Duplicación de la indemnización por despido sin justa causa. Análisis del DNU 34/2019

indemnizacion millonariaAutor: Cedro, Federico
Fecha: 19-feb-2020

Cita: MJ-DOC-15212-AR | MJD15212

Sumario:

I. Introducción. II. Antecedentes normativos. III. Análisis constitucional. IV. Condiciones de procedencia de la duplicación. 1. Ámbito temporal de aplicación. 2. Caso del despido indirecto. 3. Despido sin justa causa. 4. No requiere intimación previa. V. Rubros que se duplican. VI. Conclusión.

Doctrina:

Por Federico, Cedro (*)

I. INTRODUCCIÓN

«El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador (.) protección contra el despido arbitrario.», reza la Constitución Nacional en su art. 14 bis . Con el fin de salvaguardar la protección antes mencionada, el ordenamiento jurídico nacional ha establecido, salvo excepciones, un sistema de estabilidad impropia para los trabajadores del sector privado (1), en el sentido de que el despido sin justa causa es un acto jurídico ilícito (incumplimiento contractual), pero eficaz para provocar la ruptura de la relación laboral, aunque se impone una indemnización a cargo del empleador. Sin desconocer que importante doctrina y jurisprudencia considera que existe un «derecho» del empleador de despedir a su/s dependiente/s, derivado del derecho de ejercer toda industria lícita (art. 14 de la C.N.), del de usar y disponer libremente de la propiedad (art. 17 de la C.N.) y de los poderes de organización y dirección de la empresa (arts. 64 y 65 Ley 20.744), entiendo que tanto desde un punto de vista normativo como axiológico, no existe tal «derecho», sino que el despido injustificado, en el marco de un contrato por tiempo indeterminado, constituye un ilícito contractual por el cual el empleador incumple con la obligación de mantener vigente el contrato de trabajo hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignen los regímenes de la seguridad social (art.90 y 91 Ley 20.744), es decir que constituye una ruptura ante tempus del contrato de trabajo, sumado ello a que el derecho al trabajo y el derecho a la estabilidad laboral han sido consagrados como derechos humanos fundamentales (2). El contrato de trabajo fue concebido por el legislador con vocación de permanencia en el tiempo, consecuentemente la ruptura del mismo unilateralmente por parte del empleador, rompe con la expectativa de continuidad, y por ende se le impone al mismo el pago de una suma de dinero en carácter de indemnización.

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En este marco, el ordenamiento jurídico nacional ha establecido una indemnización a favor del trabajador despedido sin justa causa, plasmándose el derecho constitucional a la protección contra el despido arbitrario, en la indemnización por despido (o antigüedad) contemplada en el art. 245 de la Ley 20.744.

En fecha 13 de diciembre de 2019 se ha publicado en el Boletín Oficial el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 34/2019, el cual, en sus partes fundamentales, declara la emergencia pública en materia ocupacional por el término de 180 días (art. 1 ), y establece que en caso de despido sin justa causa durante la vigencia del referido decreto, el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad con la legislación vigente (art. 2 ), aclarando seguidamente que la duplicación comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo (art. 3 ).

De esta manera se reinstala en la Argentina la «doble indemnización» ya utilizada en el pasado (con notorias similitudes pero también con diferencias respecto de sus antecedentes normativos), con el fin de intentar mantener los puestos de trabajo, disuadiendo al empleador de despedir sin justa causa a sus trabajadores, mediante un agravamiento en el quantum indemnizatorio. En los considerandos del D.N.U.se hace expresa referencia a la necesidad de atender de manera inmediata el agravamiento de la crisis laboral, intentando detener el creciente deterioro económico y social que experimenta el tejido productivo nacional. En definitiva, pretende ser una herramienta que coadyuve a disuadir al empleador de proceder con despidos injustificados, para mantener, al menos, el nivel de empleo actual.

No debemos olvidar que mediante el despido «se hace cesar la condición misma de trabajador, o sea, se lo expulsa de una categoría y se le priva de un derecho fundamental y en ocasiones indispensable para la supervivencia y realización de otros derechos. La lesión arbitraria a la estabilidad laboral es susceptible de afectar incluso la propia identidad subjetiva de la persona e incluso trascender, afectando a terceros vinculados» (3).

LAS HERAS, con atinada claridad, refiere que la pérdida de puestos de trabajo, en la fría estructura de la economía capitalista representa solamente un dato económico, pero que desde el punto de vista humano significa exclusión y marginalidad (4).

Por lo que la problemática del desempleo debe ser abordada de manera constante dentro de las políticas públicas, y con mayor vigor en épocas de crisis.

