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#Fallos Consumidor: La aerolínea y el agente de viajes deben restituir las sumas abonadas por el actor en pago de pasajes no utilizados con motivo de la pandemia, y abonar una suma por daño punitivo.

Partes: Santoro Gustavo c/Alitalia Societa Aerea Italiana SPA y otros s/

Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: 24

Fecha: 22-dic-2021

Cita: MJ-JU-M-135714-AR | MJJ135714 | MJJ135714

La aerolínea y el agente de viajes deben restituir las sumas abonadas por el actor en pago de pasajes no utilizados con motivo de la pandemia, y abonar una suma por daño punitivo.

Sumario:

1.-Es procedente condenar a la compañía aérea y al agente de viajes a restituir las sumas de dinero abonadas por el actor para adquirir pasajes aéreos que no pudieron ser utilizados debido a las restricciones adoptadas con motivo de la pandemia por los países de partida y destino de los vuelos por cuanto si se celebró un contrato, el precio fue pagado pero no fue recibida la contraprestación, habiéndose frustrado la finalidad del contrato, las empresas proveedoras en conocimiento de que el objeto contractual no se realizaría, no pueden negar la resolución del contrato y la consecuente devolución del dinero pagado.

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2.-La negativa de la compañía aérea y del agente de viajes a restituir el dinero pagado por los pasajes que no fueron utilizados con motivo de la pandemia, configura un hecho antijurídico, por cuanto las demandadas no han probado en autos que el pago retenido fuera debido o que su reintegro hubiera resultado imposible por causas que le fueran ajenas, es decir, que obedeciera a un caso fortuito o de fuerza mayor.

3.-Atento a que es de público conocimiento que la cancelación de los pasajes aéreos adquiridos por el actor reconoce una causa que las demandadas no pudieron prever (específicamente, las medidas de restricción adoptadas con motivo de la pandemia por los países de partida y destino de los vuelos), resulta aplicable en ese aspecto el eximente de la responsabilidad por los daños ocasionados, en los términos del art. 1730 y cctes. del CCivCom. y, en consecuencia, la compañía aérea y el agente de viajes no deben responder por los daños resultantes del incumplimiento -en el caso, gastos de equipaje e indumentaria y otros accesorios- de la prestación a su cargo, en lo que respecta a la no realización de los vuelos.

4.-La compañía aérea y el agente de viajes deben abonar al actor una suma en concepto de daño punitivo por el importe equivalente a tres veces el valor de los pasajes aéreos adquiridos por aquel, cuya negativa a la devolución fundó la demanda debido a que los viajes no pudieron realizarse debido a las restricciones adoptadas con motivo de la pandemia por los países de partida y destino de los vuelos, pues la actitud adoptada por las codemandadas en relación al reclamo efectuado oportunamente por el actor, tanto como su conducta durante el presente proceso, hacen presumir que el cumplimiento en todos los casos de las obligaciones legales a su cargo les resulta más oneroso que afrontar eventuales acciones judiciales.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 22 de diciembre de 2021

VISTOS:

1. Gustavo Fabián Santoro, por su propio derecho, inició demanda ordinaria contra Alitalia Societa Aérea Italiana SPA (en adelante ‘Alitalia’) y Despegar.com.ar S.A. (en adelante ‘Despegar’) con el objeto de obtener una indemnización por daños y perjuicios, en razón de que las demandadas se habrían negado a reintegrar el dinero abonado por pasajes aéreos que no pudo utilizar por razones ajenas a su parte. También solicitó la aplicación de daño moral y daño punitivo. Todo ello con intereses y costas.

Refirió haber celebrado un contrato de transporte aéreo con la demandada Alitalia, a través de Despegar, costeando cinco tickets para los siguientes trayectos: 1. Buenos Aires, Argentina a Roma, Italia. 2. Roma, Italia, a Nápoles, Italia. 3. Nápoles, Italia, a Bari, Italia. 4. Roma, Italia, a Buenos Aires, Argentina.

Detalló que todos los boletos fueron comprados el 11 de septiembre de 2019 e identificados de la siguiente manera: Gustavo Fabián Santoro (Ticket: no 0559436267524/25), Marta Acilu (Ticket no 0559436267553/54), María Fernanda Correia Tenazinha (Ticket 0559436267575/76), Luciana Santoro (Ticket: no 0559436267526/2) y Nicolás Martin Santoro (Ticket: no 0559436267522/23). Agregó que el viaje se realizaría el 16 Julio de 2020.

Indicó que la compra se concretó a través de la plataforma de Despegar.com.ar S.A. y que: 1) Mediante factura 0103-04083894 se abonó el importe de $85.248,00 con tarjeta crédito Visa, titularidad del actor; 2) Mediante factura 0103- 04083958 se abonó el importe de $85.248,00 con tarjeta de crédito Mastercard, titularidad del actor y 3) Mediante factura 0103-04083885 abonó el importe de $243.724,00 con tarjeta de crédito Mastercard, también titularidad del actor.Señaló que la suma de todos los pagos efectuados ascendió a $414.220.

Manifestó que el viaje no se realizó en la fecha por razones ajenas a su parte y alegó que las empresas demandadas no realizaron un servicio post venta por dicha cancelación.

Agregó que ello se convirtió para él y su familia en un hecho «totalmente desagradable», que le habría provocado un daño patrimonial y cuya responsabilidad recaería en las demandadas.

