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Autor: Severo, Matias – Faravelli, Sebastian
Fecha: 12-feb-2020
Cita: MJ-DOC-15184-AR | MJD15184
Doctrina:
Por Matias Severo (*) y Sebastian Faravelli (**)
«Nunca existió un tipo único de familia, sí una organización micro-social que se alberga bajo un techo, comparte el fuego y planifica las trayectorias de vida de sus integrantes, parientes o no, dentro de su entorno social».
Ricardo Cicerchia. (Entre fundamentos y acertijos de la razón familiar. Estructuras, coyunturas y representaciones. Perspectivas desde los estudios de las formas familiares. 2014).
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«.aquello que consideraban como natural (y evidente) era cultural (y problemático)».
Marc Augé (El Antropólogo y el Mundo Global. 2013).
La Ley de Contrato de Trabajo establece en su artículo 208 el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante el periodo que dure la licencia por accidente o enfermedad inculpable. La precitada norma sujeta dicho derecho a una doble condicionalidad fijada, por un lado, por la antigüedad del trabajador y, por el otro, por la existencia de cargas de familia.
Es así que el art. 208 dice en su primer párrafo «Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres (3) meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco (5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años».
En el presente trabajado pretendemos detenernos en esta segunda causal de duplicación de plazos y en primer lugar es de aclarar que el concepto de «carga de familia» no es definido por la Ley de Contrato de Trabajo (1) de ahí que se ha acudido tradicionalmente a otras normas para la determinación del concepto mencionado.Como sostiene Machado «.se ha sugerido recurrir a la lista de personas que habilitan a la percepción de asignaciones familiares (entiéndase: con independencia de que efectivamente se perciban, sea porque las cobra el cónyuge o porque los trámites no se hayan hecho), a los beneficiarios de una hipotética pensión, a los que tienen derecho a recibir cobertura de obra social, a los que según el Derecho común poseen vocación de recibir alimentos (arts. 367 y ss., Cód. Civ., según redacción ordenada por ley 23.264 ).» (2).
El concepto de familia debe ser buscado desde una perspectiva que permita concebirla como una fuente fáctica de tutela legal en donde la duplicidad se justifica por el hecho de que la remuneración del trabajador constituye el ingreso regular del que dependen total o parcialmente otras personas.
La importancia de la familia, desde la óptica del Derecho del Trabajo, como una entidad que toma decisiones conjuntas en lo relativo a la generación y asignación del ingreso. De ahí la fundamental relevancia de centrar el foco de atención en la obtención de ingresos del trabajador para contribuir total o parcialmente a la manutención del grupo.
Esta noción económica de «estar a cargo» en el sentido de depender total o parcialmente de la remuneración del trabajador es la base misma de la institución.
El término cargas de familia ha dado lugar, en términos generales, a dos interpretaciones, una restringida y otra amplia. La interpretación restringida sostiene que las cargas de familia a las que alude el art 208 refieren a aquellos trabajadores que perciben asignaciones familiares en el marco del Régimen de Asignaciones Familiares de la Ley Nro.24.714 (3). Lo cierto, como evidencia Mansueti(4), es que hay sujetos que han sido excluidos del régimen a trabajadores con remuneraciones que superan determinados importes fijados por la ley, y por otro lado es cuestionable de que este enfoque restrictivo excluye a sujetos a partir de una abstracta situación familiar distinta a la que el legislador ha pretendido tutelar en el art. 208. También otros autores, como García Martínez, han sostenido que «el termino cargas de familia debe interpretarse con el concepto civil de alimentos» (5) por cuanto ante el silencio de la ley laboral, entendían, debía acudirse a las normas que regulaban la familia. Por el contrario el criterio amplio sostiene que la expresión en cuestión refiere a aquellas personas que «estén a cargo» del trabajador, es decir que importan para el mismo la generación de erogaciones en dinero y que dicha situación responda además a una situación de vínculo «familiar», y concluye Mansueti que «el apoyo legal de esta interpretación está dado en el concepto de beneficiarios del sistema de obras sociales previsto por el artículo 9 de la ley 23.660». (6)
Ahora lo cierto es que el art 9 de la ley de obra sociales refiere al denominado «grupo familiar primario» y a quienes «convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar». Esta es la mejor concepción, según Ackerman, dado que se aproxima a la idea de familia que refiere el art 208 de la LCT aunque también «debe objetarse que ella no deja de producir alguna exclusión como lo es la situación de la trabajadora soltera embarazada» (7).