El D.N.U. 34/2019, con sus apenas 7 artículos, ha generado innumerables incógnitas relativas a su validez constitucional, las condiciones de procedencia, los rubros que deben duplicarse, etc, respecto de los cuales intentaremos a continuación traer alguna claridad, si ello es posible, en la materia.

II. ANTECEDENTES NORMATIVOS

Sin lugar a dudas que el antecedente normativo en el cual se ha basado el Poder Ejecutivo Nacional para emitir el D.N.U. en análisis es la Ley 25.561, la cual era muy similar en su redacción. La mencionada ley establecía en su art. 16 : «Por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada.En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente».

Posteriormente se han dictado diversas normas que han reglamentado, complementado y hasta modificado el texto de la ley 25.561, siendo los más relevantes los Dec. 50/02 , 264/02 , 883/02 , 2639/02 , 256/03, 2014/04 , y posteriormente la ley 25.972(refd:LEg1252).

El Dec. 264/02 estableció en su art. 4 que «La duplicación prevista en el artículo 16 de la Ley N° 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo», modificando de esta manera el texto de la ley 25.561 que pretendía reglamentar, la cual únicamente refería que los empleadores debían abonar el doble de la indemnización (resalto, en singular) que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente. Esto generó intensos debates y opiniones tanto en doctrina como en jurisprudencia, plasmándose posiciones contrarias al respecto. Así, a modo de ejemplo, la Sala VIII de la C.N.A.T adoptó el criterio que «toda vez que el art. 16 de la ley 25.561 se refiere a «indemnización», queda claro que ésta es la del art. 245 L.C.T. De allí que el Poder Ejecutivo incurrió en exceso reglamentario al transformar, en el art. 4 del decreto 264/2002, ese vocablo en «indemnizaciones» (5). En la vereda opuesta, podemos citar la interpretación dada a la norma por la sala IX de la C.N.A.T., la cual consideró que «de la lectura del art.16 de la ley 25.561 no surge limitado el agravamiento que la misma impone, tan sólo respecto de la indemnización por antigüedad, por cuanto allí el legislador prescribió que ante despidos sin causa, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados «el doble de la indemnización que les correspondiere, de conformidad con la legislación laboral vigente.» y es sabido que el régimen laboral ante un despido injustificado impone el pago de otras indemnizaciones además de aquélla, y que valga como mero ejemplo la sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT), sin perjuicio de las restantes de naturaleza indemnizatoria» (6).

En diciembre de 2004 el Congreso de la Nación sancionó la ley 25.972 la cual estableció que «En caso de producirse despidos en contravención a dicha suspensión, los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo nacional, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias» (art. 4), es decir haciendo referencia únicamente a la indemnización por despido o antigüedad del art. 245 de la L.C.T.

El P.E.N. reglamentó la ley citada anteriormente mediante el Dec. 2014/04 el cual estableció que «los empleadores, en caso de producir despidos en contravención a la suspensión dispuesta en el artículo 16 de la Ley N° 25.561 y sus modificatorias, deberán abonar a los trabajadores afectados un OCHENTA POR CIENTO (80%) adicional por sobre los montos indemnizatorios que les correspondan» (art. 1), aclarando seguidamente que «A los efectos del cálculo de las sumas referidas en el artículo precedente, el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo» (art. 2). Ello, indudablemente, revivió viejas polémicas y generó vehementes discusiones respecto de si el P.E.N.incurrió o no en un exceso reglamentario al extender los efectos más allá de la indemnización por antigüedad o despido del art. 245 de la L.C.T. A nuestro criterio, el legislador en el año 2004 intentó superar los inconvenientes interpretativos que se habían suscitado al confrontar la redacción del art. 16 de la ley 25.561 con el art. 4 del Dec. 264/02, intentado ser lo suficientemente claro en su redacción al señalar inequívocamente que se refería a la indemnización del art. 245 de la L.C.T. Sin embargo, la reglamentación de la referida ley suscitó nuevos debates respecto de los rubros alcanzados por el agravamiento indemnizatorio, polémica que continuó luego con el Dec. 1433/ fijó en un 50% «el adicional previsto en el segundo párrafo del artículo 4° de la Ley N° 25.972».

Con todos estos antecedentes, no deja de sorprendernos que el D.N.U. 34/19 exhiba una vez más una deficiente precisión técnica-jurídica, que sin lugar a dudas llevará a interpretaciones disímiles respecto de qué rubros son alcanzados por la duplicación indemnizatoria, entre otros debates.