Sostuvo que el viaje cancelado había sido planeado aprovechando el receso de invierno, único momento del año en el cual podían coincidir todos los integrantes de la familia para tomar vacaciones, y que éstas fueron planificadas durante años.

Esgrimió que la cancelación del viaje habría causado daños en la economía familiar, en tanto incurrieron en gastos de equipaje e indumentaria y otros accesorios necesarios para llevar adelante esas vacaciones en familia.

Sostuvo que esta situación habría afectado su estado de salud, generándole problemas de presión, taquicardia, falta de aliento, todos síntomas relacionados con altos niveles de estrés.

Manifestó que la aerolínea no cumplió con el contrato de transporte y, una vez solicitada la devolución del pasaje, se negó reembolsarlo.

Expresó que se comunicó con la codemandada Despegar en varias ocasiones, mediantes llamados telefónicos y por internet, para solicitar un cambio de fecha de los vuelos, pero no obtuvo ninguna respuesta satisfactoria.

Explicó que «[l]a responsabilidad de las demandadas es innegable, porque incumplen con una garantía elemental, la más básica de todas, garantizar las condiciones de atención, el trato digno y equitativo, así como de abstenerse de desplegar conductas que vulneren los intereses económicos del consumidor, y respetar el deber de información adecuada y veraz.» Alegó que esta situación configura un claro supuesto de enriquecimiento sin causa por parte de las demandadas y en perjuicio del patrimonio del demandante.

Agregó que se vio obligado a reclamar ante el COPREC, pero que la etapa prejudicial culminó sin acuerdo Fundó en derecho, cito jurisprudencia y ofreció prueba.

2.Corrido el traslado pertinente, se presentó en autos Despegar y planteó excepción de incompetencia, opuso falta de legitimación pasiva y contestó demanda solicitando su rechazo.

Fundó la falta de legitimación pasiva en las disposiciones del Decreto 2182/72, el cual exime a las agencias de turismo de responsabilidad frente a los usuarios, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicio y los referidos usuarios, siempre que desarrollen sus actividades sujetas a la normativa vigente.

Negó cada uno de los hechos y fundamentos esgrimidos por el accionante e indicó que Despegar es una sociedad constituida para intermediar entre los usuarios y los prestadores de servicios u organizadores (operadores mayoristas) de transporte, hoteles, etc., siendo la efectiva realización de tales servicios extrañas a su condición de agente de viajes y turismo (para lo cual posee aprobación del regulador estatal de la Secretaría de Turismo del Ministerio de Turismo).

Agregó que Despegar no es el prestador del servicio, por lo cual tampoco podría incumplir el contrato de transporte objeto del reclamo.

Respecto al servicio de transporte aéreo, señaló que Despegar realiza las transacciones por «Asociación Internacional de Transporte Aéreo» (IATA); agregó que la emisión, venta de tickets aéreos y las relaciones del agente de viajes con el transporte aéreo se perfeccionan a través del sistema y plataforma instituido por la IATA, por el cual también se efectúa la facturación y pagos y que funciona a través de un banco de plaza en forma de «clearing».

Sostuvo que, por medio de ese sistema, las transacciones de venta de pasajes aéreos con tarjeta de crédito se realiza en forma directa con la línea aérea, siendo Despegar un autorizado para utilizar el código de comercio perteneciente a la aerolínea, por lo cual Despegar siempre percibe sólo su comisión de intermediación.

Asimismo, manifestó que, debido a las medidas de restricción impuestas por la pandemia de Covid 19, se vio imposibilitada de acceder a sus oficinas comerciales, debiendoadoptar las medidas para que el personal pudiera trabajar bajo la modalidad de teletrabajo sin que ello perjudicase la seguridad informática y la confidencialidad, tanto propia como de los usuarios, sin perjuicio de que siempre estuvo a disposición el canal «Mi Reserva» o «Mis Viajes» a través de la página web de Despegar.

Esgrimió que, ante una situación de pandemia que es de público y notorio conocimiento, el presente caso no debe ser juzgado sin tener en cuenta este contexto, que configura el «caso fortuito o fuerza mayor» definido en el art. 1730 del CCyCN.

Reconoció que, tal y como indica en su escrito de inicio, el 12/09/19 el accionante adquirió los tickets aéreos que detalla, operados por la aerolínea Alitalia: 1. Ezeiza – Roma, para el 16/07/2020 a las 12:40 hs. y Roma – Nápoles, para el 17/07/2020 a las 09:45 hs.; 2. Bari- Roma, para el 3.8.2020 a las 19.15 hs. y 3. Roma- Ezeiza, para el 3/08/2020 a las 21:45 hs.

Continuó diciendo que, en razón de ello, se emitieron los siguientes boletos: no 0559436267575/76, a nombre de María Fernanda Correia Tenazinha; no 0559436267524/25, a nombre de Gustavo Fabián Santoro; no 0559436267522/23, a nombre de Nicolás Martin Santoro; no 0559436267526/27 a nombre de Luciana Santoro y no 0559436267553/54 a nombre de Marta Acilu. Explicó que esa compra quedo reflejada en las reservas: no 117703102400, no 323490102400 y no 707449102400.

Manifestó que las reservas fueron pagadas por medio de las tarjetas de crédito MasterCard del Banco Ciudad terminada en 5438 y Visa del Banco Ciudad terminada en 2711.

