba testimonial producida en autos acredita suficientemente que la actora fue víctima de actos de violencia de género contrarios a su dignidad y a su condición de mujer.No existe duda de que al haberse acreditado que la actora fue víctima de trato desigual por su condición de mujer resulta procedente la reparación por daño moral, pues se configuró una situación ilícita por parte de su empleador que afectó la dignidad de la trabajadora y que le causó un perjuicio que debe ser resarcido.

Destaco a tal efecto, el art. 4 de la ley 26.485 que establece «.que se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física y psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.». «.El art. 5 inc. 3.entiende por violencia sexual cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, así como acoso y el abuso sexual.» «.el art. 6 inc. c) de la ley citada.i) dispone que las mujeres tendrán derecho a la amplitud probatoria para acreditar hechos de discriminación, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos.». «.el art.3, inciso a) del Decreto 1011/2010.establece que se entiende por discriminación contra las mujeres toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por las mujeres, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural y civil o en cualquier otro ámbito.».

Resalto que la conducta ilícita que generó el daño a la trabajadora constituye una violencia contra las mujeres o violencia de género y en consecuencia contrario al art. 1 de la «Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer» que integra la Constitución Nacional. Así como también se fundó en los art. 1 y 2 inc b y 6 concordantes con la Convención Interamericana de Belem do Para, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

Por ello, resulta procedente el daño moral reclamado y será establecido en la suma de $30.000.

Las consideraciones hasta aquí expuestas me llevan a proponer que se revoque el fallo de primera instancia en este aspecto, y, en consecuencia, se declare que la extinción contractual argumentada por la propia empleadora resultó ser un despido sin fundamentación de causa. Desde este orden de saber, propongo que, de ser compartido mi voto se haga lugar a las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.

También resultará procedente la multa del art. 2° de la ley 25.323, desde que las indemnizaciones derivadas del despido indirecto no fueron abonadas y, por ello, obligaron al actor a que, previa intimación fehaciente a su pago, iniciara el presente .

Respecto de la multa del art.art.80 -texto ley 25.345- de la L.C.T., considero que le asiste razón al accionante desde que se formuló intimación fehaciente para la entrega de certificados y constancias en las condiciones previstas en la norma y lo cierto es que la empleadora no hizo entrega efectiva en tiempo y forma de los certificados pertinentes dentro del plazo que establece el decreto reglamentario 146/01. Téngase en cuenta que aquél establece el plazo 30 días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo a favor del empleador, para que éste confeccione la certificación en cuestión; y en el caso de autos los mismos no le fueron entregados, en forma legal, pese al cumplimiento de la intimación efectuada por el accionante.

También precederán el SAC Proporcional, las vacaciones no gozadas más SAC, las diferencias de salarios y el daño moral ($30.000). Sin embargo, se confirmará el rechazo de las multas de la ley 24.013, desde que no se encuentran reunidos los presupuestos exigibles para su procedencia.

En efecto, a fin de determinar los rubros indemnizatorios estaré a un salario de $19.386 en uso de la facultad que tiene el juzgador en el proceso laboral, de conformidad con lo normado por el art. 56 de la L.O., «los tribunales (pueden) fallar «ultra petita».» y, por ello, la sentencia fija los importes de los créditos siempre que su existencia esté legalmente comprobada.

Considero que las sumas que han sido otorgadas al trabajador como consecuencia de su desempeño laboral -vale decir, las sumas no remunerativas que le han sido abonadasdeben ser calificadas como parte de la remuneración a todos los fines legales y, por ende, deben ser consideradas en la base salarial a los fines liquidatorios, de conformidad con la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos «Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.» del 1/9/09 (P. 1911.XLII) y «Recurso de hecho, deducido por la actora en la Causa González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro» del 19/05/2010.

