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#Fallos Trombofilia: Empresa de medicina prepaga debe cubrir el 70% del costo del medicamento requerido por la afiliada para su tratamiento

Partes: T. N. A. c/ Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica s/ amparo contra actos de particulares

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 8-jul-2021

Cita: MJ-JU-M-133140-AR | MJJ133140 | MJJ133140

La empresa de medicina prepaga debe cubrir el 70% del costo del medicamento requerido por el amparista para el tratamiento de la trombofilia que padece.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto se ordenó a la empresa de medicina prepaga con carácter cautelar, brindar cobertura mensual en un 70% del medicamento requerido por el amparista, ya que no se encuentra controvertida su condición de afiliado ni la patología crónica -trombofilia- que padece ni tampoco la necesidad del tratamiento médico indicado por sus médicos tratantes, siendo que la accionada mantuvo su postura en cuanto a que la cobertura estipulada por el Plan Médico Obligatorio para estos casos sería del 40%, toda vez que la res. 310/04 del Ministerio de Salud hace referencia a los medicamentos de uso ambulatorio que figuran en el Anexo III (medicamentos destinados a patologías crónicas prevalentes que requieren, de modo permanente o recurrente, del empleo de fármacos para su tratamiento), indicando que la cobertura que corresponde otorgar es del 70% por ciento.

2.-El Plan Médico Obligatorio fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga deben garantizar, lo cual no constituye una limitación para los agentes de salud sino que se trata de una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales y que contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional, debajo del cual ninguna persona debería ubicarse bajo ningún concepto, mas no necesariamente conforma su tope máximo.

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3.-A la luz de los derechos que se pretenden tutelar con la acción de amparo, el grado de verosimilitud del derecho invocado y que se encuentra en juego el derecho a la salud, sumado al peligro en la demora (en principio acreditado en autos), corresponde rechazar la solicitud de reemplazo de contracautela efectuada por la empresa de medicina prepaga, en razón de que el derecho a la salud reviste una jerarquía especial dentro de los derechos personalísimos del hombre, lo que impide que en el marco de estos amparos el dictado de una medida cautelar quede subordinado a la previa acreditación de solvencia del amparista, resultando suficiente la caución juratoria.

Fallo:

Visto en Acuerdo de la Sala «A» -integrada-, el expediente nº FRO 15939/2020/1/CA1 caratulado «T. N. A. C/ MEDICUS S.A. DE ASISTENCIA MEDICA Y CIENTIFICA s/ AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES», (originario del Juzgado Federal Nº 1 de Rosario, Secretaría «A»), de los que resulta:

1.- Vinieron los autos a este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la resolución del 21 de septiembre de 2020 que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por T. N. A., y ordenó a MEDICUS S.A. DE ASISTENCIA MEDICA Y CIENTIFICA que brindara la cobertura mensual en un 70% del medicamento APIXABAN (Eliquis) X 5mg. X 60 comprimidos, conforme fuera prescripto por el médico tratante.

Concedido el recurso, corrido el traslado de los agravios que fueron contestados por la contraria, se formó incidente y se elevó. Recibido en esta Sala «A», se ordenó el pase de las actuaciones al acuerdo por lo que quedaron en condiciones de resolver.

2.- La apelante se quejó de que la sentencia dictada en autos se encontrara escasa y erróneamente fundada, y le causara un grave perjuicio a su parte y al propio sistema de salud.

Se agravió en relación a la verosimilitud del derecho del amparista y manifestó que la cobertura de la medicación APIXABAN no se encuentra contemplada en normativa alguna, no existiendo obligación legal alguna por la cual Medicus tenga que otorgar la cobertura requerida.

Señaló que el medicamento en cuestión no está incluido en el listado del Anexo III de la resolución 201/02 ni en la Resolución 310 del Ministerio de Salud, como así tampoco en el listado de medicaciones pasibles de cobertura al 100% de la Resolución 423/2018.

Afirmó que no es exigible la cobertura del 70%, siendo la autorizada por Medicus la cobertura del 40% de la medicación solicitada.Agregó que ésta constituye de por si una excepción superadora del Programa Médico Obligatorio (PMO) y no existe fundamento legal alguno para ordenar una cobertura mayor.

Transcribió la Resolución 331/04 (PMO) de la Superintendencia de Servicios de Salud y reiteró que los Agentes de Salud no están obligados a brindar mayor cobertura que la prevista en el PMO.

Citó jurisprudencia y dijo que en este caso no le corresponde otorgar la cobertura del medicamento prescripto en los términos reclamados por la parte actora por no estar contemplada en la normativa vigente ni en el contrato que rige la relación.

Solicitó a todo evento el reemplazo de la caución juratoria por una caución real, efectuó reserva de repetición, reserva de plantear defensas y ofrecer prueba en oportunidad de contestar la demanda y reserva del caso federal.

El Dr. Aníbal Pineda dijo:

1) Habida cuenta de que la apelada al responder el traslado destacó la falta de una crítica concreta y razonada de los fundamentos dados por la sentenciante, por lo que solicitó el rechazo del recurso interpuesto y su inadmisibilidad, cabe comenzar el tratamiento por este punto.

Entiendo que debe desestimarse el planteo, ya que más allá de cualquier defectuosa formulación de que adoleciera o de argumento livianamente ensayado, las quejas han alcanzado el umbral mínimo para constituirse en la crítica concreta y razonada exigida por el artículo 265 del CPCCN.

Estimo que en el caso, se verifican mínimamente dichos extremos. Ello, siguiendo un criterio amplio para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios, por considerar que es el que mejor armoniza con un cuidadoso respeto del derecho de defensa en juicio, que tiene raigambre constitucional.

2) Antes de comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio.Cabe aquí recordar, por ello, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p.611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

3) T. N. A., mediante apoderado y por derecho propio, interpuso acción de amparo contra MEDICUS S.A. DE ASISTENCIA MEDICA Y CIENTIFICA, con el objeto que se ordenara a la demandada la cobertura mensual del 70% del medicamento APIXABAN (Eliquis) X 5mg. X 60 comprimidos.

Peticionó medida cautelar en ese sentido y manifestó tener 41 años de edad y ser portador de un cuadro de Trombofilia (Factor V Leiden heterocigoto mutado) diagnosticado por su médica tratante -Dra. Cecilia Campos- y ratificado luego por el Dr. José Luís Fedele.

La sentenciante de primera instancia consideró acreditado el requisito de verosimilitud del derecho del afiliado en relación a la patología y respecto a la necesidad de contar con el medicamento prescripto dentro de los límites solicitados.Asimismo, entendió cumplido el requisito del peligro en la demora en atención a la naturaleza del reclamo.

Por ende, admitió la medida cautelar y ordenó a la accionada la cobertura del 70% de la medicación objeto del amparo.

4) Luego de haberme impuesto de las circunstancias de la causa, de la sentencia atacada y de los agravios impetrados por la parte demandada, analizada la normativa aplicable, adelanto desde ya que en este caso concreto mi criterio coincide con el de la Magistrada, en atención a los fundamentos que a continuación se expondrán.

De las constancias con que se cuentan en esta etapa inicial del juicio, surge que no se encuentra controvertida la condición de afiliado del accionante a Medicus S.A., ni la patología que padece (cuadro de TROMBOFILIA, factor V Leiden heterocigoto mutado) ni tampoco la necesidad del tratamiento médico indicado por sus médicos tratantes.

La accionada mantuvo su postura en cuanto a que la cobertura estipulada por el Plan Médico Obligatorio para estos casos sería del 40% (ver constancias digitalizadas en el sistema Lex100), pero no rechazó el hecho de la patología padecida por el amparista ni desvirtuó el criterio médico relativo a la necesidad del tratamiento con la medicación indicada. Tampoco formuló disidencia alguna en lo que respecta al alto costo del medicamento ni sobre las consecuencias perniciosas que acarrearía el abandono del tratamiento prescripto.

Por lo tanto, no se controvirtió que el caso trata de una patología crónica que requiere medicación de alto costo y baja incidencia. La cuestión principal a resolver gira en torno al porcentaje de cobertura, afirmando la actora que debe ser de un 70% y la demandada de un 40%.

5) En tal sentido, analizaré en el marco de la presente acción -y a fin de verificar los requisitos de procedencia de la cautelar- la verosimilitud en el derecho invocado por el accionante.

En cuanto a dicho requisito, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que:».Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su virtualidad». (Fallos 306:2060).

Haciendo un relevamiento de los elementos acompañados en estas actuaciones, observo que emerge, a priori, la necesidad y urgencia de la prestación requerida y también el elevado monto económico que ésta irroga.

Se debe tener en cuenta que estamos ante una controversia de salud, donde están comprometidos derechos de raigambre constitucional y convencional que el Poder Judicial debe velar y proteger, por lo que le corresponde pronunciarse si verifica en el caso concreto un menoscabo de tales derechos que resulte inadmisible a la luz de los preceptos de la Constitución Nacional.

En el caso, la medida cautelar dictada por la jueza a-quo persigue, en un estado embrionario de la causa, cambiar el estado fáctico existente al momento de iniciar la demanda, a fin de evitar proferir un daño irreparable a la salud del actor y de no tornar ilusorio un eventual pronunciamiento definitivo.

Cabe recordar que de acuerdo a conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los fallos deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta -aunque aquéllas sean sobrevinientes a la interposición del remedio federal- (Fallos:285:353; 310:819; 313:584; 325:2177 , entre otros), lo que también es aplicable a la particular situación de autos.

Aclarado ello, corresponde remarcar que obras sociales y prepagas resultan equiparadas en sus obligaciones atento lo normado por el artículo 1° de la Ley N° 24.754, 7° de la Ley N° 26.682, en sentido concordante con el artículo 1° de la Resolución N° 1319/2011 de la Superintendencia de Servicios de Salud en cuanto establece que la normativa aplicable en materia prestacional a los Agentes del Seguro de Salud resulta también aplicable a las entidades de medicina prepaga.

En ese entendimiento, la Ley Nacional de Obras Sociales N° 23.660, prevé que esos organismos destinen sus recursos «en forma prioritaria» a las prestaciones de salud (art. 3), en tanto que la Ley 23.661 fija como objetivo del Sistema Nacional de Seguros de Salud, el otorgamiento -a través de los agentes del seguro- de prestaciones de salud «igualitarias, integrales y humanizadas» tendientes a la «.promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud que responden al mejor nivel de calidad disponible.»(art. 2); también establece que tales prestaciones asegurarán a los beneficiarios servicios «suficientes y oportunos» (art. 27).

Las empresas de medicinas prepagas deben observar un contenido mínimo impuesto en sus contratos, por razones de orden público, sin que ello implique negar la actividad sino sólo reglamentar su ejercicio.Si bien la actividad que asumen estas empresas presenta rasgos mercantiles, su labor adquiere un indudable interés público en virtud de que persiguen con su objeto proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas.

Están sujetas al cumplimiento del denominado Programa Médico Obligatorio de Emergencia (POME) – aprobado por la resolución 201/2002 en el marco de las atribuciones otorgadas por el Decreto 486/2002 de emergencia sanitaria nacional- que prevé como objetivos generales mejorar el sistema de salud para evitar el impacto sanitario de la crisis socio económica, recomponer el acceso al medicamento y asegurar la continuidad de los servicios de Seguridad Social, en especial respecto de los grupos más vulnerables.

Sabido es que el Programa Médico Obligatorio de Emergencia prevé que el agente de seguro de salud, con arreglo a lo previsto en el Anexo II (Resolución 201/2002), está facultado para ampliar los límites de cobertura de acuerdo a las necesidades individuales de sus beneficiarios.

No resulta ocioso recordar que, conforme se ha sostenido en reiterados fallos de esta Cámara Federal de Apelaciones a fin de fundar la ampliación de cobertura, el Plan Médico Obligatorio fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga deben garantizar, lo cual no constituye una limitación para los agentes de salud sino que se trata de una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales y que contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional, debajo del cual ninguna persona debería ubicarse bajo ningún concepto, mas no necesariamente conforma su tope máximo.

En efecto, de la exposición de motivos del PMO surge que «.es un deber normatizar la utilización de aquellas prestaciones de alto costo que se corresponden a patologías de baja incidencia», si bien que, dado el carácter dinámico que tiene la evolución de la ciencia médica, surge la necesidad de «.actualizarperiódicamente este instrumento» y «Que en el proceso de normatizar prácticas se arriba a conclusiones que inicialmente descartan la indicación de éstas en determinadas condiciones, lo cual no implica que existan potenciales indicaciones no consideradas en esta resolución pero pasibles de actualización». Lo que refuerza la dinámica del programa en cuanto a su actualización. En este sentido se ha sostenido que «.Las prestaciones que se reconocen como obligatorias en el PMO no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado con el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico, la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de «calidad de vida» que es esencialmente cambiante» (Cámara Nacional Civil, Sala E, autos «B.C.A. c/ Sistema de Protección Médica S.A.», 24/06/2005).

En cuanto al límite de cobertura al que se encuentra obligada la accionada en el caso, he de destacar que la Resolución 310/04 hace referencia a los medicamentos de uso ambulatorio que figuran en el Anexo III (medicamentos destinados a patologías crónicas prevalentes que requieren, de modo permanente o recurrente, del empleo de fármacos para su tratamiento), indicando que la cobertura que corresponde otorgar es del 70 por ciento.

Asimismo, el artículo 2 de la Resolución 304/2004 del Ministerio de Salud establece que «Se asegura por parte del Agente del Seguro de Salud la cobertura de los medicamentos de uso ambulatorio que figuran en el Anexo III con 40% a su cargo para medicamentos de uso habitual y 70% a su cargo para los medicamentos destinados a patologías crónicas prevalentes, que requieren de modo permanente o recurrente del empleo de fármacos para su tratamiento.».

Por lo tanto, en el caso de marras y dentro de esta inicial visión, sin que signifique expedirme sobre el fondo de la cuestión -lo que será motivo de análisis al momento de resolver en definitiva- entiendo que, de los argumentos indicados enel sub examine, de la prueba aportada, y la normativa aplicable, se logra acreditar la existencia del primero de los requisitos básicos de fundabilidad de toda medida cautelar, esto es la verosimilitud en el derecho, respecto a la necesidad de parte del actor de contar con el medicamento prescripto dentro de los límites solicitados.

6) Finalmente, considero que también concurre en el sub lite el requisito del peligro en la demora, dado que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud, su existencia se acredita con la propia naturaleza y entidad del derecho amparado, teniendo en cuenta que el transcurso del tiempo necesario para tramitar las instancias procesales, aun cuando se trate de la vía sumarísima del amparo, podría traducirse en un agravamiento de la patología y/o en la producción de daños que no sean susceptibles de repararse mediante el dictado de sentencia, tornando ilusorio su cumplimiento.

El peligro en la demora se traduce en un estado de incertidumbre y preocupación, relacionado con los derechos del beneficiario a obtener el tratamiento que mejor resguarde su salud y calidad de vida en tiempo oportuno, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto.

No puede perderse de vista que en el caso está en juego el derecho a la salud y la vida de una persona que posee expresamente jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, con la incorporación de los Instrumentos Internacionales (v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incisos a), b), c) y d); Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI) (v. «Constitución de la Nación Argentina», comentada por Néstor Sagüés, págs.139, 149 y 133).

7) Respecto a la solicitud de la demandada de reemplazar la contracautela, entiendo que, a la luz de los derechos que se pretenden tutelar con la acción intentada, el grado de verosimilitud del derecho invocado y que se encuentra en juego el derecho a la salud, sumado al peligro en la demora (en principio acreditado en autos), corresponde rechazar la solicitud, en razón de que el derecho a la salud reviste una jerarquía especial dentro de los derechos personalísimos del hombre, lo que impide que en el marco de estos amparos el dictado de una medida cautelar quede subordinado a la previa acreditación de solvencia del amparista, resultando suficiente la caución juratoria fijada en la resolución recurrida.

8) En consecuencia, por los fundamentos expuestos, en atención al derecho invocado y las pruebas con que se cuenta en esta etapa cautelar, no existen razones para apartarme de lo decidido por la jueza y que fuera motivo de agravios por parte de la demandada; por lo que propongo al acuerdo la confirmación de la medida cautelar del 21 de septiembre de 2020 en lo que ha sido materia de apelación.

Resalto que lo dicho es sin perjuicio del carácter provisorio de este tipo de tutela y de lo que se resuelva en el fondo del asunto.

9) En relación a la imposición de costas, corresponde que ello se difiera al momento de dictar sentencia en la cuestión de fondo, oportunidad en la cual será analizado integralmente ese aspecto.

Asimismo, corresponde regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en un (%) de lo que se fije en primera instancia por esta incidencia.

Así voto.

Los Dres. José Guillermo Toledo y Fernando L. Barbará adhirieron al voto que antecede.

Por tanto, SE RESUELVE:

I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada. II) Confirmar la resolución del 21 de septiembre de 2020, en lo que ha sido materia de recurso. III) Diferir el pronunciamiento sobre costas hasta que se dicte sentencia sobre la cuestión de fondo. IV) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en un (%) de lo que se fije en primera instancia por esta incidencia. V) Insertar, hacer saber, comunicar en la forma dispuesta por Acordada n° 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente, devolver los autos al Juzgado de origen. jcp

JOSÉ GUILLERMO TOLEDO

JUEZ DE CÁMARA

ANÍBAL PINEDA

JUEZ DE CÁMARA

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CÁMARA

Ante mi

Hernán Montechiarini

Secretario

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