Finalmente destacamos que en la ley 25.561 y normas complementarias y/o reglamentarias y/o modificatorias, se estableció una suspensión de los despidos sin causa justificada, estableciendo el agravamiento indemnizatorio para el caso de violación de dicha suspensión y/o de los procedimientos previstos, cuestión que no ha sido abordado de la misma manera por el D.N.U. 34/19, en el cual no se hace mención a la suspensión o prohibición de los despidos sin justa causa (7), sino que directamente ha establecido el agravamiento en el quantum indemnizatorio para el caso en que se dispusiera el mismo. Es decir, que insertada en el marco de la estabilidad impropia prevista en nuestra legislación nacional, los despidos que se efectúen, aún sin causa justificada, serán eficaces para extinguir el contrato de trabajo.

III.ANÁLISIS CONSTITUCIONAL

En esta oportunidad, el P.E.N., a través del D.N.U. 34/19, declaró la emergencia pública en materia ocupacional por el término de 180 días, y en virtud de ello dispuso por decreto la duplicación de la indemnización por despido sin justa causa. Ello lo ha realizado, refiere el decreto, en ejercicio de las facultades emergentes del art. 99 inc. 1 y 3 de la Constitución Nacional y de la Ley 26.122 .

A diferencia de sus antecedentes normativos relevados en el punto precedente, en este caso no existe una ley nacional que declarara previamente la emergencia y que le hubiera otorgado al P.E.N. facultades delegadas para obrar en consecuencia. Anteriormente, la ley 25.561 fue justamente la que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en dicha ley (art. 1). En base a esa emergencia declarada por el Congreso de la Nación, y de la delegación de facultades allí prevista, luego se sancionaron los decretos referidos en el punto anterior.

En este caso, no ha existido una ley de emergencia previa, ni una delegación legislativa. El P.E.N. ha decidido echar mano de la figura del D.N.U. para emitir una disposición de neto carácter legislativo, que modifica, temporalmente, el texto de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, ente otras.

La modificación de la legislación de fondo es una potestad exclusiva del Poder Legislativo, y sólo por excepción puede darse una solución distinta. Tal sería el caso de la delegación legislativa a favor del P.E.N. en virtud de una ley de emergencia, que no es este el caso.

El concepto de emergencia implica que determinadas facultades, que habitualmente pueden implicar diversos trámites burocráticos, son simplificados en pos de adoptar medidas de carácter urgente, que no admiten dilación alguna, evitando los carriles legislativos normales para tomar decisiones.Sin embargo, debe existir un marco de emergencia previamente declarado por el Congreso de la Nación para que el Ejecutivo asuma dichas facultades. La lógica y la razón me persuade de que el Poder Ejecutivo no puede por sí, declarar la emergencia, y asumir directamente facultades que le corresponden al Legislativo, sin que dichas facultades hayan sido previamente delegadas. El sistema republicano de gobierno, el orden constitucional y la división de poderes conduce a esta conclusión.

Además, hay que tener en cuenta que el mismo día en que se dictó el D.N.U. 34/19, se convocó a sesiones extraordinarias del Congreso de la Nación, y el P.E.N. envió al Congreso el proyecto de declaración de emergencia en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (pero no la emergencia ocupacional, ni se solicitaron facultades para adoptar la medida en cuestión), la cual finalmente fue aprobada, y en conocida como la Ley de Solidaridad Social y de Reactivación Productiva. Ello hace dudar más respecto de si se encontraban dados los requisitos de «necesidad» y «urgencia», no pudiendo transitarse los carriles institucionales correspondientes para el dictado de la medida pretendida.

Sin perjuicio de lo antes dicho, al haber optado el P.E.N. por emitir un D.N.U., ello activará el trámite parlamentario previsto en la Ley 26.122, donde deberá el Congreso de la Nación analizar si se dan los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado. De acuerdo con la doctrina de la emergencia económica, analizada de conformidad con el fallo «Avico» (8) de la C.S.J.N., habrá que identificar cuáles son los fines que persigue la norma de emergencia, y la adecuación de los medios por los que optó dicha norma en relación con los fines perseguidos. Habrá que analizar también la temporalidad de los fines y establecer que los medios adoptados no impliquen la completa supresión del ejercicio de derechos constitucionales.