La protección que ha pretendido el art 208 ha sido la de proteger el ingreso de las personas que dependen de quien trabaja y que comparten su remuneración, debemos entonces superar los esquemas rígidos que suponen los distintos criterios interpretativos e identificar la «familia concreta» (8) como dice Ackerman del prestador de trabajo -como «sujeto aportante» de la sociedad familiar- quees la que ha merecido la preocupación del legislador.
Como sostuvo la CNAT el concepto de carga de familia a la que se refiere el art 208 LCT debe ser entendido con un criterio realista y amplio (9).
Esta noción es la que nos lleva a colocarnos frente al deber de no tener que optar entre las distintas nóminas de familiares (las del régimen de asignaciones familiares, las del régimen de alimentos del Código Civil y Comercial, las del régimen de asignaciones familiares, las del régimen de obras sociales) como si estas fueran taxativas y excluyentes unas de otra. Y volvemos a la idea central Ackerman: «la familia concreta es la que ha merecido la atención del legislador al momento de regular la norma».
Incluso se ha admitido doctrinariamente como una «carga de familia» a la del trabajador que denuncia a los fines del cambio de itinerario del art 6 de la LRT a un «familiar enfermo no conviviente» (10).
Ojeda (11) plantea el caso de los parientes no sanguíneos que podrían ser incluidos dentro del concepto amplio de familia (ej. suegro/a, nuera/yerno, viuda/o del trabajador, que se encuentran a cargo de éste). Ahora se ha entendido jurisprudencialmente de que éstos parientes hayan sido declarados estar a cargo del trabajador «antes» (12) de la iniciación de la licencia para que opere la duplicidad del periodo pago, debido a que en la práctica se van a presentar inconvenientes por cuanto el empleador puede no conocer (y lo más probable es que así sea) la nómina de familiares que podrían estar comprendidos dentro de dicha condición, exigiendo en cada caso su prueba concreta.A nuestro entender por imperativo del principio general de buena fe que debe imperar durante toda la relación laboral, es el trabajador quien para ver garantizado su derecho a gozar de la duplicidad del plazo de licencia que otorga el artículo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo, deba anoticiar fehacientemente al empleador que posee cargas de familia y en su caso indicar datos de las personas y vínculo que mantiene con las mismas. Siguiendo con tal principio, la oportunidad para denunciarlas es al iniciarse la relación laboral (o durante la misma desde el momento en que se ha modificado su situación familiar) o en su caso, conjuntamente con el anoticiamiento de la enfermedad inculpable. Tal vez esta exigencia pueda ser tomada como «poco amistosa» en la relación de empleo pero es sin duda necesaria a los fines de evitar conflictos que puedan suscitarse en el futuro, más aun cuando ante el supuesto de negativa del empleador a otorgar la licencia «debida», sea el trabajador quien, por encontrarse en mejores condiciones de producirla, tenga que aportar la prueba no solo de su comunicación sino también la existencia de las cargas de familia (13).
Otras situaciones de las llamadas «dudosas» (aunque no lo son para nosotros) se presentan con el caso de la mujer embarazada. Originariamente la jurisprudencia se inclinó por sostener que no estaba frente a un supuesto de «carga de familia» (14). Sin embargo posteriormente el criterio fue cambiando (15) hacia la solución contraria asimismo si la Ley de Asignaciones Familiares -al igual que el Código Civil y Comercial- reconoce derechos y situación familiar a los hijos por nacer, indiscutiblemente son cargas de familia (16).
Modificación de la situación familiar:Entendemos con igual criterio a que si durante la enfermedad el trabajador adquiere una antigüedad que supera los 5 años debe reconocérsele el mayor periodo de pago, «la aparición de una carga posterior a la enfermedad -aun dentro del periodo de espera- .como la ley tiene el propósito de reforzar el amparo para que se pueda atener a las obligaciones familiar debería ampliarse el periodo de pago (17).».
Matrimonio de personas del mismo sexo: El concepto de familia, al igual que la matrimonio, no está atado a «la naturaleza» o a un hecho biológico, sino que está determinado por la cultura de cada sociedad.
Decíamos más arriba que el concepto de carga de familia, a la luz de la Ley 23.660, incluye al grupo familiar primario del titular, y entre ellos al cónyuge. Ahora bien, a partir del año 2010 la Ley 26.628 introdujo un profundo cambio en nuestra legislación al otorgar validez al matrimonio celebrado entre per sonas del mismo sexo. Por lo tanto el cónyuge o la cónyuge del matrimonio de personas de un mismo sexo deberá considerarse indiscutiblemente como carga de familia del trabajador a los efectos mencionados en el art 208 de la LCT (que recordemos mantiene la redacción del texto original del viejo art 225 de la ley de 1974) (18).
