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#Fallos Despido discriminatorio: Se acreditó la contemporaneidad entre el cambio de lugar de trabajo que el trabajador cuestionó como antisindical y la comunicación del distracto

Partes: Gómez Claudio Alfredo c/ Briefing Security S.A. s/ juicio sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 12-may-2021

Cita: MJ-JU-M-132469-AR | MJJ132469 | MJJ132469

El despido es discriminatorio al estar acreditada la contemporaneidad entre el cambio de lugar de trabajo que el actor cuestionó como antisindical y la comunicación del distracto.

Sumario:

1.-Corresponde considerar que el despido del trabajador obedeció a motivos discriminatorios pues resulta claro que la contemporaneidad entre el reclamo por el cambio de lugar de trabajo, denunciado por abusivo y antisindical y la comunicación del despido por parte de la empleadora, permite captar como indicio serio, que la resolución del contrato obedeció a motivos discriminatorios al estar cabalmente acreditada la actividad sindical desempeñada por el actor con miras a que la empresa empleadora aplicara un determinado convenio colectivo de trabajo a su actividad.

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2.-La Ley 23.592 es una norma de carácter general cuyos inequívocos términos no permiten exceptuar el ámbito de las relaciones laborales de sus previsiones.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de mayo de 2021, para dictar sentencia en los autos: «GOMEZ, CLAUDIO ALFREDO C/ BRIEFING SECURITY SA S/ JUICIO SUMARISIMO», se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA GRACiELA L. CARAMBIA DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda en parte, llega cuestionada por la parte actora y por la demandada, recibiendo contestación de ambas, tal como surge del sistema de gestión Lex 100.

Asimismo, las peritos calígrafa y contadora, apelan sus honorarios por reducidos (Lex 100).

II.- En primer término, por una cuestión de estricto orden metodológico, trataré los cuestionamientos de la demandada quien aduce, en primer término, la ausencia probatoria de la actividad sindical ejercida por el actor. Entiende que el despido directo dispuesto por el empleador tuvo causas ajenas a la actividad sindical. Sostiene, en sus argumentos, que existieron numerosas sanciones a lo largo de la relación, las cuales surgen demostradas en la prueba testimonial. Asimismo, memora que el cambio de objetivo, no significó un «ius variandi» abusivo, pues las tareas de seguridad en el subterráneo son rotativas.

Adelanto que la queja no podrá prosperar.

En efecto, cabe destacar que el reclamo en autos se origina por el actor quien consideró que el despido de su empleadora fue discriminatorio, es por ello que pesaba sobre su espalda la carga de aportar un indicio razonable de que la ruptura del vínculo de parte de la demandada lesiona su derecho fundamental de igualdad, el cual tiene como contracara el derecho a no ser discriminado, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.Para ello no basta una mera alegación, sino que debe de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra su derecho fundamental, induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva, resulta claro que la contemporaneidad entre el reclamo por el cambio de lugar de trabajo a fs. 37, TCL Nº 691633655, 08/01/2016, denunciado por abusivo y antisindical y la comunicación del despido por parte de la empleadora (ver fs. 34, 11/02/2016), permite captar como indicio serio, que la resolución del contrato decidida obedeció a motivos discriminatorios. Nótese que conforme los testimonios analizados con suficiencia en la sentencia de grado (ver fs. 320/322, Chávez Agustina; fs 323/324 Ruiz; fs. 325, Chávez Walter; fs. 354/3.65 Peralta Pablo y fs. 367/368 Carrizo Hernán), luce cabalmente acreditado en los presentes la actividad sindical desempeñaba por el actor en lugar de trabajo donde se acredita la actividad gremial desarrollada en pos de la aplicación del CCT 421/2005 Anexo Rama Subterráneos – salubridad, extensión de jornada – a la empresa demandada.

Asimismo, nada dice respecto de que fue la empresa quien recibió un telegrama de parte del actor donde comunicaba la elección de los nuevos delegados (ver prueba informativa Correo Oficial obrante a fs.241/243).