Debemos recordar también que la C.S.J.N.ha dicho reiteradamente que «corresponde al legislador, en cumplimiento del deber constitucional del Estado de asegurar la protección del trabajador contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la Constitución Nacional), establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces se hallen facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre la materia» (9). Sin querer entrar en la discusión respecto de si el Poder Judicial, y más aún un Juez laboral, en su carácter de protector de los derechos laborales, tienen facultades para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación de fondo que regula esta cuestión (que personalmente entiendo que sí la tiene, aunque limitada por cierto), lo que pretendo resaltar es algo básico: el dictado de la legislación relativa a las consecuencias que derivan de la ruptura del vínculo laboral, corresponden al legislador, es decir al Poder Legislativo, y escapa de las facultades propias del Poder Ejecutivo, el cual «no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo» (art. 99 C.N.), a excepción del caso excepcional de las facultades delegadas antes referido.

Por lo tanto, avizoramos que, a diferencia de la duplicación de las indemnizaciones prevista en la Ley 25.561, el D.N.U. 34/19 traerá más planteos del orden constitucional respecto de su legalidad, y será fundamental estar atentos a cómo prosigue el trámite en la Comisión Bicameral Permanente, sin perjuicio de la facultad de los jueces de analizar esta cuestión en un caso en particular sometido a su jurisdicción.

IV. CONDICIONES DE PROCEDENCIA DE LA DUPLICACIÓN

IV.1. ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN

El D.N.U. 34/19 establece que se declara la emergencia ocupacional «por el término de 180 días a partir de la entrada en vigencia del presente decreto» (art.1), y que «el presente decreto entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial» (art. 5). El mismo fue publicado en el B.O. el día 13/12/2019, por lo que el mismo tiene vigencia desde el mismo 13/12/2019 hasta el 09/06/2020, ambos inclusive. Dicho término puede eventualmente prorrogarse en el caso de que continúe la emergencia ocupacional, como ya ha sucedido con sus antecedentes normativos antes referidos.

Es decir que todo despido sin justa causa que se perfeccione entre las fechas señaladas, en principio, quedaría alcanzado por la duplicación indemnizatoria. Al respecto se debe tener presente que el despido se consuma o perfecciona cuando llega a la esfera jurídica de conocimiento del destinatario la voluntad de extinguir el contrato de trabajo, y que incumbe al empleador la responsabilidad por la elección del medio de notificación del despido.

El despido sin justa causa no requiere ser efectuado mediante despacho postal, ni requiere la forma escrita, sino que puede válidamente perfeccionarse de forma verbal, de acuerdo a una interpretación contraria sensu del art. 243 L.C.T., aunque ello puede implicar dificultades probatorias en caso de discutirse judicialmente el mismo.

Dado el carácter recepticio de la comunicación de la decisión de la extinción del contrato de trabajo, si la misma hubiera sido remitida antes del 13/12/2019, pero hubiera sido recibida por el trabajador a partir de tal fecha, las consecuencias indemnizatorias del despido quedarán alcanzadas por la duplicación. MACHADO entiende que en caso de producirse este supuesto, cabría reconocer por excepción que el acto sea revocado unilateralmente mediante comunicación escrita por el empleador, en tanto de esta manera se cuidaría mejor el bien jurídico que la norma trata de tutelar y se evitaría penalizar a quien ha cursado el despido sin conocimiento formal de sus consecuencias, todo analizado desde el principio de buena fe (art.63 L.C.T.) que debe exigirse a las partes, incluso al momento de la extinción del vínculo laboral (10). Sin embargo, esta interpretación pareciera estar en contraposición con el art. 234 de la L.C.T. que expresamente prevé que «[e]l despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes». Otro punto a analizar sería el caso en que el empleador hubiera ya notificado el preaviso con anterioridad al 13/12/2019, y estando en curso el plazo respectivo entró en vigencia el D.N.U. 34/19. Entiendo al respecto que no habiendo una previsión expresa de dicha cuestión en el decreto analizado, teniendo en cuenta que el perfeccionamiento del despido se produciría estando ya en vigencia el D.N.U., y de acuerdo con la previsión del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, la nueva normativa sería aplicable a los efectos de las consecuencias indemnizatorias del despido. Con esta misma inteligenci a se ha entendido que «El momento decisivo para la determinación de los efectos jurídicos del receso es aquél en que vence el período de preaviso, no el de su notificación. Es, pues, la ley vigente en el momento de cesación de servicios la que debe aplicarse en la determinación de la indemnización por despido» (11).

Por otra parte, el D.N.U. prevé que el mismo «no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia» (art. 4), de conformidad con los objetivos perseguidos por la norma, con el fin de facilitar la generación de nuevas fuentes de trabajo, y que la duplicación prevista en el decreto no desaliente las nuevas contrataciones.

IV.2. CASO DEL DESPIDO INDIRECTO

El texto del D.N.U. 34/19 establece la duplicación indemnizatoria para el caso de «despido sin justa causa» (art. 2), haciendo referencia seguidamente a la «extinción incausada del contrato de trabajo» (art.3).