Debemos agregar que el cónyuge es considerado familiar a cargo por ese sólo hecho (19) no es necesario acreditar que estuviere esté a cargo del trabajador económicamente.
La unión convivencial: El nuevo Código Civil y Comercial argentino, en vigencia desde agosto de 2015, reguló a la unión convivencial a partir del art. 509 . En lo específico el nuevo código no genera incidencias en lo referido a los alcances del art 208 por cuanto la Ley de Obras Sociales Nº 23.660 en el art.9 ya incluía como beneficiarios a «las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la regla». La unión convivencial permite gozar del derecho de incorporar a la pareja a la obra social, así como también entendemos a licencias en caso de enfermedad del concubino (art 158 LCT) u obtener el derecho a la indemnización del art 248 LCT frente a la extinción del contrato debido a la muerte del trabajador, aunque requiriendo el plazo de convivencia mínimo de 2 años a la luz del art 510 inc e) del CCC para el reconocimiento de efectos jurídicos. En consecuencia para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios establecidos en toda la normativa de la ley de contrato de trabajo los integrantes de la unión convivencial tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges.
Por otro lado la propia ley de contrato de trabajo en sus artículos 158 inc c y 248 buscó otorgar tutela legal a la situación del concubinato. No cabe lugar a dudas que son cargas de familias porque en mayor o menor medida, total o parcialmente, cada uno de ellos depende de los ingresos y de la relación laboral que los origina.
En conclusión: partir del silencio normativo y de las diferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales no debemos colocarnos frente al deber de tener que optar entre las diferentes nóminas de familiares como si estas fueran contradictorias o excluyentes unas de otra. El concepto de familia debe ampliarse de modo tal que el instituto pueda cumplir con la finalidad para la cual fue creada por el legislador.
Las «familias», los cambios sociales y los desafíos del Derecho del Trabajo:
Como dice Kemelmajer:«Bien decía Stuart Mill que apelar a la naturaleza es, con frecuencia, fuente de “pruebas falsas, filosofía falsa, moralidad falsa e incluso malas leyes”; “la apelación al statu quo y a lo supuestamente natural tiene un poder tan grande sobre nuestras mentes, que muy raramente consideramos las malas consecuencias de seguir haciendo lo que hacemos”(Si el concepto de familia no es “natural” sino “cultural”, se entiende fácilmente que no exista un modelo universal e inmutable sino muy diversos tipos de familia. Citado por Singer, Peter, prólogo al libro de SAVULESCU, Julian, “¿Decisiones peligrosas? Una bioética desafiante”, trad. de Blanca Rodríguez López y otro, ed. Tecnos, Madrid, 2012, pág. 13)» (20).
En las últimas décadas el modelo tradicional de familia se fue desdibujando notablemente, los cambios sociales y culturales han provocado que en muy poco tiempo que los patrones clásicos del modelo familiar (la familia decimonónica) se hayan visto modificados (21).
Decía Rosario Valpuesta con absoluta claridad: «Alguien ha hablado de “las mil y una familias de Europa» que han desplazado definitivamente a la “concepción iusnaturalista de la familia, que atribuía valor universal e inmutable a un tipo de organización familiar, consolidado en un concreto momento histórico» (22).
La familia ha sufrido una profunda transformación en su estructura, roles, y relaciones entre sus miembros, generándose una amplia diversidad de lazos familiares (parejas con o sin hijos, los padres y madres sin cónyuge, parejas del mismo sexo, parejas que se casan en segundas nupcias y ya tienen hijos de relaciones anteriores, entre otras). De allí que sea cada vez más frecuente referirse a «las familias», en plural.
Todo este proceso antes descripto genera nuevos desafíos para el Derecho Laboral contemporáneo, el que deberá atender a una mayor apertura en términos de protección y tutela del vínculo laboral y de los ingresos que el dependiente, directa o indirectamente, produce y teniendo en consideración a quienes comparten y dependen de los ingresos que se incorporan al grupo familiar.———-
(1) No deja de llamar -y llamarse- la atención que , pese a su trascendencia y a la probable inexistencia de antecedentes de la legislación argentina-, nada se haya dicho sobre el alcance de la expresión en el mensaje del Poder Ejecutivo con el que se acompañó el proyecto de la que sería la ley 20.744 ni en la discusión parlamentaria. ACKERMAN, Mario E. Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VI, Ed Rubinzal Culzoni, Pág. 413.
