A todos por igual: Se considera ius variandi abusivo a la reducción del salario del trabajador en un 50% si a sus compañeros se les redujo menos

Partes: Butarro Luis Julio y otros c/ Embajada de la República Helénica ante la República Argentina s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 30-sep-2019

Cita: MJ-JU-M-121478-AR | MJJ121478 | MJJ121478

Configura un ejercicio abusivo del ius variandi la decisión del empleador de reducir el salario del trabajador en un cincuenta por ciento, mientras que sus compañeros recibieron reducciones menores.

Sumario:

1.-Es justificado el despido indirecto al estar acreditado un ejercicio abusivo del ius variandi porque la embajada accionada no aportó prueba alguna que permita concluir que la rebaja salarial efectuada en relación al actor, hubiese sido una medida de alcance universal y si bien es de público y notorio conocimiento la crisis que sufrió dicho país a partir del año 2009, sólo se acompañó como prueba instrumental la resolución ministerial mediante la cual la autoridad signataria resolvió ‘readaptar’ el subsidio de desarraigo que aquel percibía, decisión que causó un perjuicio al trabajador al disminuir sus ingresos en un cincuenta por ciento, a lo cual se agrega que de la pericia contable producida surge que las reducciones salariales de sus compañeros fueron proporcionalmente menores.

2.-La prohibición de disponer en forma unilateral una mengua salarial no sólo alcanza a las escalas mínimas fijadas en los convenios sino a todo componente salarial que integre la remuneración normal y habitual de los trabajadores, incluso los beneficios que hayan sido incorporados por vía de la voluntad unilateral del propio empleador, frente a lo cual la doctrina que emerge del Acuerdo Plenario No 161 (‘Bonet, Angel y otros c/Sadema SA’, del 5-8-71), no deja duda alguna acerca del derecho de los trabajadores a percibir íntegramente su remuneración, frente a supresiones o rebajas de beneficios salariales acordados al margen de la Ley o del convenio.

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3.-El ejercicio legítimo del ius variandi siempre está condicionado a que la medida modificatoria, más allá de su razonabilidad, no cause perjuicio material ni moral al trabajador (art. 66 , Ley de Contrato de Trabajo).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, el 30 de septiembre de 2019, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia (fs. 577/579) hizo lugar en lo principal las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la parte demandada en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 582/584 y fs. 586/589) cuyas réplicas obran a fs. 591 y 593/595, respectivamente. Por su parte, la perito contadora apeló los honorarios regulados a su favor, por considerarlos reducidos.

Al fundamentar el recurso, la parte actora cuestiona la base de cálculo determinada por la Sra. Juez de Grado y su incidencia en los rubros de condena.

La Embajada de la Republica Helénica ante la República Argentina (en adelante, Embajada de Grecia) cuestiona la consideración que efectuó la magistrada de grado sobre la naturaleza de la reducción salarial del actor, en tanto considera que es un acto iure imperii, y por lo tanto, goza de inmunidad de jurisdicción.

Critica “la aplicación lisa y llana del art. 66 LO”. Por otro lado, critica la procedencia del incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323 y de la indemnización del art. 80 LCT. Por último, cuestiona los honorarios de los profesionales intervinientes, por estimarlos elevados.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de la cuestión planteada a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por la demandada.

Se agravia la Embajada de Grecia en tanto la Sra.Juez de Grado hizo lugar a la demanda e “hizo caso omiso y no mencionó siquiera, la defensa de [esa] parte en cuanto la medida adoptada por el estado representado fue un acto de imperio”.

Su representación letrada refiere que “se desprende la falta de distinción entre la medida tomada por [su] representada como acto iure imperii y erga omnes, que la sustraería del juzgamiento de otros países, por afectar directamente el normal desenvolvimiento de y las decisiones soberanas de el Estado Griego” (sic).

Preliminarmente corresponde resaltar que la apelante no plantea la inmunidad de jurisdicción del Estado que representa (cuestión que ya fue resuelta y desestimada a fs. 218), sino sus alcances.

En consecuencia, corresponde realizar una breve reseña de la evolución doctrinaria y jurisprudencial respecto a la inmunidad de jurisdicción de los Estados.