En particular, la profusa prueba testimonial deja a las claras las actividades del actor y las consecuencias que ello le acarreo, destaco los dichos de la dicente Chávez Agustina quien expresó «.él (GOMEZ) inició un reclamo para que se reconociera este convenio que estaba vigente y se reconociera que la jornada laboral que tenían que prestar era de seis horas, en el marco digamos de ese reclamo, yo como delegada y miembro de la agrupación Bordó del subte, junto con otros compañeros míos, obviamente nos ponemos en conocimiento de la situación, ellos no tenían representantes sindicales, y desde ya colaboramos, empezamos a tener una relación cotidiana porque los acompañábamos en recorridas que se hacían en las seis líneas de subte en todos los horarios para informarle a los compañeros de cuál era la situación de estos trabajadores que estaban muchísimo más tiempo del que corresponde prestando tareas, se enviaron telegramas, él envió telegramas, hemos acompañado a la puerta del Ministerio donde se han hecho reclamos ahí en la puerta, recorridas en la Legislatura, hablando con diputados de las diferentes fuerzas, se han hecho medidas de fuerza dentro el ámbito del subterráneo, y él era también uno de los principales activistas, estaba en todas las instancias de asamblea, medidas de fuerza, recorridas, lo sabe porque yo estaba, lo hacía junto con él, porque no tenían representación sindical y eran nuestros compañeros porque estábamos cotidianamente compartiendo con ellos, nosotros apoyábamos cien por cien ese reclamo legítimo que estaban haciendo.». Luego, los dichos del testigo Ruiz que sostuvo «.hicimos un reclamo ante Breafing, en el cual Claudio participaba, era un activista de este reclamo, de esta agrupación, y por ese motivo las empresas nos empezaron a castigar y a inventar causas, a trasladarnos, a cambiarnos de horario, a diferentes estaciones, a trasladarnos fuera del ámbito del subte, por la cual después fuimos despedidos, por fuimos me refiero a todos los integrantes de ese reclamo, lo sabe porque nosotros nos reuníamos, hacíamosasambleas para organizarnos, para poder reclamar la aplicación de este convenio, dado que este convenio dice que el personal de seguridad debe trabajar seis horas diarias con la posibilidad de trabajar hasta dos horas extras, en total ocho horas, y nosotros incluido Gómez estábamos trabajando en turnos de ocho, de diez, y doce horas, cuando el convenio decía que no se deberá trabajar más de ocho, lo sabe porque yo trabajaba diez horas y también me tocó trabajar doce horas, sabe que el actor trabajaba esas horas porque yo trabajé esas horas en esos objetivos, yo lo veía a él, era parte de la organización.» y «.a Gómez le sucedió lo mismo que nos sucedió a todos los que integramos ese reclamo, nos trasladaron de estaciones, nos cambiaron de horario, y en algunos casos fueron trasladados a otros objetivos afuera del subte, que es el caso de Gómez, y otros fuimos despedidos, lo sabe porque yo fui uno de los despedidos, lo de los traslados lo sabe porque estábamos al tanto de lo que nos estaba sucediendo a todos los que capitalizábamos ese reclamo de ese convenio.».

Además, obran las manifestaciones de Chávez Walter que se dirigen en la misma línea «.luego de que se descubra un convenio que correspondía a trabajo de seis horas, decidimos juntarnos para empezar a reclamarlo, y me consta porque él participaba de reuniones conmigo, de hecho a mí me eligieron a través de una asamblea entre los compañeros de Breafing, exclusivamente me eligieron como subdelegado junto con Ruiz Ariel, por decidimos me refiero a varios compañeros.».

También, el testimonio de Peralta Pablo, que se adunan a los anteriores en cuanto indican «.Gómez y otros compañeros, empezaron haciendo reclamos verbales y por medio de petitorios, a sus empresas, porque el problema era similar en otras dos empresas; luego enviaron telegramas donde constaron que había elegido delegados para que organizaran este reclamo, para que hubiera gente que se reuniera con la empresa, y más tarde hicieron medidas sindicales para este reclamo; esto losabe porque en ese período los acompañé en varias ocasiones, participé en algunas de esas reuniones, lo vi, lo viví con ellos.