(2) MACHADO, José D.: El Doscientos Ocho (Efectos de la suspensión temporaria debida a incapacidad inculpable del trabajador), Revista de Derecho Laboral, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Tomo 2003-1, Pág 370/1.
(3) En términos similares y sin extenderse tampoco en el concepto ni en su justificación, Vázquez Vialard, al referirse a la remisión a las cargas de familia había sostenido ya con anterioridad y al amparo de la legislación vigente antes de la ley 24.714, que aquellas comprendían a las que dan derecho a percibir asignaciones familiares. ACKERMAN, Mario, Op Cit, Pag. 416.
(4) MANSUETI, Hugo R.: Derechos y deberes de las partes en la suspensión del contrato de trabajo por enfermedad inculpable, Revista de Derecho Laboral Derechos y deberes de las partes – II. Tomo: 2012 2, pág. 353.
(5) ACKERMAN, Mario, Ob cit, pág. 414.
(6) MANSUETI, Ob cit, pág. 353.
(7) ACKERMAN, Mario, Ob cit, pág. 417.
(8) ACKERMAN, Mario, Ob cit, Pág. 417.
(9) CNAT, Sala II, «Godoy, Rosa Ester c. Instituto Libre de Enseñanza s. despido» (González – Maza), 10/6/09.
(10) ACKERMAN, Mario, Ob cit, pág. 418.
(11) OJEDA, Raúl: Ley de contrato de trabajo comentada y concordada, Tomo III, Ed Rubinzal Culzoni, 2da Ed, 2011, pág. 91.
(12) CNAT, Sala I, «C.D.F c. Laboratorios Temis Lostaló SA s. despido», 20/9/11; asimismo CNAT, Sala X, «Prado Rejas, Teresa c. Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires s.despido», (Corach – Stortini), 22/4/14.
(13) El desplazamiento de la carga probatoria hacia quien está en mejores condiciones de probar tiene el aval de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio este que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía – por sobre la interpretación de normas procesales – a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN, 20/8/96. E.D171-361).
(14) CNAT, Sala VI, «Ochoa, Patricia c. El Hogar Obrero s. despido», 29/7/91.
(15) CNAT, Sala VI, «Zarza Noelia c. El Hogar Obrero s. despido», 27/2/04.
(16) Hoy son numerosos los fallos en dicho sentido: CNAT, Sala X, «Amarao Belki, Janet c/ Centralab y Ot s.despido», 16/2/05 (Corach – Scotti); CNAT, Sala V,»Diaz Belisle, Maria Celeste c. Over Edenia SA s. despido (Arias Gibert – Zas – Raffaghelli), 27/3/15.
(17) En sentido contrario Meilij y Orsetti consideran que «la antigüedad se debe computar en el momento en que el trabajador suspende los servicios en razón de su dolencia». ACKERMAN, Mario E, Ob cit. Pág. 420/2.
(18) En un fallo de la justicia mendocina del año 1998 se entendió que no hay posibilidad de excluir de la caracterización de convivientes que se procuran ostensible trato familiar a una pareja homosexual, ya que cualquier diferenciación fundada en razón de la igualdad de sexo se traduciría en una discriminación rechazada por la ley (Juzgado Civil, Comercial y Minas Nro. 10, Mendoza, «A.A. s. información sumaria», 20-10-98, JA 1999-II-646). Sobre la base del principio de no discriminación para el reconocimiento de derechos humanos fundamentales, debemos prestar debida atención a la posible configuración de situaciones que importen una inadmisible discriminación fundada en razón de la orientación sexual.(19) Criterio sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, en «Villagra, María Mercedes c/ Federación Círculos Católicos de Obreros s/ despido», 07-nov-2018.
(20) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: «Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial Argentino de 2014», La Ley, 8-10-2014.
(21) «.el concepto de cargas de familia deberá ser amplio (.) en épocas en que nos encontramos ante una necesaria reformulación del concepto de familia y ampliación de su protección». SERRANO ALOU, Sebastián: La divergencia de criterios médicos frente al trabajador como sujeto de doble tutela preferencial por su agravada vulnerabilidad.
Microjuris. MJ-DOC-6607-AR | MJD6607. 27-feb-2014.
(22) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Ob cit.
(*) Matias Severo. Abogado (UNR). Abogado Especialista en Derecho del Trabajo (UNR).
(**) Sebastián Faravelli. Abogado (UNR). Posgrado de Magistratura Judicial, Centro de Capacitación Judicial de la CSJSFe.
N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online