La inmunidad del Estado frente a las jurisdicciones de otros Estados se funda esencialmente, en dos principios. El primero, conocido como par in parem non habet imperium, establece que un Estado no puede ser obligado a someterse a la jurisdicción de otro Estado. El segundo, es el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados.

Durante muchos años primó en el ámbito internacional la tesis de la inmunidad absoluta de los Estados, pero, a partir del siglo XIX y la conformación de los Estados nacionales modernos, aquellos comenzaron a intervenir en las actividades privadas, en la economía y el comercio.

Esta nueva realidad modificó la tendencia doctrinaria y jurisprudencial y comenzó a vislumbrarse la llamada teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción. Esta última distingue entre actos iure imperii, es decir, los actos de gobierno realizados por el Estado extranjero en su calidad de soberano, y los actos iure gestionis, actos de índole comercial que efectúan los estados como si fueran particulares.Respecto a la primera clasificación, la jurisprudencia entendió que dichos actos conservaban la inmunidad de jurisdicción, mientras que los segundos no, por lo que se adoptó una doctrina restringida o relativa para estos últimos.

A esta teoría adhirió la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal a partir del fallo “Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios” del 22 de diciembre de 1994. En esa oportunidad, la CSJN entendió que “a la vista de la práctica actual divergente de los Estados, ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de Derecho Internacional general, porque no se practica de modo uniforme ni hay convicción jurídica de su obligatoriedad” y que “las consideraciones precedentes autorizan plausiblemente a una interpretación de la norma aplicable acorde a las presentes circunstancias de las relaciones internacionales. En consecuencia, cabe concluir que no es de aplicación al caso la ratio del art. 24, inc. 1° del decreto-ley 1285/58, por no encontrarse en tela de juicio un acto de gobierno, ya que la controversia traída a conocimiento de este Tribunal se refiere al cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales, que en modo alguno puede afectar el normal desenvolvimiento de una representación diplomática” (el destacado me pertenece).

Hasta aquí resulta claro que existen actos que gozan del privilegio de inmunidad y otros que no. Resta establecer las diferencias entre unos y los otros. Como vimos al comienzo, la pauta clasificatoria más común y tradicionalmente aceptada resulta ser la que diferencia los actos iure imperii y los actos iure gestionis.

Ahora bien, nuestra legislación nacional, en línea con el citado fallo de la Corte Suprema de Justicia, ha incorporado esta distinción, con sus propias variantes, al texto de la ley 24.488, en el cual enumeró taxativamente los casos en los que los Estados extranjeros no podrán invocar el privilegio de inmunidad de jurisdicción ante los Tribunales Argentinos.

En efecto, el art.2 reza que “Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos: d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional”.

En este sentido, resulta innecesario adentrarnos en si la reducción salarial efectuada sobre Butarro resultó ser un acto iure imperii, pues la norma argentina prevé que, ante un acto como este, no podrá invocarse la inmunidad de jurisdicción.

Aún cuando se quisiera pasar por alto el texto normativo, lo cierto es que la demandada no aportó prueba alguna que permita concluir que se efectuó una “rebaja salarial como medida de alcance universal”. Si bien es de público y notorio conocimiento la crisis que sufrió la Republica Helénica a partir del año 2009, sólo se acompañó como prueba instrumental la resolución ministerial que obra a fs. 21 y su correspondiente traducción (fs. 22), donde la autoridad signataria resuelve “readapta[r] a partir del 1° de julio de 2010 el monto que corresponde al subsidio de desarraigo del Cadete que presta servicios en la Embajada de Grecia en Buenos Aires Sr. Luis Buttarro a 258 Euros mensuales”.

Sin embargo, la razón invocada para la reducción del salario del causante, no obsta la aplicación del art. 66 de la LCT, y no de la LO, como manifiesta en reiteradas oportunidades la demandada en su planteo recursivo.

A esta altura corresponde memorar que arriba firme a esta alzada que el causante sufrió una reducción salarial del 50 %. Frente a dicha circunstancia, luego de un intercambio telegráfico entre las partes, la parte actora, en virtud de haberse modificado las condiciones de trabajo en forma unilateral, mediante TCL del 08/09/2011, extinguió la relación laboral (ver fs. 250).