Que el actor no ostentaba cargo sindical, lo que sí sé es que se juntaron y votaron delegados, que no fue Gómez el electo, sino otros compañeros, justamente porque no tenían organización sindical que lo hiciera por ellos, el sindicato estaba permitiendo que no se cumpliera con el convenio, tuvieron que organizarse como pudieron, por eso iban a otros sindicatos a pedir, mandaban carta documento, hacían petitorio.» y «.Briefing echó o trasladó a todos los que habían reclamado el convenio que les correspondía en el subte, ésto lo sabe porque yo los acompañé en el reclamo y tuve que ver cómo lamentablemente, se los persiguió con sanciones injustas, se les inventaba causas, lo vi directamente, tenía contacto con ellos cuando sucedía esta situación.», además sostuvo que «.el grupo que le reclamó directamente, que se reunió, que juntó firmas, que recorrió personalidades para pedir apoyo, que mandó cartas documentos, fue un grupo de algo menos de 20 personas, a ese grupo yo le llamo activistas y Gómez era uno de esos, y después hicieron demandas sindicales para conseguir eso, yo les digo activistas a los que activamente solicitaron, hicieron cosas para lograr la aplicación del convenio, que fue el grupo que terminó siendo castigado por la empresa, con despidos y traslados.».

También, no puedo dejar de advertir las aseveraciones de Carrizo Hernán en cuanto manifestó «.él (GOMEZ) era parte digamos de un grupo de compañeros de esa empresa Briefing que se organizaron para reclamar por esto que te decía la reducción de la jornada de trabajo, que este reclamo comenzó en 2015, no me acuerdo exactamente qué fecha, mediados de 2015 supongamos, y ellos mandan telegramas a la empresa reclamándolo por escrito digamos, lo sabe porque me consta porque vi a los telegramas.Que luego la empresa toma represalias para con ellos, a un grupo lo despiden, y a él lo trasladan fuera del subte, desconoce adónde.».

Los mismos resultan concordantes con las expresiones de inicio y no lucen cabalmente cuestionadas con las generales menciones de la queja en análisis.

Asimismo, y con ajuste a la doctrina sentada por el Alto tribunal en el caso «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo» (Fallos: 334:1387 ) estimo que estos indicios señalados tuvieron la suficiente virtualidad para trasladar la carga de la prueba hacia la empleadora quien, por otra parte, era quien se encontraba en mejor condición fáctica de acreditar que las causales que motivaron el despido del Sr. Gómez no tuvieron tenor discriminatorio alguno. En este sentido, no obran en a utos pruebas idóneas para justificar su decisión.

Por todo ello considero que el despido injustificado del trabajador ha obedecido a motivos discriminatorios conforme su activismo sindical que se encuentra harto acreditado, lo que constituye un acto ilícito en los términos del art. 1066 del C.C. Velezano.

Corresponde ahora analizar cuál es la consecuencia jurídica que, en el marco de un contrato de trabajo, cabe asignar a un despido discriminatorio.

Sentado ello, y siguiendo la doctrina emanada por nuestro Máximo Tribunal en los autos «Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo», la ley 23.592, es una norma de carácter general cuyos inequívocos términos no permiten exceptuar el ámbito de las relaciones laborales de sus previsiones.

Así las cosas, el art.1 de la ley referida dispone que, a pedido del damnificado, quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

Cabe memorar que la relación laboral culmina con la CD de fecha 11 de febrero de 2016 (ver fs. 34), donde la demandada procedió al despido directo del actor imputándole que con fecha 10 de febrero de 2016 provocó actos reprochables (insultos, gritos) en estado de ebriedad en el lugar de prestación de tareas sito en Lafuente 64 de CABA.

Asimismo, en la misma fecha (ver fs. 4/15) se presenta el amparo que solicita la medida de no innovar prevista por el art. 66 LCT, de conformidad con los sucesivos reclamos del actor luego del cambio de lugar de trabajo dispuesto por la empresa 40 días antes, a entender del reclamante, como consecuencia lógica de su actividad sindical en el ámbito del subterráneo.

En ese marco, cabe puntualizar ciertos aspectos, primeramente, quedó demostrado que el actor laboró por más de un año y medio en el objetivo Subterráneos de Buenos Aires; también, como lo señalé en el precedente considerando, quedo probada la actividad sindical ejercida por el actor en esos años, en procura de la aplicación a la empresa demandada del Anexo Rama Subterráneos del CCT 421/2005.En esos términos, no observo la rotación del objetivo «subterráneos» en el desempeñó del actor, pues reitero, resultó acreditado que se desempeñó en el citado objetivo por más de un año y medio, plazo durante el cual el accionante tuvo una activa participación gremial.

Por su parte, el despido producido 40 días después del cambio de lugar de trabajo, denunciado por abusivo y antisindical, se pretende justificar por el incidente antes descripto, que si bien, como se sostiene en la sentencia de grado, luce sostenido por diversos testimonios de vecinos, podría haberse resuelto con una sanción menos extrema, más aún, cuando la empresa estaba anoticiada de los reclamos efectuados por el actor en un aspecto tan sensible como la vulneración de su derecho como activista sindical, que reitero, entiendo acreditado (ver reclamo posterior al cambio de lugar de trabajo a fs. 37, TCL Nº 691633655).

En consecuencia, por todo lo expuesto, entiendo que debe rechazarse el planteo de la demandada y confirmarse la sentencia de grado en cuanto entiende que ha quedado ampliamente acreditada la actividad sindical desarrollada por el Sr. Gómez con miras a que la empresa Briefing Security SA tornara aplicable el Anexo Rama Subterráneos a su actividad, resultando el despido dispuesto por la demandada el 11/02/2016 (40 días después del cambio de lugar de trabajo) un exceso en la sanción de una incidencia atendible con remedios no tan extremos, lo cual evidencia que la motivación real radicó en el cercenar la actividad sindical llevada a cabo por el reclamante.

III.- Seguidamente, me abocaré al análisis de la queja expuesta por la parte actora, contra el rechazo del reclamo por reinstalación.Sostiene, en síntesis, que la circunstancia que la empresa demandada no preste más el servicio de seguridad para los subterráneos de Buenos Aires, no implica que haya una imposibilidad de reinstalar al actor en otro objetivo.

Adelanto que, en este punto, la queja no tendrá una favorable acogida.

En efecto, tal como se sostiene en las sucesivas presentaciones de autos, como en la contestación al hecho nuevo denunciado por la accionada, respecto a que dicha empresa ya no cumple más el servicio de seguridad en Subterráneos de Buenos Aires, por una decisión ajena a su voluntad (ver fs. 153 y 154 y 162/164), se evidencia que el reclamo central de reincorporación es que el actor siga desempeñando su labor, por lo tanto, su actividad sindical, en el objetivo de subterráneos de buenos aires, circunstancia, que en el presente deviene de imposible cumplimiento.

Es por ello, en congruencia a lo que fuera reclamado en los presentes y requerido en las sucesivas actuaciones del proceso (ver pretensión de extender la responsabilidad a Metrovías SA, que no fuera parte en el caso), concuerdo con la postura de la Sra.

Sentenciante de grado y propicio la confirmación de lo decidido en el punto de la improcedencia de la petición por reinstalación.

IV.- Luego, respecto al planteo atinente a la omisión del rubro «salarios caídos hasta la efectiva reincorporación», destaco que en miras a como se resuelve en el considerando anterior, la petición deviene abstracta.

V.- En cuanto, a la omisión del tratamiento en cuanto el rubro «daño moral» reclamado en inicio, entiendo contrariamente a lo señalado, que la condena de grado señala con claridad que el monto de condena, corresponde a «daño moral», tal como se peticiona en el inicio.

Por lo cual, no observo la omisión planteada, con lo cual, propongo el rechazo de la queja por inoficiosa.

VI.- Por su parte, el planteo contra la interpretación dada en la sentencia de grado del art.53 de la Ley de Asociaciónes Sindicales, no podrá prosperar, pues no encuentro que la mera transcripción de algunos apartados de la norma en cuestión rebata eficazmente el fundamento dado por la Sra. Sentenciante de grado, incumpliendo el valladar establecido en el art. 116, 2do párr, LO.

Como corolario de lo expuesto en el sub lite, sólo cabe agregar que, tal como lo denunció Carlos J Colombo, la expresión de agravios establece el alcance concreto del recurso y fija la materia re examinable por el ad quem en las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que sean cuestionadas (conforme artículo 271 y 277 CPCCN). Su blanco es la sentencia respecto de la cual debe formularse una crítica frontal concreta y argumentada tratando de demostrar los errores que se atribuyen al a quo en el ámbito en que se hayan cometido. En tal sentido, dicho tratadista enfatiza que, de la misma manera que la sentencia, la expresión de agravios que ha de controvertirla debe observar a su turno de los principios de plenitud y congruencia (Conforme Colombo Carlos J, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p 1, página 445 y siguientes).

En consecuencia, propicio declarar desierto lo planteado en dicho punto.

VII.- Respecto del cuestionamiento de la parte demandada en razón de su pretensión dirigida a que las costas por la acción de reinstalación sean impuestas al actor, entiendo que ello no puede prosperar, pues la reinstalación no pudo proceder por una situación de imposibilidad ante el hecho nuevo sobreviniente antes tratado, razón por la cual, si bien no tuvo la acogida esperada dicha petición, ello en forma alguna obsta a entender que la demandada ha sido vencida en lo principal del reclamo, enmarcando su situación en el principio general que dimana del art.68, 1er párr., CPCCN.

Por ello, propicio rechazar la queja y confirmar la imposición de costas decidida en grado.

VIII.- Finalmente, con relación los honorarios de los profesionales actuantes, cabe señalar que teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la ley 27.423, para justipreciarlos, es necesario indagar en cada caso, la época o momento en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación, ya que esa circunstancia determinará cuál es la legislación aplicable.

Ello así en concordancia con lo dictaminado por la Corte Suprema de Justicia de la nación en la causa CSJ 32/2009 (45e) / CS1 originario «ESTABLECIMIENTOS LAS MARIAS SACIFA C/ MISIONES, Provincia de s/ acción declarativa» en el acuerdo del 4 de septiembre de 2018 (manteniendo los fallos; 321:146 , 328;1381 ; 329:1066 , 3148 , entre muchos otros) y por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo «MORCILLO Hugo Héctor c/ PROVINCIA DE Buenos Aires s/ INCONST. Decre-ley 9020» de fecha 8 de noviembre de 2017, que remite al criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente que se registra en el fallo 319:1915 (mantenido en fallos:320:31 ; 2349 y 2756 ; 321:146; 330 , 532 y 1757 ; 325:2250 ).

Allí, respecto de la aplicación temporal de la nueva norma arancelaria – ley 27.423 (BO del 22/12/2017), promulgada por decreto 1077/17, qué contiene, en su Artículo 7, una observación del artículo 64-, se concluyó que no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21839 y su modificatoria ley 24432 o que hubieran tenido principio de ejecución.

De tal modo, teniendo en cuenta que en el caso la tarea principal de la profesional contable (ver fs. 412/414vta) se realizó estando en vigencia la ley 21.839, el artículo 38 de la ley 18345, el artículo 13 de la ley 24.432 (y decretos de peritos – en caso de ser necesario – cont. D L 16.638/57), habrán de utilizarse las normas arancelarias allí contenidas.

En función de lo expuesto, considerando el mérito, extensión de la labor desarrollada, el monto del juicio, la naturaleza del litigio y demás pautas arancelarias, juzgo que los emolumentos regulados en grado son equitativos, por lo que propongo su confirmación (Art. 38 de la ley 18.345, el artículo 13 de la ley 24432 y demás normas arancelarias vigentes).

Asimismo, respecto de las labores en primera instancia de la perito calígrafa, lo sustancial de su trabajo se desarrolló en fecha 28/11/2018 (ver pericia de fs.452/458vta) en la cual ya estaba en vigencia la Ley 27.423 por lo que serán las normas arancelarias allí contenidas las tenidas en cuenta para merituar los honorarios por sus trabajos.

Sobre esta base, ponderando el mérito y extensión de la labor cumplida y lo normado por los artículos 16 y 21 de la ley 27423 y demás pautas arancelarias que resulten de aplicación, luce adecuada y ajustada a derecho la regulación de honorarios de la perito calígrafa, por lo que se confirma.

IX.- De tener favorable adhesión mi voto, propongo imponer las costas de alzada a la demandada vencida en lo principal (art. 68 CPCCN) y, fijar los emolumentos de alzada, en el (%) para cada una de las representaciones letradas intervinientes, de lo que les corresponda percibir por su actuación en origen (arts. 16 y 30 Ley 27.423).

LA DOCTORA BEATRIZ E. FERDMAN DIJO: Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR HECTOR C. GUISADO: no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la resolución apelada en todo lo que se decide, de conformidad con lo expuesto; 2) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida y fijar los emolumentos por las labores en esta instancia, para las representaciones letradas intervinientes, en el (%) de lo que les corresponda percibir por su actuación en origen; 3) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nro. 15/2013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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