Al respecto señalo que, tal como ha sostenido este Tribunal en precedentes que guardaban puntos de conexión con el «sub examine» (ver, entre otras, SD Nº 68.490, del 28/04/2016, recaída en autos «SOTO CLAUDIO DANIEL Y OTROS C/ TELECOM ARGENTINA S.A S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS»; S.D. Nº 69.319, del 27/12/2016, recaída en autos «YINI EDGARDO OMAR Y OTROS C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS»; y S.D. Nº 69.449, del 4/02/2017, recaída en autos «GIL ROSA NATALIA Y OTROS C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS», todas del registro de esta Sala VI), no corresponde aceptar que por imperio de un acuerdo sindical se atribuya carácter no remunerativo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, presenta carácter indisponible, sin que la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo purgue un acto viciado, por cuanto los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en tanto no violen el orden público laboral.

Es por ello que entiendo que resulta aplicable al caso la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas «Perez Aníbal c. Disco S.A.» y «González Martín Nicolás c. Polimat SA y otro». Criterio posteriormente ratificado por el máximo Tribunal en autos «Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.s/ despido» .

En atención a las consideraciones hasta aquí expuestas, de ser compartido mi voto, la demanda prosperará por los siguientes rubros y montos, Indemnización por despido ($155.088,00); Preaviso más SAC ($42.003,00); Integración mes de despido más SAC ($7.000,50); SAC Proporcional ($6.462,00); Vacaciones no gozadas más SAC ($11.760,84); Diferencias Salariales por 24 Meses ($78.500,00); Indemnización art. 2 de la ley 25.323 ($102.045,75); Multa art. 80 de la L.C.T ($58.158,00); daño moral ($30.000,00).- En cuanto a las demás alegaciones del memorial recursivo sobre el punto, tengo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sostiene que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente.

En este orden de ideas, propongo revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda interpuesta por P.M.D.R. contra CHAÑARES HERRADOS EMPRESA DE TRABAJOS PETROLEROS S.A., condenado a esta última a abonar la suma de pesos cuatrocientos noventa y un mil dieciocho ($491.018,00), que llevará intereses desde que cada suma es debida y hasta el 30 de noviembre del año 2017, de conformidad con lo acordado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (ACTA 2601 CNAT del 21/5/2014 y Acta Nro.2630 (27/4/2016) según la «. tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses.» ; y a partir del 1 de diciembre del año 2017, y sin perjuicio de mi opinión contraria al respecto, se aplicará la tasa activa efectiva anual vencida, cartera general diversa del Banco Nación, de conformidad con lo acordado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (acta 2658 -8/11/2017-); hasta su efectivo pago.

Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria por esta acción.

Sugiero imponer las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de las representaciones y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y por los trabajos del perito contador en el (%), (%) y (%), respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el nuevo capital de condena con más intereses (conf. Arts. 38 L.O., ley 21.839 y concs, dec-ley 16.638/57).

Las costas de Alzada se impondrán del mismo modo que las de origen (conf. art. 68 del C.P.C.C.N.). A ese fin, regúlense los honorarios de las representaciones letradas intervinientes en esta instancia por la parte actora en el (%) y por la demandada en el (%), respectivamente, de lo que, en definitiva, a cada una le corresponda por su actuación en origen (conf. arts. 38 L.O. y LA).

EL DOCTOR LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiero al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345, el Tribunal RESUELVE: 1. Revocar la sentencia de primera instancia y, en su mérito, hacer lugar a la demanda incoada por revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda interpuesta por P.M.D.R.contra CHAÑARES HERRADOS EMPRESA DE TRABAJOS PETROLEROS S.A., condenado a esta última a abonar la suma de pesos cuatrocientos noventa y un mil dieciocho ($491.018,00), con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; 2. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. 3. Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y por los trabajos del perito contador en el (%), (%) y (%), respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el nuevo capital de condena con más intereses. 4. Regular los honorarios de las representaciones letradas intervinientes en esta instancia por la parte actora en el (%) y por la demandada en el (%), respectivamente, de lo que, en definitiva, a cada una le corresponda por su actuación en origen.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

GRACIELA L. CRAIG

JUEZA DE CAMARA

LUIS A. RAFFAGHELLI

JUEZ DE CAMARA

Ante mi:

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