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#Fallos Sin reparación especial: La indemnización por daño moral no procede si, pese a que el despido fue injustificado, no se imputó delito alguno sino pérdida de confianza

Partes: Cuellas Lionel Horacio c/ Operadora de Estaciones de Servicio S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VI

Fecha: 25-nov-2021

Cita: MJ-JU-M-135632-AR | MJJ135632 | MJJ135632

La indemnización por daño moral no procede si, pese a que el despido fue injustificado, no se imputó delito alguno sino pérdida de confianza.

Sumario:

1.-Es improcedente el reclamo de una indemnización del daño moral porque si bien el despido fue injustificado, existió un ilícito y al trabajador no se le imputó delito alguno sino pérdida de confianza, lo cual implica que la demandada no actuó con malicia o dolo que permita un reproche patrimonial como el referido y la comunicación rupturista transitó privadamente puesto, que clientes habituales del comercio ni siquiera saben la causa del despido, a lo cual se adiciona que no se acreditó que hubiera mediado denuncia del ilícito y/o que aquel haya sido víctima de persecución penal.

2.-En épocas de altísimo desempleo y ante una gravísima situación social que se traduce en un alarmante incremento de los índices de pobreza, el legislador puede recurrir a instrumentos legales para desalentar tanto las cesantías injustificadas como la falta de pago de las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario y, por ende, las previsiones del art. 2 de la Ley 25.323 son aplicables aun cuando el empleador haya denunciado una causa objetiva para romper el vínculo, siendo admisible sólo la exoneración o reducción de la sanción impuesto en los casos en que exista una controversia seria y fundada sobre la causal del despido.

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3.-Es procedente otorgar la indemnización prevista por el art. 1 de la Ley 25.323 al estar acreditadas las irregularidades registrales denunciadas en el escrito de inicio y que el actor no estaba registrado en los libros de la empleadora, la cual, por aplicación de las previsiones emergentes del art. 29 de la L.C.T., resultó ser la real empleadora, de conformidad con la doctrina del Fallo Plenario Nº 323 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, del 30/06/10, recaído en autos ‘Vázquez, María Laura c/Telefónica de Argentina S.A. s/Despido’, que en el caso se estima aplicable dada la similitud fáctica entre la situación de irregularidad registral allí planteada.

4.-Si la relación laboral quedó enmarcada en las previsiones del art. 29 de la LCT, dicho encuadre normativo conlleva a que la responsabilidad de la empresa usuaria se extienda a aspectos que hacen a las obligaciones registrales e impositivas o de seguridad social, que diversas normas le imponen, incluida la emisión de los certificados del art. 80 de la misma ley.

5.-La punición del art. 1 de la Ley 25.323 debe ser dejada sin efecto pues en el caso el actor fue inscripto por la empleadora y durante el período previo fue inscripto y figuró como dependiente de una empresa de servicios eventuales, que cumplió con la legislación laboral y previsional, sin que los acuerdos plenarios puedan ser aplicados analógicamente, por lo cual es inaplicable la doctrina emergente del acuerdo Nº 323 recaído en ‘Vásquez c/Telefónica de Argentina SA’- que se refiere a otra Ley -24.013 – y cuyo criterio draconiano y fiscalista no puedo compartir (voto en disidencia parcial del Dr. Pose).

Fallo:

Buenos Aires, 25 de noviembre de 2021.-

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

EL DOCTOR CARLOS POSE DIJO:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala en virtud de los recursos interpuestos por los litigantes contra aquellos aspectos del pronunciamiento que estiman lesivos a sus intereses, sin perjuicio de los agravios existentes en materia arancelaria.

En lo sustancial, corresponde establecer si la ruptura de la relación de trabajo impuesta con fecha 11 de noviembre de 2.014 fue o no legítima en los términos del art. 242 de la LCT.