Al respecto, tal como sostuve en distintas ocasiones anteriores (Tratado Jurisprudencial y Doctrinario -Derecho del Trabajo Relaciones Individuales-, Tomo I, pág. 233 y 234, Ed.La Ley, 2010), los arts.64 y 65 de la LCT contemplan las facultades de organización y dirección conferidas por la ley al empleador. Como señalara Justo López, la facultad de organización del empleador, prevista en la primera de las normas mencionadas, revela, por un lado, el carácter fundamental que posee el ejercicio de este “poder”, mediante el cual se crea y se mantiene la empresa (en el caso la Embajada); por otro, denotan que la ley le atribuye carácter privado y no público (citado en el Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por A. Vázquez Vialard, Tº III, pág. 630). A su vez, la facultad de dirección, debe ser funcional, y encuentra sus límites en las disposiciones imperativas de la ley, la convención colectiva aplicable y en las demás fuentes del contrato de trabajo (cfr. Vázquez Vialard en Tratado de Derecho del Trabajo, Tº III, págs. 630/631).

El ejercicio “funcional” de las facultades de dirección y organización, por parte del empleador, significa un ejercicio normal, adecuado a las necesidades de la empresa (en el caso la Embajada), que no implique una decisión arbitraria o irrazonable, contraria a la buena fe que debe mediar entre las partes. El standard de conducta que contiene el art. 63 de la LCT, al hacer referencia al “buen empleador”, constituye una guía para apreciar la legitimidad de la medida adoptada por éste.

En el marco de tales facultades, el empleador cuenta con la posibilidad de modificar unilateralmente la forma y las modalidades no esenciales de la prestación de trabajo a través del ejercicio del denominado ius variandi.

Las condiciones a las cuales está sujeto el legítimo el ejercicio del ius variandi son:1) razonabilidad, pues debe responder a una razón funcional; 2) no debe ser alterada una condición esencial, pues no puede modificarse lo sustancial del contrato (como, por ejemplo, las tareas asignadas en función de una determinada calificación profesional, o la modalidad retributiva , etc.), y 3) no debe causar perjuicio moral ni material al trabajador.

En consecuencia, la empleadora debía acreditar que la modificación de la condición esencial que intentaba introducir en la relación mantenida con la accionante respondía a una causa objetiva, no era irrazonable y que, además, no causaba perjuicio alguno al trabajador (confr. art. 66 LCT), pero a mi entender, si bien invocó una causa supuestamente objetiva para la reducción salarial, ello causó un perjuicio al trabajador. En el caso, como se ha visto, el argumento ensayado en el responde según el cual la reducción salarial resultó de la crisis del Estado Griego y se aplicó a todos los empleados por igual, no resulta atendible, dado que no sólo produjo un perjuicio, sino que, a contrario sensu de lo expresado en el responde, de la pericia contable surge que las reducciones salariales de los compañeros de Butarro fueron proporcionalmente menores.

Sumado a ello, tampoco acreditó que la rebaja salarial se aplicara a todos los empleados de la República Helénica.

En tales condiciones, es evidente que la modificación dispuesta por la demandada, le ocasionaba un perjuicio que no autorizaba ejercicio del ius variandi.

Como ya lo he señalado el ejercicio legítimo del ius variandi siempre está condicionado a que la medida modificatoria, más allá de su razonabilidad, no cause perjuicio material ni moral al trabajador (art.66 LCT); y, en el caso, la medida que la empleadora impuso, ocasionaba un evidente perjuicio pues implicaba una reducción del 50 % de su salario, con una obvia repercusión desfavorable en la vida y en la economía familiar del causante.

Ahora bien, tal como sostuve al votar en la causa “Flores Olivera Hugo Edgardo y otros C/ Embajada Del Uruguay en la República Argentina S/ Diferencias de Salarios” (Sentencia Definitiva N° 103190 del registro de esta Sala), el derecho de los trabajadores a percibir su remuneración de acuerdo con el nivel alcanzado antes de la imposición patronal se encuentra expresamente protegido por el Convenio sobre Protección del Salario de la O.I.T. Nº 95 (ratificado por Dec.-ley 11.594/56), aplicable a todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario (art.2,ap.1). El art.6º de dicho convenio internacional establece la obligación de prohibir a los empleadores que limiten “en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario”; en tanto que el art.8º sólo autoriza descuentos de acuerdo con las condiciones que surjan de la “legislación nacional”, un contrato colectivo o un laudo arbitral, por lo que parece clara la imposibilidad de establecer una deducción remuneratoria por vía de una decisión unilateral. Dicho convenio -ratificado por nuestro país-, de acuerdo con lo previsto por el art.75 inc. 22, primer párrafo, de la Constitución Nacional, tiene jerarquía supralegal. A su vez, el art. 131 de la LCT, en consonancia con esa norma internacional, establece que no podrá deducirse o retenerse suma alguna “que rebaje el monto de las remuneraciones”; y como no se ha argumentado que se verifique alguna de las excepciones previstas en el art. 132 LCT, parece evidente que una decisión de la empleadora no pudo disponer válidamente una mengua salarial en contra de disposiciones expresas contenidas en un convenio internacional y en una ley de la Nación que prohíben tal reducción unilateral.