Esgrimió que las políticas de cambio y cancelación dispuestas por la aerolínea para esta reserva, conforme la tarifa seleccionada por el accionante, fueron las siguientes: «[p]olíticas de Cambio y Cancelación Permite cambio de vuelo Costo aproximado si realizas el cambio en una fecha anterior al vuelo:Cargos de la aerolínea $10.830, más Costos administrativos de Despegar.com $350, más diferencia tarifaria del vuelo elegido. Costo aproximado por el cambio en una fecha posterior al vuelo, con previo aviso a la aerolínea: Cargos de la aerolínea $10.830, más costos administrativos de Despegar.com $350,00, más diferencia tarifaria del vuelo elegido. Cancelación con reembolso aproximado por cancelación en una fecha anterior al vuelo: Tarifa del vuelo original $153.667,50, cargos de la aerolínea $28.500, costos administrativos de Despegar.com $0.» Indicó que, en caso de que el pasajero no se presente al embarque, la aerolínea no permite cambios ni reembolsos para este boleto.

Resumió que, cuando recibió la solicitud de compra del accionante, se gestionó correctamente la reserva con la aerolínea Alitalia y los pagos correspondientes, a la vez que se envió por correo electrónico al actor el ticket aéreo con toda la información del servicio y la factura.

Afirmó que, ante la evidente cancelación de los vuelos por la pandemia, Despegar le solicitó a la aerolínea Alitalia que informe las políticas de flexibilización de los pasajes adquiridos por el accionante.

Agregó que le informó al actor que la aerolínea había definido ofrecer un voucher por el valor original de su compra, en dólares estadounidenses, para utilizar de manera directa con ellos.

Expresó que gestionó la solicitud del actor de mantener sus boletos en estado abierto, por lo cual envió una comunicación a Alitalia, pero ésta no aceptó, lo que le fue informado al actor el 21/08/2020.

Indicó que, a pedido del señor Santoro, Despegar continúo trabajando con la aerolínea para intentar brindarle una solución satisfactoria y que no es responsable por la disconformidad del actor con las políticas adoptadas por la compañía aérea, la cual había sido elegida en forma voluntaria por el accionante a través de la plataforma web.

Señaló que, finalmente, Alitalia emitió en favor del actor vouchers por el monto original en dólaresestadounidenses, a fin de que pueda emplear los para adquirir similares productos a los originalmente contratados, lo que fue inmediatamente informado a la parte actora el 27/1/2021.

Aclaró que dichos vouchers fueron emitidos por u$s 865, u$s 743 y u$s 883 y que junto con los éstos, se le informó sus condiciones de uso en los siguientes términos: «[p]uedes usar este cupón para comprar boletos electrónicos para usted o para cualquier otra persona que usted nombre, a cualquier destino operado por Alitalia llamando a nuestro Centro de Contacto. El bono tiene una validez de 18 meses a partir de hoy (27/01/2021) y no es renovable. También puede usarlo para viajar más allá de su validez solo si la reserva se realiza dentro de la fecha de vencimiento. Si no tiene la oportunidad de usarlo puede solicitar el reembolso del monto del boleto original (o su valor residual en caso de uso parcial del bono), después de 12 meses a partir de la fecha de emisión».

Manifestó que resulta falso que Despegar no haya brindado respuesta al reclamo del actor, pues como se desprende de la prueba que acompaña, Despegar mantuvo permanente comunicación tanto con el actor como con Alitalia.

Fundó en derecho, citó jurisprudencia y ofreció prueba.

3. Por su parte, Alitalia se presentó en la actuación 2085677/2021, pero no contestó demanda en tiempo útil.

4. El Ministerio Público Fiscal tomó intervención mediante tres dictámenes obrantes en las actuaciones n° 1249663/2021, 1791364/2021 y 2586849/2021, en los que se pronunció a favor de la competencia del fuero y por la constitucionalidad de la ley 23.918.

5. Mediante la actuación n° 1832797/2021 se rechazó la excepción de incompetencia, resolución que se encuentra firme.

6. Mediante la actuación n° 2244973/2021 se abrió la causa a prueba por el término de quince (15) días.

7. Finalizado el período probatorio se llevó a cabo la audiencia de vista de causa, a la cual asistieron tanto la parte actora como ambas codemandadas.Luego de intentar infructuosamente arribar a un acuerdo, procedí a pronunciar sentencia y diferir los fundamentos que ahora se desarrollan.

Y CONSIDERANDO:

I Relación de consumo. Consecuencias normativas En primer lugar, corresponde recordar que en las presentes actuaciones nos encontramos frente a una relación de consumo entre el actor, en su carácter de consumidor y las demandadas, Alitalia en calidad de proveedora de servicios de compra de pasajes aéreos con la finalidad de efectuar un viaje vacacional junto a su familia, por lo que resulta ser consumidor en los términos de los artículos 1o de la Ley 24.240 (en adelante LCD) del servicio de transporte aéreo, la primera como operadora del servicio y la segunda ordenamiento jurídico otorga especial tutela a consumidores o usuarios de bienes y servicios.

Las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor en el artículo 6, inciso b, Anexo, pto. III de Principios Generales, establece que «[L]as necesidades legítimas que las directrices procuran atender son las siguientes (.) La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores» Así, el artículo 42 de la Constitución Nacional establece que «[l]os consumidores tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la transporte aéreo y Despegar en su carácter de agencia de viajes.

En efecto, conforme lo relatado en la demanda, el Sr.Santoro realizó la y 1092 del CCyCN.

Por su parte, las codemandadas Alitalia y Despegar resultan ser proveedoras como comercializadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la LDC.