La respuesta negativa se impone: a Cuellas se lo despidió por pérdida de confianza tras constatarse por parte de la empresa Visa que, a titulares de tarjetas de débito de dicha entidad, se le habían adjudicado consumos que no habían efectuado, tras realizar una operación real en la estación de servicios donde trabajaba el actor, operaciones que figuraban bajo su número de vendedor.

Lo detectado es un delito informático grave que implica que, en ocasión de realizar una compra en la estación de servicios, las tarjetas de débito de los clientes eran copiadas, lo que requiere una operatoria digital de cierta complejidad y la colaboración de más de una persona. Obsérvese que Cuellas se limitaba a cargar la operación de venta de combustible a través del sistema informático de la empresa y pudo ser cómplice de un grupo organizado para copiar las tarjetas o víctima inocente de ese mismo grupo que tenía su base en la estación de servicios o, al menos, se valía de ella para perpetrar el delito.

El principio de incertidumbre juega a favor del trabajador ya que el perito informático no pudo constatar la seguridad del sistema (pericial, fs.313/4) y su testigo Paredes (fs. 371/4) no puede dar fe de que el denominado «Vtool» fuera seguro y/o que el posnet no hubiera sido jaqueado, máxime que perito informático explicó que toda la operación de venta era efectuada en presencia del supervisor y no privadamente (ver fs. 353, arts. 386 y 477 CPCC). Por otra parte Paredes aclaró que en la estación de servicios trabajaban veinticuatro personas, lo cual torna irrazonable la decisión rupturista y permite responsabilizar a la empresa tanto del pago de las indemnizaciones tarifadas como de la punición reglamentada por el art. 2o de la ley 25.323: en épocas de altísimo desempleo y ante una gravísima situación social que se traduce en un alarmante incremento de los índices de pobreza, el legislador puede recurrir a instrumentos legales para desalentar tanto las cesantías injustificadas como la falta de pago de las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario y, por ende, las previsiones del art. 2o de la ley 23.523 son aplicables aun cuando el empleador haya denunciado una causa objetiva para romper el vínculo, siendo admisible sólo la exoneración o reducción de la sanción impuesto en los casos en que exista una controversia seria y fundada sobre la causal del despido (CNTr. Sala III, 18/6/02, «Martínez, María Jimena c/Kapelusz Editora SA», DLE 2003-XVII-650; Sala VI, sent. 70.858, 16/4/18, «A., A. c/Hoteles Rodney SRL»), lo que no puede predicarse del caso a estudio

Por el contrario, como el ilícito existió y al actor no se le imputó ningún delito sino pérdida de confianza no puede prosperar su reclamo por dan~o moral: la demandada no actuó con malicia o dolo que permita un reproche patrimonial como el referido y la comunicación rupturista transitó privadamente puesto, que clientes habituales de la estación como Fernández (fs. 370) y Nakamayo (fs. 373), ni siquiera saben porque fue despedido el actor.Por otra parte no se acreditó que hubiera mediado denuncia del ilícito y/o que Cuellas haya sido víctima de persecución penal.

Por el contrario, la punición del art. 1o de la ley 25.323 debe ser dejada sin efecto: el actor fue inscripto el 1o de diciembre de 2.011 (ver pericial contable, fs.341 vta.) y durante el período previo -es decir el que corre del 18/7/11 al 30/11/11- fue inscripto y figuró como dependiente de Cotecsud SASE, es decir una empresa de servicios eventuales, que cumplió con la legislación laboral y previsional (ver fs. 189/92) sin que los acuerdos plenarios no pueden ser aplicados analógicamente y, por ello no me encuentro obligado por una doctrina -la emergente del acuerdo no 323 recaído en la causa «Vásquez c/Telefónica de Argentina SA»- que se refiere a otro cuerpo normativo -ley 24.013- y cuyo criterio draconiano y fiscalista no puedo compartir. Las normas sancionatorias del poder de policía deben ser aplicadas prudentemente respetando los principios de legalidad, tipicidad y razonabilidad (Badeni, «Tratado de Derecho Constitucional», t. I, ps. 346/7; Tawil (dir.), «Derecho Procesal Administrativo», ps.713/4; Lauría, «El derecho administrativo sancionador en el ordenamiento jurídico argentino», ED 2007-573) y resulta contradictorio que, por un lado, el legislador acepte la existencia de empresas de servicios eventuales y, por el otro, se castigue punitivamente a los empleadores que acuden a tal método de contratación siendo que todo fraude en la materia es razonablemente castigado mediante la imposición de una responsabilidad patrimonial solidaria que no puede englobar sanciones tan gravosas como la que nos ocupa y que persigue la clandestinidad laboral, es decir una situación inexistente.

Las certificaciones de los servicios y aportes efectuados ya figuran incorporadas a la causa (ver fs.37/40) por lo que no corresponde una nueva emisión.

En cuanto a salario devengado en forma normal y habitual éste puede estimarse en $ 15.973,66 que el perito ha tomado como base de su liquidación y que permite fijar como crédito laboral la suma de $ 157.708,59 (ver experticia, fs. 343, arts. 386 y 477 CPCC).

En materia de intereses es prudente recordar que dicho adicional es un índice, utilizado en economía y finanzas, para registrar la rentabilidad del dinero, es decir el costo de un ahorro o de un crédito siendo que, en el mundo moderno, las instituciones tradicionales para la canalización de ahorros o de divisas no son otras que los bancos, lo que hace que la determinación de la tasa de interés sea fijada según las necesidades de un mercado altamente competitivo, sujeto a fluctuaciones permanentes y explica que, en ocasiones, el Estado intervenga para regular su valor combatiendo lo que, según las normas jurídicas, puede constituir el delito de usura.

En tal sentido cabe recordar que, en la Edad Media, el cobro de interés era considerado como un pecado -el tiempo era propiedad de Dios y no de los hombres- y el afán de lucro algo despreciable contrario al bien común (Giner, Salvador, «Historia del Pensamiento Social», p. 163; Pirenne, Henri, «Historia Económica y Social de la Edad Media», ps.91/2); idea que fue desplazada por el Renacimiento aceptándose el arrendamiento del dinero como cualquier otro bien, por lo que el costo del paso del tiempo empezó a ser entendido como un costo de oportunidad, es decir cuando un sujeto retiene el dinero de otro, éste pierde la oportunidad de obtener un rédito independiente.

Desde el punto de vista jurídico, el interés es un fruto civil, y puede ser definido como la renta o ganancia del capital aceptándose que las deudas pecuniarias devengan, en forma paulatina y durante un cierto tiempo, un interés que resulta el precio por el uso de un dinero ajeno o, en su caso, como indemnización por retardo en el cumplimiento de una obligación dineraria. De ahí que el legislador distinga entre intereses compensatorios, moratorios y punitorios y, también, entre intereses legales y convencionales, pero la utilización de intereses constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento por lo que, cuando el resultado se vuelve injusto objetivamente, debe ser corregido en tanto la realidad debe prevalecer sobre las abstractas fórmulas matemáticas (CSJN, 26/2/19, «Bonet c/Experta ART SA», Fallos 342:162, DT 2019-5-1202) y, en el caso, emergencia económica y pandemia mediante, los fijados por el juzgador no son excesivos.

Lo decidido en materia de costas debe confirmarse ya que la accionada fue vencida en lo sustancial del litigio y los honorarios han sido fijados sobre el monto de condena y no sobre el valor reclamado.

Por ello, siendo equitativos los emolumentos cuestionados (art. 38, LO), entiendo corresponde: 1) Modificar el fallo recurrido fijando el monto de condena en $157.708,59 y dejando sin efecto la condena impuesta a emitir nuevas certificaciones de servicios y aportes; 2) Confirmar lo decidido en materia de costas y honorarios; 3) Imponer las costas de alzada por su orden y 4) Fijar los emolumentos de alzada en el 30% de la suma regulada en la instancia anterior.

EL DOCTOR LUIS A.RAFFAGHELLI DIJO:

Comparto el voto que auspicia el Dr. Pose, en lo principal que decide, pero respetuosamente disiento en cuanto propone dejar sin efecto la condena al pago de la indemnización prevista por el artículo 1o de la ley 25.323.

Digo ello por cuanto, en primer término, advierto que las argumentaciones expuestas por la recurrente no distan de constituir una mera discrepancia de lo decidido por la sede de origen, de conformidad con el art. 116 de la LO, que no logra conmover la acertada conclusión del sentenciante de grado en cuanto a este aspecto quien consideró, con criterio que comparto, que no obra en la lid elemento probatorio que acredite la eventualidad en las tareas alegada por la empleadora durante el lapso del vínculo en que el trabajador prestó labores a través de la empresa de servicios eventuales MANPOWER (COTESUD S.A.) intermediaria en la relación, lo que impide evaluar si en dicho lapso existió el incremento de tareas denunciado.

Así las cosas, y contrariamente a lo que aduce la codemandada apelante, quedó acreditado en autos las irregularidades registrales denunciadas en el escrito de inicio y que el actor no se encontraba registrado en los libros de Operadora de Estaciones de Servicio S.A., la cual, por aplicación de las previsiones emergentes del art. 29 de la L.C.T., resultó ser la real empleadora de aquél, de conformidad con la doctrina del Fallo Plenario No 323 de esta Cámara, del 30/06/10, recaído en autos «Vázquez, María Laura c/Telefónica de Argentina S.A. s/Despido») -que en el presente caso se estima aplicable dada la similitud fáctica entre la situación de irregularidad registral allí planteada y la de autos-, corresponde confirmar el progreso de la indemnización prevista por el artículo 1o de la ley 25.323.

Discrepo, asimismo, del voto que mociona mi distinguido colega en relación a dejar sin efecto la condena impuesta a la recurrente de emitir el certificado de trabajo previsto por el art.80 de la LCT.

En efecto, la relación laboral mantenida con el actor ha quedado enmarcada en las previsiones del art. 29 de la LCT y dicho encuadre normativo conlleva a que la responsabilidad de la empresa usuaria se extienda a aspectos que hacen a las obligaciones registrales e impositivas o de seguridad social, que diversas normas le imponen.

Desde dicha perspectiva, el art. 29 bis LCT, dispone que el empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales deberá retener de todos los pagos que efectúe a ésta los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término y, a la par de la citada norma, el art. 12 del dec. 1694/06 dispone que serán agentes de retención los empleadores que ocupen trabajadores a través de empresas de servicios eventuales y el art. 13 de dicho cuerpo normativo ordena a las empresas usuarias a llevar una sección particular del libro especial del art. 52 LCT que debe contener todos los datos relativos al trabajador que preste tareas a través de una empresa de servicios eventuales, entre los que se encuentra la categoría profesional, fecha de ingreso y egreso, y la remuneración.

A la luz de las citadas disposiciones legales, comparto el criterio sostenido por el magistrado de grado y, por ello, estimo que la apelante debe disponer los elementos contables para la confección de los certificados previstos por el art. 80 de la LCT, por lo que sugiero confirmar el pronunciamiento de grado también en este aspecto.

Por lo demás, adhiero al voto que antecede en lo restante que decide como así también en materia de honorarios y costas de la anterior instancia.

Finalmente, sugiero que la cuestión se resuelva sin costas, por no mediar controversia (cfr. art. 68, 2o del C.P.C.C.N.)

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Luis A. Raffaghelli.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la L.O.), el Tribunal RESUELVE: I) Confirmar el pronunciamiento de grado y lo decidido en materia de costas y honorarios. II) Sin costas, por no mediar controversia.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1o de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN No 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

CARLOS POSE

JUEZ DE CAMARA

GRACIELA L. CRAIG

JUEZA DE CAMARA

LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI

JUEZ DE CAMARA

MARIA BEATRIZ DE LA FUENTE

SECRETARIA DE CAMARA INTERINA

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