Obviamente, la prohibición no sólo alcanza a las escalas mínimas fijadas en los convenios sino a todo componente salarial que integre la remuneración normal y habitual de los trabajadores, incluso a aquéllos beneficios que hayan sido incorporados por vía de la voluntad unilateral del propio empleador -arg. art.1º, inc.d) de la LCT- (ver Rodríguez Mancini, en “Tratado de Derecho del Trabajo” dirig.por Vázquez Vialard, Tº4, pág.575). La doctrina que emerge del Acuerdo Plenario Nº 161 (“Bonet, Angel y otros c/ Sadema SA” , del 5-8-71), no deja duda alguna acerca del derecho de los trabajadores a percibir íntegramente su remuneración, frente a supresiones o rebajas que pudiera decidir la empleadora de beneficios salariales acordados al margen de la ley o del convenio.

Creo pertinente señalar, antes de finalizar el punto, que si bien el art.12 de la ley 26.853 deroga al art.303 del CPCCN, en atención a lo establecido en el art.15 de esa misma ley y en tanto aún no está constituida la Cámara de Casación, cabe considerar que, respecto a las causas en trámite al momento de la promulgación de la norma, se mantiene la obligatoriedad de la doctrina emanada de los acuerdos plenarios dictados por esta Cámara. Sin perjuicio de ello, aún cuando se considerara -por hipótesisactualmente desactivada la referida obligatoriedad, creo necesario destacar que, a mi entender, nada obsta a la aplicación potestativa de la doctrina que emana de los plenarios dictados por esta Cámara como fuente material de derecho; y que, en esa inteligencia, he de propiciar que la causa sea resuelta con arreglo a esa doctrina en la medida que, con independencia de mi posición personal, refleja el criterio mayoritario de este Tribunal de Alzada. En efecto, las soluciones emanadas de los distintos plenarios dictados por esta Cámara durante varias décadas, reflejan los criterios mayoritarios del Tribunal y han dado lugar a la elaboración de doctrinas y criterios judiciales en los cuales los litigantes, a su vez, se han guiado en la estructuración de sus respectivas posturas y estrategias en cada pleito.Por ello, estimo que se trata de una valiosa fuente material de derecho y que, en salvaguarda de la seguridad jurídica y de la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio de cada parte (art.18.C.N.), corresponde un leal sometimiento a tales criterios mayoritarios y su aplicación como tal para la solución de los litigios, con prescindencia de mi opinión personal coincidente o no con la doctrina que emana de cada plenario, al menos hasta que el Tribunal de Casación fije una doctrina diferente. En otras palabras, al margen de las razones que oportunamente expuse para coincidir o disentir con el voto mayoritario que fijó cada doctrina plenaria, estimo que elementales razones de seguridad jurídica vinculadas a las lógicas expectativas de los litigantes basadas en criterios doctrinarios y jurisprudenciales utilizados durante varias décadas, hacen necesario aplicar en el caso y con carácter potestativo la doctrina que emana del acuerdo plenario mencionado, por reflejar el criterio mayoritario y prevalente de los integrantes de este Tribunal, hasta tanto no sea fijada una nueva doctrina por la Cámara de Casación (Cfr. esta Sala, in re “Silvero Jorge c/ PC Arts Argentina S.A. y otro s/ despido”; S.D. Nº 103.123, del 14/5/2014, entre otros). Esta interpretación, además, se encuentra avalada por lo dispuesto en la Acordada Nº 23/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que estableció que la operatividad de los recursos procesales creados por aquella ley se halla supeditada a la instalación y funcionamiento de las cámaras federales y nacionales que crea, e hizo saber que oportunamente el tribunal dictará las medidas conducentes para llevar a cabo la puesta en funcionamiento, instalación y habilitación de esos nuevos tribunales. Todo ello, sin perjuicio de destacar que, en la actualidad la ley 27.500 derogó la ley 26.853 (excepto su art. 13).