En consecuencia, es menester tener en consideración que nuestro salud, seguridad e intereses económicos a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno».

En la misma línea, en el artículo 46 del la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se establece que «[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándolestrato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna.» A su vez, es preciso traer a colación que la normativa relativa al derecho de consumidores y usuarios reviste carácter de orden público (conf. art. 65 de la Ley 24.240, en adelante LCD) y, en virtud de ello, es que brinda una tutela protectoria a quienes revisten tal condición.

La jurisprudencia ha dicho al respecto que «la condición de orden público de los derechos de usuarios y consumidores, que viene a fijar directrices realistas para el mercado, impone a los jueces una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal.» La doctrina enuncia cuatro funciones del orden público para el derecho de usuarios y consumidores:función garantía y consentimiento pleno y de igualdad de oportunidades, en razón de la situación de desigualdad del consumidores; función de coordinación, garantizando la licitud de lo pactado por las partes; función de dirección, por el interés del Estado, en organizar sobre la base de la justicia distributiva esta área de negocios y función de protección, por la que el orden público tiende a resguardar a una de las partes contratantes considerada, la más débil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato. Con la entrada en vigencia del Código Procesal de la Justicia en las Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CPJRC), dicho principio protectorio quedó plasmado en su art. 1 inc. 6.

En síntesis, toda vez que el caso que se ventila en autos queda encuadrado en una relación de consumo entre el actor y las demandadas, corresponderá la aplicación de las normas previamente citadas.

1. Derecho Internacional.

II Encuadre normativo

En este ámbito, encontramos a las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor que en el artículo 6, inciso b, Anexo, pto. III de Principios Generales, establece que «[l]as necesidades legítimas que las directrices procuran atender son las siguientes: (.) [l]a promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores» 2.Normativa constitucional.

El artículo 42 de la Constitución Nacional establece que»[l]os consumidores tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno».

En la misma línea, en el artículo 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se establece que «[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna.» 3. Ley nacional de defensa del consumidor 24.240 (LDC).

Esta norma estableció los parámetros de la defensa del consumidor en el ámbito nacional, incluso antes de la reforma constitucional del año 1994, que introdujo el artículo 42, citado previamente.

En la LDC se define al consumidor como «[l]a persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social» (art. 1) y al proveedor como «[l]a persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley» (art.2).

Específicamente respecto de las normas aplicables al caso de autos, el actor funda su pretensión en el artículo 10 bis de la ley, que dispone que «[e]l incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.» 4. Código Civil y Comercial de la Nación Este cuerpo normativo regula los contratos de consumo, definiendo las partes de dicho contrato en el artículo 1092 que prevé que la «[r]elación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.» Así, en el artículo 1093 dispone que el «[c]ontrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por obje to la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.» Por su parte el artículo 1095 establece que «[l]as normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.» A su turno, el artículo 1730 prescribe que «[s]e considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos «caso fortuito» y «fuerza mayor» como sinónimos.» Asimismo, explica que «[a]unque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.»(art. 1733 CCyCN). Por su parte el artículo 792 dispone que «[l]a eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente.».

El artículo 1090 establece a su vez que «[l]a frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.» La doctrina explica que la frustración del fin del contrato es una vicisitud sobreviviente a su celebración que supone una variación de las circunstancias existentes al suscribirse aquel, la cual, como consecuencia, hace operar la resolución del contrato y, por lo tanto, en caso de haber existido un pago, éste debe ser restituido.

Finalmente, respecto del pago sin causa, El CCyCN en su artículo 1796 establece que «el pago es repetible, si:a) la causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay obligación válida; esa causa deja de existir; o es realizado en consideración a una causa futura, que no se va a producir» La jurisprudencia entendió el pago sin causa «como aquél que ha sido realizado cuando el «accipiens» carece de derecho para recibirlo. Todo pago supone la existencia de la obligación que se paga, y esa obligación es la causa justificativa del pago. Si no hay obligación, quien recibe el pago no es acreedor, y por lo tanto carece de título para recibir ese pago. La falla de ese acto es la ausencia de causa, y por ello, el que recibió ese pago sin causa está obligado a devolverlo. En tales casos, la razón de ser última de la restitución del pago indebido reside en el principio de equidad, según el cual nadie ha de enriquecerse injustamente a expensas de otro (cfrme. Llambías, Joaquín Jorge, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones II-B, págs. 396 y 372.»3 (destacado propio).

Cabe señalar que los artículos concordantes del citado cuerpo, en razón de la aplicación de las pautas de interpretación citadas se integran a toda la reglamentación antes reseñada, con una especial atención en la protección del consumidor como premisa.

III Los hechos probados

Despejado lo anterior, corresponde analizar los elementos de prueba aportados por las partes, cuya valoración debe ser realizada en base a las reglas de la sana crítica y de acuerdo a los principios protectorios del derecho del consumidor (cfr. art. 95, inc. ‘d’, CPJRC), a efectos de dilucidar si se hallan reunidos en el caso los presupuestos legales que hacen procedente la acción intentada.

Esto así, porque el principio protectorio y la aplicación de la norma más favorable al consumidor en caso de duda (cfr. art. 1 inc.6 y 7, CPJRC) no eximen al Tribunal de examinar y ponderar la prueba incorporada a la causa, de manera tal que la aplicación de la regla citada en último término resulta operativa únicamente si el caudal probatorio resultara insuficiente para formar la convicción del magistrado.

De las presentaciones realizadas por las partes, se desprende que no existe controversia acerca de que la compra de los pasajes objeto del litigio se realizó efectivamente. A su vez, respalda estas circunstancias la documental acompañada por el actor en el escrito de inicio, de donde surge la factura de compra y la constancia de entrega de los tickets de viaje.

En consecuencia, dada la concordancia entre las pruebas aportadas por las partes, corresponde tener por ciertas las afirmaciones de la actora en cuanto a la compra de los pasajes aéreos para el itinerario descripto (v. actuaciones n° 1216370/2021 y 1627657/2021) Debe tenerse asimismo por acreditada la cancelación del viaje por el hecho público y notorio de la pandemia de Covid 19 (conf. DNU 260/2020 y decretos cctes.).

También se encuentran probadas las gestiones realizadas por Despegar ante Alitalia para la emisión de los ‘vouchers’ u órdenes de compra para nuevos pasajes a favor del actor y la negativa de esta última a dejar los pasajes «abiertos» o restituir el precio.

Por otra parte, en relación con la documentación que obraba en poder de las demandadas que les fuera oportunamente requerida, en atención a la prueba aportada en la contestación de demanda de Despegar, entiendo que ésta cumplió con dicha manda; sin embargo, Alitalia guardó silencio, es decir que no acompañó ninguna documentación tendiente a acreditar el cumplimiento de los deberes legales a su cargo, por lo que opera a su respecto la presunción en su contra dispuesta en el artículo 180 del CPJRC.

IV El fondo de la cuestión

1. Determinación de la pretensión.

Establecido lo anterior, cabe recordar que el actor solicitó que se condene a las demandadas a:1) la reparación de los daños y perjuicios (patrimoniales) derivados de la cancelación de los vuelos abonados, 2) la imposición de daño moral y 3) la aplicación de daño punitivo. También alegó ser un consumidor hipervulnerable en los términos de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación.

Si bien, entre otras normas de orden civil, el actor fundó sus pretensiones en el artículo 10 bis de la LDC, considero que dadas las características del conflicto, corresponde la aplicación al caso de las previsiones contenidas en los artículos 1090 y 1796 del CCyCN.

Esto, en razón de los principios que consagra el art. 1, inc. 6, 7 y 10, CPJRC y, a su vez, teniendo en cuenta que «conforme con el principio iura novit curia, los jueces no se encuentran vinculados por la calificación jurídica que las partes dan a sus pretensiones y pueden suplir el derecho mal invocado por aquéllas, ello es así en tanto no alteren las bases fácticas del litigio (Fallos: 256:147; 261:191; 300:1015; 313:915) o la causa petendi».4 Debe advertirse entonces, que el artículo 10 bis de la ley 24.240 refiere al incumplimiento del contrato (en este caso de transporte) y exime de responsabilidad al proveedor en caso de fuerza mayor. Como se desarrollará más adelante, es de público conocimiento que la cancelación de los vuelos obedece a causas no imputables a las demandadas y que las mismas no pudieron prever. Sin embargo, el incumplimiento del deber legal de restitución del pago incausado (que constituye el agravio del actor) no parece haber obedecido a ninguna razón ajena a la voluntad de las demandadas.

Asimismo, sin perjuicio de que el actor solicitó el «[v]alor de los aéreos actual para la temporada 2021 (Julio/Agosto)», este Tribunal entiende que corresponde analizar la pretensión como devolución del dinero oportunamente pagado, al cual deberán adicionase intereses.Esto así, por cuanto, conforme lo previsto en art. 767 y cctes. del CCyCN, la adición de intereses es el mecanismo estipulado normativamente para compensar la pérdida del valor del dinero por el trascurso del tiempo. Por otra parte, debe considerarse que los precios de los pasajes varían por razones diversas y no necesariamente ligadas a la desvalorización de la moneda.

2. Consumidor hipervulnerable.

Respecto de la alusión de la parte actora a la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, que en su artículo 2, dispone que podrán constituir causas de hipervulnerabilidad, entre otras, poseer las condiciones de persona migrante o turista.

Dicha situación, si bien es alegada, no se verifica en autos, dado que el Sr. Santoro, conforme surge de su documento y de la demanda, es Argentino, vecino de la Ciudad de Lomas de Zamora, Pcia. de Bs. As.

3. Falta de legitimación pasiva de Despegar.

La codemandada Despegar plantea que «[e]s una agencia intermediaria, debe aplicarse a su respecto la eximición de responsabilidad establecida en el art. 14 del D.R. 2182/72, el cual reza en su parte pertinente que: «quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuarios, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicio y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividade s sujetas a un reglamento o legislación aprobada por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.(.) por considerar que [Despegar] no tiene aptitud para ser demandada, según la pretensión esgrimida por la contraria en el escrito en conteste.» Al respecto el artículo 40 de la ley 24240, establece «[s]i el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.» Ahora bien, el Decreto 2182/1972 es anterior a la LDC que, cabe recordar, reviste carácter de orden público, por lo que cualquier disposición que contuviera y se encontrara en colisión con las previsiones de la ley ha sido tácitamente derogada y no resulta oponible.

Sobre esta cuestión la doctrina entendió que cuando el contrato de intermediación de viaje, como en este caso, por sus características deba ser encuadrado además como un contrato de consumo, la legislación especial debe ser interpretada en clave de consumidor y de modo congruente con las directivas establecidas por la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, pues en tal caso, se reputa al contrato celebrado entre el cliente y la agencia de turismo como una relación de consumo, en la que debe protegerse a la parte débil, que es el consumidor o usuario, frente al poderío creciente de las redes de este tipo de prestadores. En un caso análogo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial entendió que «[c]uando estos contratos de viaje dentro de su desarrollo se resuelven en la adquisición de parte de terceros (clientes/usuarios) de servicios para uso o disfrute personal o familiar que tienen como destino final una utilización que agota la prestación objeto del contrato, se inscriben también en el marco de lo que podemos denominar genéricamente «relaciones de consumo», pues la prestación de bienes o servicios que se establece entre quien los adquiere en calidad de usuario o consumidor final y el proveedor de ellos, configura un contrato de consumo, sin importar, y esto es de destacar, que entre ellos exista una vinculación directa o de intermediación, como en este caso. (véase sobre el tema:Uzal, María Elsa, «Derecho Internacional Privado», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 537/8).»6 En consecuencia, corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Despegar.

4. Incumplimiento de contrato de transporte En primer lugar, como ya se dijo, atento a que es de público conocimiento que la cancelación de los pasajes reconoce una causa que las demandadas no pudieron prever (específicamente, las medidas de restricción adoptadas por los países de partida y destino de los vuelos), resulta aplicable en ese aspecto el eximente de la responsabilidad por los daños ocasionados, en los términos del artículo 1730 y cctes. del CCyCN.

En consecuencia, las demandadas no deberán responder por los daños resultantes del incumplimiento de la prestación a su cargo, en lo que respecta a la no realización de los vuelos. Esto es, en el caso, los gastos de equipaje e indumentaria y otros accesorios que el actor menciona en su escrito de inicio, así como las eventuales aflicciones que la imposibilidad de realizar el viaje en la fecha prevista pudiera haberle causado.

5. Incumplimiento del deber de restitución del precio pagado.

Estas consideraciones nos conducen a analizar si la aplicación del instituto del ‘caso fortuito’ justifica también el incumplimiento del deber de las demandadas de restituir el dinero cobrado por los pasajes cancelados, frente al pedido efectuado por el consumidor en razón de las previsiones de los artículos 1090 y 1796 del CCyCN ya reseñados.

Adelanto que me pronunciaré por la negativa, en el marco de lo dispuesto en el art. 792 del Código citado, la LDC y del principio protectorio a favor del consumidor, establecido en los art. 42 de la Constitución Nacional y 46 de la Constitución Local. Esto, porque no se ha acreditado en autos que la negativa a resolver el contrato y reintegrar el precio pagado haya obedecido a un evento «que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado».

Veamos:como se dijo previamente, en el caso se celebró un contrato de transporte aéreo y la parte actora abonó el precio convenido, pero no recibió la contraprestación debido a las restricciones impuestas por la pandemia desatada. Así las cosas, frustrada la finalidad del contrato, las empresas proveedoras en conocimiento de que el objeto contractual no se realizaría, negaron de todos modos la resolución del contrato y la consecuente devolución del dinero pagado. Es este el incumplimiento cuya reparación se pretende en autos.

Ahora bien, tal como sostiene la parte actora, la negativa a la restitución del dinero pagado por los pasajes que no fueron utilizados, configura un hecho antijurídico, por cuanto las demandadas no han probado en autos que el pago retenido fuera debido o que su reintegro hubiera resultado imposible por causas que le fueran ajenas, es decir, que obedeciera a un caso fortuito o de fuerza mayor.

6. Conclusión.

Así las cosas, en razón de las disposiciones del art. 1090 del CCyCN, en el caso correspondía la resolución del contrato cuya finalidad se vio frustrada, lo que acarreaba indefectiblemente la desaparición de la causa del pago realizado por el actor, el que debió ser restituido en los términos del art. 1760 del CCyCN. Esto es especialmente así a poco que se repare en que la alternativa a la resolución contractual (es decir, el diferimiento del cumplimiento de la prestación) también fue rechazado por las accionadas.

En resumen, las codemandadas cobraron el precio de los pasajes y, frente a la cancelación de los vuelos por la pandemia, se negaron tanto a resolver el contrato y devolver el dinero recibido, como a diferir la prestación comprometida.Esta retención del pago, cuya causa devino inexistente por la frustración de la finalidad tenida en miras al contratar, constituye una conducta ilícita generadora de responsabilidad.

En virtud de lo hasta aquí señalado, no habiendo controversia en la materialidad de los hechos que motivaron la demanda, sumado a las constancias arrimadas al expediente, teniendo en cuenta la naturaleza objetiva de la responsabilidad que pesa sobre los proveedores de bienes y servicios, y en atención de los principios protectorios del derecho del consumidor, corresponderá condenar a Despegar y Alitalia a reintegrar al actor el precio pagado por los pasajes adquiridos por la suma de pesos cuatrocientos catorce mil doscientos veinte ($414.220), con más los intereses correspondientes.

7. Sólo a mayor abundamiento, es conveniente advertir que a una solución análoga arribaría este Tribunal, al analizar los presupuestos de excepción a la aplicación del ‘caso fortuito’, respecto del reembolso requerido.

En efecto, el inciso b del artículo 1733 del CCyCN, dispone que el deudor es responsable aun cuando ocurra un caso fortuito «[s]i de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento».

En esta línea argumental, encontramos un claro fundamento para la exclusión del ‘caso fortuito’, dado que el art. 37 de la LDC en su inc. c) tiene por no convenidas las cláusulas «que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los de la otra parte».

Así, de fundarse la negativa a la devolución del precio pagado en una cláusula contractual (nunca acreditada en autos, aunque sí invocada), y no constituyera una mera conducta antijurídica, la misma debería tenerse por no escrita por cuanto restringe el alcance de las disposiciones de los arts. 1090 y 1796 del CCCN en perjuicio del consumidor.

V Daño moral

El actor solicitó la reparación del daño moral sufrido con causa en la negativa de las codemandadas a restituir el dinero recibido.

Al respecto debe recordarse que la responsabilidad del proveedor de bienes y servicios es objetiva (cfr.art. 40, LDC). Esto significa que el incumplimiento de las obligaciones a su cargo conlleva necesariamente el deber de responder por los daños ocasionados a los consumidores o usuarios, destinatarios finales de los bienes o servicios contratados, a menos que aquél demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

La doctrina ha sido conteste en que, «la norma deja en claro expresamente que tanto para el caso de la responsabilidad que resulte del vicio o riesgo de la cosa cuanto para la resultante de la prestación del servicio, el deber de reparar tiene naturaleza objetiva, al establecer que ‘sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena’. Esto es, la prueba de la propia diligencia resulta insuficiente para eximirse, debiendo llegar el sindicado como responsable a acreditar la fractura del nexo causal.» La jurisprudencia, por su parte, ha señalado que «es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si el resarcimiento -producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4° y 335:2333; entre otros)».

Se ha dicho que el daño moral «se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el des envolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, son elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido.Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto».

La Corte Suprema ha definido al daño moral como un detrimento de índole espiritual10 que debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume la inevitable lesión de los sentimientos del demandante. A lo que agrega que aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir -dentro de lo humanamente posible- las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por la parte actora y que a los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste.

En este sentido, el actor alegó «el sistemático maltrato y desconsideración recibida por las demandadas al rechazar el pedido de devolución del dinero con los intereses. Que todo el tiempo de espera, pérdida de tiempo, trámites infructuosos han provocado alteraciones disvaliosas en mi espíritu, que deberán ser reparadas sin más. Asimismo, deben ser reparados el inmenso malestar espiritual, los disgustos y molestias ocurridos a consecuencia del accionar de las demandadas.» (destacado propio).

En función de estas pautas, ponderando la repercusión que en los sentimientos del actor pudieron haber ocasionado las dificultades y la demora que debió enfrentar por la negativa de la devolución de los pasajes y el sentimiento de impotencia que razonablemente puede haber sufrido con motivo de verse obligado a litigar, corresponderá hacer lugar al reclamo por daño moral articulado y condenar a Despegar y Alitalia a resarcir al actor con la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000).

VI Daño punitivo La actora solicitó que se imponga a las codemandadas la sanción prevista en el art.52 bis, de la Ley de Defensa del Consumidor.

Dicha norma establece que «[a]l proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan» Se ha dicho que los daños punitivos «son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» . La jurisprudencia ha afirmado que «[n]o caben dudas respecto a que los daños punitivos constituyen una de las expresiones más claras de la función preventiva y sancionatoria aludida y sirven como instrumento desincentivador o de castigo de inconductas varias». Refiriéndose a esta cuestión la Cámara de Apelaciones del fuero ha sostenido que «[r]esulta relevante el amplio alcance conferido por el legislador al daño punitivo; en efecto, de los antecedentes parlamentarios se desprende que fue caracterizado como una sanción de multa a favor del consumidor cuando haya sido víctima de una conducta disvaliosa del proveedor. Tal conceptualización, plasmada en el texto del artículo 52 bis, contrasta -en cuanto a su procedencia- con la doctrina que afirma que los daños punitivos corresponden en casos excepcionales y que proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos (cfr. XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y 5to. Congreso Nacional de Derecho Civil.Universidad Nacional de Córdoba, 2009)» .

La actitud adoptada por las codemandadas en relación al reclamo efectuado oportunamente por el actor, tanto como su conducta durante el presente proceso, hacen presumir que el cumplimiento en todos los casos de las obligaciones legales a su cargo les resulta más oneroso que afrontar eventuales acciones judiciales.

En este sentido merecen destacarse las manifestaciones vertidas por la representante de Alitalia durante la audiencia de vista de causa, en cuanto a que «no hay posibilidad de ofrecer cinco pasajes porque Alitalia dejó de operar y dejó de existir en Argentina. La nueva empresa italiana del Estado no tiene nada que ver con Alitalia sino que es una empresa totalmente distinta que no acepta endosos de pasajes. Por eso no es mala voluntad, Alitalia no existe más. No va a operar más vuelos Alitalia Societa Aérea Italiana SPA tal como está demandada en este caso porque ya no opera más, no tiene más rutas habilitadas». Estas afirmaciones evidencian un claro desprecio por los intereses económicos del consumidor en tanto sugieren que no responderá por el daño causado.

Es en esta circunstancia donde la cuantificación halla un parámetro objetivo en el que fundarse siquiera de un modo aproximado y desde el cual establecer el monto de la sanción, limitando la apreciación subjetiva del juzgador respecto del grado de reproche adicional que merece el incumplimiento.La perspectiva de la función preventiva del instituto circunscribe el importe de la multa a aquel que razonablemente conduzca a que el incumplimiento deje de ser conveniente.

En este sentido se ha sostenido que «[a]nte determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito, en particular, cuando quien daña a otro lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio, tal sería el caso de los daños causados por productos elaborados, en los que al proveedor, fabricante o distribuidor le resulte más barato pagar las indemnizaciones a los consumidores que afrontar controles de calidad y/o cumplir acabadamente con una adecuada prestación del servicio».

Así las cosas, la imposición de la multa bajo análisis debe alterar la ecuación económica de las codemandadas y tornar desventajosos incumplimientos como los de autos, incentivando, previsiblemente, al cumplimiento de sus obligaciones legales sin necesidad de ser judicialmente compelidas a ello.

Con tal objetivo en miras, encuentro prudente imponer a Despegar y Alitalia una sanción en concepto de daño punitivo por el importe equivalente a tres veces el valor de los pasajes adquiridos por el actor, cuya negativa a la devolución funda esta demanda. Esto es, la suma de pesos un millón doscientos cuarenta y dos mil seiscientos sesenta ($ 1.242.660).

VII Inconstitucionalidad ley 23.928

La parte actora en su escrito de inicio solicitó que se decrete la inconstitucionalidad de la ley 23.928, ley de convertibilidad, la cual prohíbe la indexación, dado que ésta fue dictada en otro contexto económico, al que nos encontramos en la actualidad.

El artículo 7 de la citada ley prescribe «[e]l deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada.En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley».

Por su parte el artículo 10 dispone que «[m]antiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional -inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar».

El argumento esgrimido por el actor respecto de «[l]a grave crisis por la que estamos atravesando, sumada a la altísima inflación que se registra conforme los datos oficiales emanados del INDEC, la cual ronda el 60% anual, esta parte considera sumamente insuficiente la tasa activa del Banco Nación como método de compensación por intereses» no alcanza para demostrar la inconstitucionalidad de la norma ni la afectación grave a su derecho de propiedad.

En efecto, el actor no logra fundar agravios suficientes que permitan concluir, en el caso, una afectación a su respecto de derechos garantizados por la Constitución Nacional o la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En ese sentido, el Máximo Tribunal de la Nación reiteró, al hacer suyo el dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal subrogante, «[q]ue la ventaja, acierto o desacierto de la medida legislativa -mantenimiento de la prohibición de toda clase de actualización monetaria- escapa al control de constitucionalidad pues la conveniencia del criterio elegido por el legislador no está sujeta a revisión judicial»17 En razón de lo expuesto, de conformidad con el dictamen Fiscal (v.actuación n° 2586849/2021), se rechaza el planteo de inconstitucionalidad incoado por el actor.

VIII Intereses

Atento que el actor no indicó con precisión cuál es la fecha en la que las demandadas se negaron al reintegro solicitado y teniendo en cuenta que Alitalia no aceptó diferir el cumplimiento de la prestación, lo que fue informado al actor el 21/08/2020, entiendo apropiado adoptar esa fecha como inicio del incumplimiento del deber de devolución de dinero pagado.

Así, al importe de la condena respecto de la devolución del precio abonado y del daño moral determinado deberán adicionarse los intereses calculados desde el 21/08/2020, hasta la fecha efectiva de pago.

Respecto del daño punitivo, deberán agregarse los intereses calculados desde el dictado de la presente.

La liquidación de los intereses referidos deberá calcularse, de conformidad con el promedio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de la aplicación de la tasa activa nominal anual, a 30 días, para cartera general (préstamos) del Banco de la Nación Argentina y de la tasa pasiva promedio que publica el BCRA -comunicado 14.290- (conf. Plenario «Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)», expte. N°30.370/0, del 31 de mayo de 2013).

IX Costas del proceso

Determinado lo anterior, corresponde pronunciarse respecto a las costas del proceso. Dado el modo como se resuelve, corresponde imponer las costas solidariamente a las codemandadas vencidas (art. 65 CPJRC).

Por todo lo hasta aquí expuesto y de conformidad con las normas citadas, RESUELVO:

1°) RECHAZAR la falta de legitimación pasiva opuesta por Despegar.com.ar SA.

2o) HACER LUGAR a la demanda promovida por el Sr.Gustavo Fabián Santoro y, consecuentemente, condenar a Despegar.com.ar SA y Alitalia Societa Aérea Italiana SPA a que en el plazo de tres (3) días abonen al actor la suma de pesos cuatrocientos catorce mil doscientos veinte ($414.220) con más sus intereses.

3o) CONDENAR a Despegar.com.ar SA y Alitalia Societa Aérea Italiana SPA a que en el plazo de tres (3) días, abonen al actor la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) en concepto de daño moral, con más sus intereses.

4°) CONDENAR a las demandadas que en el plazo de tres (3) días, abonen al actor la suma de pesos un millón doscientos cuarenta y dos mil seiscientos sesenta ($ 1.242.660) en concepto de daño punitivo, con más sus intereses desde el dictado de la presente.

5°) RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.928, formulado por el actor.

6°) IMPONER las costas del proceso a las demandadas vencidas.

7°) DIFERIR la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, incluyendo los de la mediación prejudicial, hasta tanto se encuentre firme la liquidación. 8°) ORDENAR la publicación de esta sentencia por medio del Sistema de Difusión Judicial del Departamento de Información Judicial del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, una vez que se encuentre firme (cfr. arts. 54bis, LDC; y 96, CPJRC).

Regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes y al Fiscal en su público despacho y, oportunamente, archívese.

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