Con el régimen de la Ley 25.561, se discutió ampliamente si la duplicación alcanzaba también a los despidos indirectos (art. 246 L.C.T.), o si alcanzaba únicamente a los despidos directos dispuestos por el empleador sin justa causa. Ello derivó en que la C.N.A.T. dictara el Plenario N°310 en fecha 01/03/2006, en la causa «Ruiz, Victor c/ UADE s/ Despido», en el cual se estableció como doctrina plenaria (por amplia mayoría), lo siguiente: «Resulta aplicable la duplicación de la indemnización contemplada en el artículo 16 de la ley 25.561 en los casos de despido indirecto». El principal fundamento radica en que los propios incumplimientos del empleador son lo que han justificado el despido indirecto, y propiciar una solución contraria daría lugar a situaciones no deseadas por el legislador, en donde bastaría que el empleador deliberadamente incumpla con sus obligaciones, configurando ello una injuria en los términos del art. 242 L.C.T., «empujando» al trabajador a considerarse despedido (o que el mismo renuncie), y de tal manera evitar la duplicación indemnizatoria. Claramente ese no era, ni es, el objetivo de las normas en análisis, donde se busca desalentar los despidos con el fin de proteger las relaciones laborales existentes en el marco de una situación económica crítica. Otro argumento en favor de la duplicación consiste en que el ordenamiento jurídico nacional prevé los mismos efectos para el despido sin justa causa que para el despido indirecto, cuando este último se funda en los términos del art.242 L.C.T., ya que en definitiva en ambos supuestos la causa material del despido es la inconducta del empleador.

Sin embargo, contrariamente a los argumentos expuestos precedentemente, también parte de la doctrina y jurisprudencia entendió que la Ley 25.561 se refería a la decisión unilateral del empleador de resolver el vínculo contractual, quedando excluida la denuncia del contrato de trabajo que decida y comunique el trabajador, aún cuando le asista legitimación, considerando que si éste decide hacerlo fundado en la culpa del empleador, no puede tal situación considerarse similar a la contemplada en el art. 16, cuya finalidad era tratar de evitar que el empleador impulsado por los efectos de la crisis despida al trabajador (12).

Si bien la doctrina y jurisprudencia ampliamente entiende que la duplicación indemnizatoria debe alcanzar también al supuesto de despido indirecto, no debe soslayarse que la postura minoritaria también puede entenderse como una interpretación válida de la norma. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe rechazó un recurso de queja sustentado en apartamiento del texto legal, expresando que «si bien la Sala en la sentencia cuestionada recoge la tesis que limita los efectos de la duplicación con base en el art. 16 de la ley 25561 a los supuestos en que el despido opera de modo directo y sin justa causa, postura ésta, por cierto, minoritaria en la jurisprudencia, pero que, por el sólo hecho de serlo no acarrea su inexorable descalificación constitucional [.] Esta línea argumental que puede o no compartirse no hace más que confirmar que el Juzgador no ha soslayado el texto legal, sino que, frente a un abanico de posibilidades interpretativas, ha optado por un válidamente aceptable, dando razones para ello no sólo desde el plano teórico, sino, fundamentalmente, en relación a las circunstancias del caso» (13).

IV.3. DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

El antecedente normativo que opera como disparador de la duplicación indemnizatoria prevista en el D.N.U. 34/19 es el «despido sin justa causa» (art.2), haciéndose referencia seguidamente a la «extinción incausada del contrato de trabajo» (art. 3). Ello nos lleva a preguntamos si es lo mismo decir «sin justa causa» que «incausado». Desde el plano sociológico, entendemos que todo despido tiene una «causa», que puede o no estar reconocida por el ordenamiento jurídico como una justa causa. Desde el punto de vista jurídico, y específicamente del Derecho laboral, suelen asimilarse ambos vocablos, entendiendo al despido sin justa causa y al despido incausado, básicamente como aquél que no reúne los requisitos del art. 242 L.C.T.

Lo antes dicho puede tener consecuencias de acuerdo a la interpretación y alcance que se le dé, ya que, por ejemplo, los despidos por causa de embarazo, maternidad o matrimonio, evidentemente, y según el propio texto de la ley, tienen una causa (el embarazo, la maternidad o el matrimonio), pero dicha causa no es una justa causa.

Ello adquiere relevancia dado que el D.N.U. 34/19 no se refiere a cualquier tipo de indemnización que se torne obligatoria con motivo de la ruptura del contrato de trabajo, sino a aquellas que nacen del despido sin justa causa o con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo.

IV.4. NO REQUIERE INTIMACIÓN PREVIA

El decreto en análisis no exige ningún tipo de intimación previa (ni posterior) para que nazca el derecho del trabajador a percibir la indemnización duplicada, en caso de encuadrar el despido en los términos antes analizados.

En consecuencia, una vez que fuera configurado el despido, el empleador deberá abonar al trabajador la indemnización correspondiente de acuerdo a la legislación vigente, con la duplicación establecida en el D.N.U. 34/19, dentro de los plazos previstos en los arts. 128 y 255 bis de la L.C.T., sin necesidad de que el trabajador realice intimación alguna al respecto.Así lo ha entendido también la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en relación con la duplicación prevista en la Ley 25.561, declarando procedente un recurso de inconstitucionalidad contra una sentencia en la cual la Sala había desestimado el reclamo vinculado con la duplicación prevista en el art. 16 de dicha ley, fundada en la exigencia de una intimación al pago de la misma, concluyendo la Corte provincial que la misma se ha apartado del texto legal el cual ninguna intimación requiere para su procedencia (14).

Ante un reclamo judicial por los rubros derivados de la extinción del vínculo laboral, la jurisprudencia mayoritaria ha entendido (en relación con la Ley 25.561 y sus decretos reglamentarios) que no es necesario reclamar la duplicación como un rubro autónomo, sino que lo único que ha variado temporalmente es el quantum de la indemnización, y sólo la minoría ha considerado que si de la liquidación inicial no surge explícita o implícitamente el reclamo de la duplicación, en resguardo del principio de congruencia, no debe prosperar la misma. Por una cuestión práctica, siempre será aconsejable individualizar debidamente los rubros, así como su cuantía, y fundar acabadamente el encuadramiento del reclamo en la normativa respectiva.

V. RUBROS QUE SE DUPLICAN

He aquí el punto central de la cuestión y el que seguramente generará mayores discusiones y litigios al respecto.

El D.N.U. 34/19 establece que en caso de despido sin justa causa durante la vigencia del referido decreto, el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble «de la indemnización correspondiente de conformidad con la legislación vigente» (artículo 2), aclarando seguidamente que la duplicación «comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo» (art. 3). Ello provoca una dificultad interpretativa, dado que en el art. 2 alude a «la indemnización» (en singular) y en el art.3 se refiere a «todos los rubros indemnizatorios» (en plural).

Entiendo que lo trascendental para definir tal dilema, es analizar qué rubros se deben abonar «con motivo de la extinción incausada» del contrato de trabajo, excluyendo los demás rubros que se deban abonar al cese de la relación laboral (incluso en un caso de despido incausado), pero que no tienen su fundamento en la extinción incausada del contrato.

No queda duda alguna de que la indemnización por despido o antigüedad (art. 245 LC.T.), que se debe «en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa», deberá duplicarse en caso de darse las condiciones de procedencia establecidas en el decreto.

El decreto no se refiere a ninguna modalidad de contratación en particular, por lo que las disposiciones del mismo serán aplicables (y por ende duplicable la indemnización correspondiente) en caso de producirse un despido sin justa causa, tal el caso del despido injustificado dispuesto antes del vencimiento del plazo (ruptura ante tempus) del contrato a plazo fijo (art. 95 L.C.T.), o del despido sin causa estando pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios el trabajador en el contrato de temporada (art. 97 L.C.T.). No así el supuesto de la «indemnización» prevista en el art. 95 2° párrafo de la L.C.T. (que remite al art. 250 ) por cumplimiento de plazo en contratos a plazo fijo superiores a 1 año de duración, y habiéndose otorgado preaviso suficiente, ya que la misma no obedece a un despido sin causa (sino que se otorga una vez cumplido íntegramente el contrato) y la misma no tiene naturaleza indemnizatoria sino compensatoria por el tiempo de servicios.

Más polémica sin dudas generará el tema de la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración del mes de despido (arts. 232 y 233 L.C.T.). El art. 232 L.C.T.establece que «La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente, deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231 ». Por lo que en caso de que el empleador preavise correctamente al trabajador, no se deberá dicha indemnización, aún en el caso de un despido incausado. Es decir, que el antecedente necesario para el nacimiento de la obligación indemnizatoria, es el hecho de no otorgar el preaviso o de haberlo otorgado de modo insuficiente, y no la extinción incausada del contrato de trabajo per se. En tal sentido se ha expedido importante jurisprudencia, en relación con la duplicación prevista en la ley 25.561, al entender que «.no corresponde duplicar la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, L.C.T.) por aplicación del art. 16 de la ley 25.561, toda vez que aquel resarcimiento se hace cargo de reparar tarifadamente no ya los perjuicios originados por el despido mismo, sino los daños derivados de su intempestividad» (15).

Respecto de la integración del mes de despido, la misma se encuentra vinculada directamente con el no otorgamiento (u otorgamiento insuficiente) del preaviso, por lo que entiendo que tampoco deberá duplicarse, siguiendo los fundamentos antes dados.

Importante doctrina considera que la duplicación debe alcanzar también a la indemnización sustitutiva de preaviso y a la integración del mes de despido, entendiendo que las mismas son comprendidas dentro de la previsión del decreto, al referirse a «todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo» (art. 3).

En relación con la indemnización por vacaciones no gozadas (art.156 L.C.T.), la misma no debe duplicarse, en tanto del propio texto de la ley surge que la misma es debida «cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo», y además no se trata de un resarcimiento derivado de la ruptura injustificada del contrato de trabajo, sino de una compensación por la imposibilidad práctica del goce normal de las vacaciones a raíz de la ruptura del contrato por cualquier motivo. En tal sentido, la C.N.A.T. aprobó el Plenario N°316, concluyendo «no está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de la ley 25561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 de la LCT» (16).

La misma suerte seguirán las multas del art. 80 y 132 bis de la L.C.T., así como también las multas e indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323 , dado que las mismas no tienen con motivo la extinción incausada del contrato de trabajo, sino la falta de entrega del certificado de trabajo y constancias correspondientes (art. 80), falta de ingreso de los aportes retenidos (art. 132 bis), falta de registración o registración indebida (arts. 8 , 9 y 10 Ley 24.013 y art. 1 Ley 25.323), o el estado de mora del empleador respecto del pago de las indemnizaciones (art. 2 Ley 25.323). Por otro lado, bien puede considerase que dichas multas (aún cuando puedan ser caracterizadas por el texto legal como «indemnizaciones»), no tienen una finalidad eminentemente resarcitoria, sino más bien que crean, junto a la obligación preexistente, una nueva obligación de carácter punitiva.Por lo tanto, deben regir los principios constitucionales relativas a la aplicación de penas (tipicidad, legalidad, «non bis in idem»), no pudiendo extender analógicamente los efectos de otra norma que no las prevea expresamente.

En cuanto a los estatutos profesionales, ninguna mención específica hace el D.N.U. 34/19 respecto de los mismos (en rigor tampoco menciona la Ley de Contrato de Trabajo), sino que se refiere genéricamente al caso del despido sin justa causa. Consecuentemente, la duplicación sería de aplicación para los casos de despido sin justa causa, en los casos en que las normativas aplicables prevean una indemnización al respecto. En tal sentido, atento la naturaleza jurídica que reviste el Fondo de Cese Laboral para los trabajadores de la industria de la construcción (art. 17 Ley 22.250), entiendo que no procede la duplicación, ya que el estatuto de la construcción no prevé una indemnización por despido sin justa causa (concepto ajeno al régimen estatutario), coherente con la ausencia de un régimen de estabilidad.

Tampoco procederá la duplicación de la indemnización prevista en el art. 14 de la Ley 14.546 (Régimen de Viajantes de Comercio), dado que la misma es debida «cualquiera sea el motivo determinante de la disolución del contrato» y no con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo.

Distinta suerte correrá la indemnización prevista en el art. 43 inc. d) de la Ley 12.908 (Estatuto del Periodista Profesional), en tanto corresponde abonarse «en los casos de despido injustificado, haya o no mediado preaviso, una indemnización especial equivalente a seis meses de sueldo», quedando la misma incluida dentro de las condiciones previstas por el D.N.U. 34/19.

También serán alcanzadas por la duplicación la indemnización del art. 48 de la Ley 26.844 (Régimen Especial para el Personal de Casas Particulares) y la de los arts.21 y 22 de la Ley 26.727 (Régimen de Trabajo Agrario), siempre que las mismas obedezcan a la extinción incausada del contrato de trabajo.

En cuanto a las indemnizaciones por embarazo, maternidad y matrimonio (arts. 178 y 182 L.C.T.), así como también las que son debidas al trabajador que goza de estabilidad sindical (art. 52 Ley 23.551), considero que las mismas no deben duplicarse, dado que el D.N.U. 34/19 exige que el despido sea incausado (y en este caso habría una justamente una causa, aunque ilícita), y además el decreto hace referencia a la violación de la estabilidad en el empleo, y sólo mediante una generalización impropia sería factible englobar también a otras indemnizaciones originadas al momento de la extinción pero que no constituyen la indemnización por despido. Las indemnizaciones agravadas analizadas en este párrafo, aún cuando se originen en el despido, reconocen su causa en otras circunstancias, como ser la maternidad, el embarazo, el matrimonio o la representación sindical, y en rigor de verdad, las mismas están estrechamente vinculadas con situaciones de discriminación en las que el despido sólo opera como marco u ocasión. Dichas circunstancias, reprochables por cierto, ya encuentran su «sanción» en el propio ordenamiento jurídico, por lo que no corresponde duplicar la indemnización agravada. Sí corresponderá duplicar, valga la pena aclarar, la indemnización «básica» del art. 245 L.C.T., y a dicha indemnización duplicada deberá adicionarse la indemnización agravada prevista en el articulado específico.

VI. CONCLUSIÓN

El dictado del D.N.U. 34/19 pretende resguardar las fuentes de trabajo en el sector privado, disuadiendo a los empleadores de extinguir los contratos de trabajo sin causa.Las dificultades interpretativas y las opiniones disímiles en cuanto al alcance de los rubros que corresponden duplicarse, sin lugar a dudas que generará un efecto psicológico de incertidumbre a la hora de cuantificar monetariamente las consecuencias de un despido incausado, tanto para los empleadores como para los trabajadores. Avizoramos que ello impactará directamente en un aumento de la litigiosidad, para lo que habrá que seguir atentamente el desarrollo de la jurisprudencia en cada jurisdicción a los fines de tener más claridad al respecto.

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(1) DEVEALI, Mario: «El derecho a la estabilidad en el empleo», en D. T. 1944-5.

(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, «Lagos del Campo vs. Perú», sentencia de fondo, 31/08/2017.

(3) Corte Interamericana de Derechos Humanos, «Lagos del Campo vs. Perú», sentencia de fondo, 31/08/2017, párr. 189.

(4) LAS HERAS, Horacio: en «El despido: despido sin justa causa, disciplinario, indirecto, por falta o disminución de trabajo y por fuerza mayor», ACKERMAN, Mario E.: Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2019, pág. 17.

(5) CNAT, Sala VIII, «Manatani, María Isabel c/ Consolidar AFJP y otro s/ Despido», Expte. 26.968/2003, sentencia 33.805 del 30/11/2006.

(6) CNAT, Sala IX, «Contreras, Antonio c/ Consorcio de Propietarios del Ed. Posadas 1301/09/11 s/ Despido», Expte. 27.631/02, sentencia 11.510 del 27/05/2004.

(7) Como sí estaba previsto, por ejemplo, en el Proyecto de Ley Nº27.251 que establecía una prohibición de los despidos o suspensiones de trabajadores, tanto en el ámbito público como en el ámbito privado, y que dispusiera la nulidad de los actos dispuestos en contravención a dicha prohibición. Dicha norma no entró en vigencia por ser vetada por el Poder Ejecutivo Nacional mediante Dec. 701/16.

(8) CSJN, «Avico, Oscar A. c/ De la Pesa, Saúl s/ Consignación de intereses», 07/12/1934.

(9) CSJN, «Villarreal, Adolfo c. Roemmers s/ Cobro de salarios», 10/12/1997.

(10) MACHADO, José D.: «El regreso de «la doble»», RC D 2197/2019.(11) CNAT, Sala V, «Fernández, Miguel c/ FADE SRL», 29/03/1968, D.T. 1968-353/357.

(12) CNAT, Sala VIII, «Rojas, Rolan c/ Asociación Mutual de Empleados de Correos Privados s/ Despido», Expte. 646/03, 15/07/2003, MJJ34379

(13) CSJSF, «García Eyrea, Mario F>. c/ Rosario Difusión S.A. – Demanda laboral por cobro de pesos y certificación de servicios-imposición de sanciones s/ Queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad», Expte 270/05, 23/ 08/2006.

(14) CSJSF, «Lucero, Stella Maris c/ Uriage SRL y otros-cobro de pesos s/ Recurso de inconstitucionalidad», Expte 264/2012, 13/08/2013.

(15) SCJBA, «Mussio, Enrique Daniel c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA s/ indemnización del art. 16 de la L. 25.561», 11/03/2013.

(16) CNAT, Plenario 316, «Tartaglini, Gustavo Mario c/ La Papelera del Plata SA», 14/11/2007, MJJ17208

(*) Abogado, U.N.R. Especialista en Derecho del Trabajo, U.N.R. Adscripto en Derecho Internación Público, U.N.R. Miembro de la Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Miembro de ECSA (Europeean Community Studies Association) Argentina.

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