Desde esa perspectiva, es evidente que se configuró una injuria patronal que no admitía el mantenimiento del vínculo (art.66 y 242 LCT), por lo que concluyo que la decisión resolutoria adoptada por el Sr. Butarro, se basó en causa legítima y que, por lo tanto, cabe confirmar la sentencia en cuanto viabilizó las indemnizaciones de los art. 232, 233, 245 LCT.

En virtud de lo hasta aquí señalado deben desestimarse, asimismo, los agravios deducidos respecto del incremento previsto por el art. 2 de la ley 25.323 y la indemnización del art. 80 LCT, pues tales aspectos del recurso -fundados sin sustento alguno en el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratadosno pueden resultar viables a la luz de la solución propiciada respecto de las cuestiones antes analizadas.

Ahora bien, la parte actora cuestiona la base de cálculo determinada en grado y su incidencia en los rubros de condena; y considero que le asiste razón.

En efecto, es cierto que la Sra. Juez de grado tomó en consideración la mejor remuneración percibida en el último año del vínculo, cuando, debió tomar la devengada. En consecuencia, dado que la a quo consideró la remuneración denunciada en el escrito inicial para calcular las diferencias salariales que admitió, estaré a ella, es decir, a la suma de $ 13.657.80 (ver fs. 6vta y art. 356 CPCCN), para recalcular los rubros de condena.

En ese sentido, la demanda debe prosperar por los rubros que a continuación se detallan: 1) Indemnización por antigüedad: $ 450.707,40; 2) Indemnización sustitutiva de preaviso con la incidencia del SAC $ 29.591,90; 3) Integración del mes de despido con la incidencia del SAC $ 10.850,36; 4) Vacaciones 2011 computada la incidencia del SAC $ 14.200,53; 5) SAC proporcional 2° semestre 2011: $ 2.617,75; 6) Indemnización art. 80 LCT: $ 40.873,40; Incremento art. 2° ley 25.323: $ 244.019,36; todo lo cual arroja un total de $ 792.860,70. A ello debe adicionársele el monto de $ 126.036,90 en concepto diferencias salariales adeudadas determinadas en la instancia de grado, sin cuestionamiento puntual ante esta Alzada.En consecuencia, corresponde elevar el monto diferido a condena a la suma de $ 918.897,60, con los accesorios dispuestos en grado, que arriban firme a esta instancia.

Las costas de Alzada, en atención al resultado que dejo propuesto, propongo imponerlas a la demandada (art. 68 del CPCCN).

A su vez, la demandada cuestiona los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, por estimarlos elevados. Por su parte, la perito contadora cuestiona los honorarios regulados a su favor, por considerarlos reducidos.

Al respecto, habida cuenta del valor económico involucrado en el litigio, el mérito y extensión de la labor desarrollada por la representación letrada de la parte actora, de la representación letrada de la demandada y de la perito contadora y las pautas que emergen de los arts. 1, 6, 7, 9, 19 y 39 y ccs. ley 21.839, del art 38 LO y del art. 3 del decreto ley 16638/57 (actualmente contempladas en sentido análogo por los arts. 16 y ccs. de la ley 27.423), los honorarios regulados lucen adecuados, por lo que corresponde confirmarlos.

A su vez y con arreglo a lo establecido, en el art. 30 de la ley 27.423, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, y por la representación letrada de la demandada propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el (%) y (%) de lo que a cada una le corresponda por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Gregorio Corach dijo:

Adhiero a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE:1) Modificar el pronunciamiento de grado y elevar el monto diferido a condena a la suma de $ 918.897,60, con los intereses dispuestos en origen, que arriban firmes a esta alzada; 2) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada; 3) Confirmar los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, a la representación letrada de la demandada y a la perito contadora; 4) Regular los honorarios en esta instancia por la representación y patrocinio letrado del actor, en el (%); y a la representación y patrocinio de la demandada en el (%), de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior; 5) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26.856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gregorio Corach

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara