Relación de dependencia sí: Es laboral la relación entre el ecografista de urgencias a domicilio y la obra social, aún cuando utilizara herramientas y vehículo propio

Partes: Gianella Adrián Mario c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 24-jun-2019

Cita: MJ-JU-M-119993-AR | MJJ119993 | MJJ119993

Tiene carácter laboral la relación entre el médico ecografista de urgencias a domicilio y la obra social, aún cuando utilizara herramientas y vehículo propio.

Sumario:

1.-Es procedente admitir la acción por despido pues el actor se desempeñaba como médico ecografista a domicilio en el servicio de urgencias brindado por la obra social a sus asociados, lo cual determina la operatividad de la presunción contenida en el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, aplicable también a profesionales ‘liberales’, y la accionada no demostró la existencia de relaciones, circunstancias y causas que obsten a la configuración de un contrato de trabajo, o puntualmente, que el trabajador fuera el titular de una empresa que prestó el servicio desde tal condición, lo cual supone la existencia de una organización de medios personales, materiales e inmateriales a cargo del profesional desde la cual pudiera explicarse la prestación de servicios.

2.-La relación entre el médico ecografista y la obra social debe considerarse laboral si, aún cuando los testimonios brindados acreditan que aquel prestaba los servicios en el servicio de urgencias con sus propias herramientas de trabajo, en vehículo propio y haciéndose cargo de los gastos que suponía tanto el traslado como el mantenimiento de uno y otro de tales elementos, lo concreto es no se acreditó que el actor pudiera no tomar las tareas encomendadas sin consecuencia alguna y disponer los tiempos de descanso a discreción.

3.-Ninguna relación de trabajo dependiente deja de ser tal por el mero hecho de que alguna de sus manifestaciones externas habituales no se encuentre del todo visible o porque en la dinámica implementada por el titular de una organización empresarial se obligue implícitamente al trabajador a afrontar gastos que no debería a la luz de lo dispuesto en el art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo, aspecto donde lo relevante es que éste desarrolle su actividad en forma personal a partir de la incorporación a una organización ajena.

4.-El cumplimiento de horarios, la existencia de directivas y de facultades de control, entre otros elementos, pueden ser indicios que reflejan la existencia de una dependencia, pero ello no significa que el mero hecho de ocultarlas defina la situación.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 24/06/2019, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El Dr. Alejandro H. Perugini dijo:

Contra la sentencia que, al considerar inexistente el vínculo laboral invocado por el actor en su demanda, desestimó en su totalidad el reclamo destinado al reconocimiento de indemnizaciones por despido más las multas correspondientes a la irregularidad registral que habría caracterizado a la relación, se alza la actora a mérito del memorial obrante a fs. 481/486, respondido a fs. 488/496, en mi criterio con razón.

Para así concluir he de tener en cuenta, como punto de partida para el análisis de la situación, que no existe discrepancia entre las partes en cuanto a que el actor prestó tareas como médico Ecografista a domicilio en el marco del servicio de urgencias brindado por la empresa OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) a sus asociados, lo cual determina la operatividad de la presunción contenida en el art. 23 de la LCT, sin duda alguna aplicable también a profesionales “liberales” como el aquí actor, obligando a la demandada a demostrar, ya sea la existencia de relaciones, circunstancias y causas que obsten a la configuración de un contrato de trabajo, naturalmente subordinado como señala el art.21 de la LCT, o puntualmente, dada la alegación de una figura no laboral para caracterizar la relación, que el trabajador ha sido el titular de una empresa que prestó el servicio desde tal condición, concepto, refiero al de empresa, que supone la existencia de una organización de medios personales, materiales e inmateriales a cargo del profesional desde la cual pudiera explicarse la aludida prestación de servicios, lo cual es claro que no ha sido logrado.

Ello es así, pues aun cuando los testimonios acompañados a la causa permitan tener por cierto que el demandante prestaba los servicios facturados a la demandada con sus propias herramientas de trabajo, en vehículo propio y haciéndose cargo de los gastos que suponía tanto el traslado como el mantenimiento de uno y otro de tales elementos, lo concreto es no sólo que no está en modo alguno acreditada la supuesta facultad del demandante de no tomar las tareas encomendadas sin consecuencia alguna y de disponer los tiempos de descanso a discreción, hechos que la sentencia de grado ha tomado como contexto para sostener la autonomía del trabajador, sino que, aunque así no fuera, ninguna relación de trabajo dependiente deja de ser tal por el mero hecho de que alguna de sus manifestaciones externas habituales no se encuentre del todo visible o porque en la dinámica implementada por el titular de una organización empresarial se obligue implícitamente al trabajador a afrontar gastos que no debería a la luz de lo dispuesto en el Fecha de firma: 24/06/2019 art.76 de la LCT, aspecto donde lo relevante es que éste desarrolle su actividad en forma personal a partir de la incorporación a una organización ajena, situación en el caso configurada por las propias circunstancias expuestas por la demandada en su responde, en el que reconoce la existencia de un servicio médico de urgencias organizado y administrado por la propia obra social que contacta en forma directa a los especialistas que, como el actor, deben desarrollar la práctica a domicilio solicitada por sus propios médicos a requerimiento de los pacientes (fs. 114 “hechos”), contexto en el que la propiedad de los instrumentos médicos, el traslado en el propio auto, cierta disponibilidad de los horarios e, inclusive, la falta de exclusividad que la demandada en definitiva tampoco ha probado, carecen de entidad para considerar al demandante como un “autónomo” cuando, como la propia decisión lo reconoce, no existe elemento alguno que permita sostener que contaba con una organización propia desde la cual desarrollara la actividad.

En este mismo sentido, he de destacar que si bien participo desde antiguo de la postura que refiere que la figura del contrato de trabajo dependiente no supone la inexistencia de la locación de servicios o, como lo denomina el código civil actual, el contrato de servicios (ver al respecto mi obra, “Relación de Dependencia”, Ed. Hammubi, Bs.As. 2010, pags. 208/212), lo concreto es que la diferencia entre una y otra, en tanto ambas comprometen la prestación de un servicio personal a cambio de una contraprestación económica, radica en que, en la primera, el trabajador se incorpora a una empresa total o parcialmente ajena y se constituye en uno de los medios personales con las que aquella desarrolla su finalidad, mientras que en la segunda el prestador realiza la actividad desde su propia empresa o, en todo caso, desde una auto organización de orden independiente, que en razón de la presunción establecida en el art.23 de la LCT anteriormente aludida, debe ser acreditada por quien niega su condición de empleador.

Tal como fuera señalado con anterioridad, el hecho de que una relación laboral dependiente presente habitualmente determinadas manifestaciones externas que la caracterizan, no supone que pueda confundirse tales exteriorizaciones con la estructura propia de un vínculo. En tal sentido, el cumplimiento de horarios, la existencia de directivas y de facultades de control, entre otros elementos, pueden ser indicios que reflejan la existencia de una dependencia, pero ello no significa que el mero hecho de ocultarlas defina la situación. Se es dependiente cuando el servicio es aprovechado en el marco de una organización ajena al prestador, y el hecho de obedecer o de cumplir horario es una consecuencia de tal dependencia, que puede estar más o menos presente o visible, pero no es la razón que define la figura.

Tampoco obsta a la conclusión que aquí se expone la circunstancia de que los servicios hayan sido prestados a favor de una obra social y sea habitual que ésta, como característica propia de su actividad, se limite a poner a disposición de sus afiliados una cartilla de prestadores que brindan servicios a los cuales aquella pretende ser ajena, pues aun cuando pudiera aceptarse que en dicha línea de razonamiento no se establece una relación de trabajo entre la referida obra social y las empresas y profesionales autónomos que prestan el servicio, ello es a condición de que éstos mantengan una real autonomía que permita calificarlos como empresarios independientes, lo que no ocurre cuando, como en el caso, el trabajador integra su tarea a un servicio de urgencias prestado por la propia obra social a sus afiliados.

En este mismo orden de ideas, cabe tener en cuenta que el solo hecho de que una entidad como la aquí requerida pueda brindar servicios a sus afiliados través de otras empresas, no implica que no pueda hacerlo por sus propios medios y por su propio personal, y en este caso, no existe prueba alguna, de hecho no ha sido siquiera alegado, quela demandada haya contratado una organización externa para prestar los servicios de urgencia que, como ella mismo reconoce en su responde, ha desarrollado desde su propia organización y con medios personales incorporados a su propia estructura empresarial, como lo ha sido el actor.

No soslayo lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Cairone, Mirta Griselda y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/ despido” del 19 de febrero de 2015, “Cairone”, ni tampoco el mas reciente pronunciamiento en “Rica, Carlos Martin c/Hospital Alemán y otros s/despido” del 24 de abril de 2018. Sin embargo, los fallos de la Corte, según su propia definición, resultan moralmente obligatorios solo en la medida en que no se aporten razones para apartarse de sus conclusiones, y en tal sentido, no sólo no se verifican en la especie ninguna de las características allí señaladas en orden a la triangulación del pago de la remuneración ni de la presencia de una “Asociación de Médicos y Profesionales del Hospital Alemán” que, según el pronunciamiento, compartiría con el hospital ciertas facultades de organización, sino que, en concreto, es claro que las manifestaciones relativas a la autonomía de la voluntad o la buena fe que allí se realizan resultan conceptos claramente extraños a la doctrina laboral tal como hoy se la conoce, punto sobre la cual me he extendido largamente en el análisis realizado en la obra anteriormente mencionada.

Vale recordar, solo a mayor abundamiento, que si algo caracteriza a la relación laboral es la disparidad de fuerzas entre un trabajador y quien requiere sus servicios, y de allí el desarrollo de toda una serie de normas protectorias destinadas a evitar que la necesidad de proveerse una contraprestación alimentaria lleve a la admisión de reglas contrarias a sus intereses.Trabajador y empleador, como principio, no están en igualdad, y el Derecho del Trabajo acciona proveyendo lo que se ha denominado la desigualdad compensatoria, destinada a restablecer, tanto en la celebración, como en el desarrollo o la extinción del vínculo, la desigualdad propia de la condición sociológica previa.

La sola circunstancia de ser un profesional no desdice la lógica de la disciplina, y ninguna norma convalida ni un restablecimiento de la autonomía de la voluntad, ni un tratamiento diferencial respecto de los profesionales liberales por el solo hecho de serlo. La desigualdad opera durante todo el vínculo, y de allí que no pueda serle imputado al propio trabajador la deficiencia registral cuya decisión compete fundamentalmente al empleador, ni serle cuestionada como un acto de mala fe el hecho de no haber reclamado con anterioridad, cuando el propio reclamo ha llevado a la ruptura del vínculo demostrando porqué razón el empleado convalidó sin reclamar el cuadro de situación necesariamente impuesto por quien tiene el poder dominante de la relación.

Tampoco se observa mala fe en orden a la decisión de intimar, pues en todo caso, el requerimiento se compadece con lo previsto en los arts. 62 y 63 de la LCT y en los arts. 8 y concs. de la ley 24.013, y la demandada tuvo la oportunidad de corregir su conducta regularizando los términos de la relación de conformidad con la auténtica naturaleza del vínculo, caracterizado por la prestación de servicios profesionales en el marco de su organización y en su exclusivo beneficio, entendiendo el beneficio empresario derivado de la explotación. El trabajador, en el caso, no es un empresario que haya prestado servicios a su propia cuenta y riesgo y desde su propia organización, lo cual define necesariamente la suerte del conflicto contra los intereses del tomador del servicio.

Consecuentemente, la decisión adoptada por el trabajador frente a la negativa de la relación y la correspondiente regularización se ajustó a derecho (art.242 LCT), siendo pertinente las indemnizaciones correspondientes a dicha decisión y a la falta de regularización del vínculo.

El informe del Correo de fs. 274 da cuenta que el trabajador remitió la comunicación a la AFIP exigida por el art. 11 de la ley 24.013 en el mismo día en que intimó a su empleador, como así también que formuló los requerimientos telegráficos establecidos en el art. 2do de la ley 25.323. Por el contrario, no se advierte que haya cursado la comunicación exigida por el art. 80 de la LCT en los plazos establecidos en la respectiva reglamentación.

Es verdad que tanto el art. 16 de la ley 24.013 como el 2do de la ley 25.323 contemplan la morigeración de las multas correspondientes cuando hubieran existido dudas razonables acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo o causas que justifiquen la conducta del empleador consistente en la falta de pago de las indemnizaciones correspondientes al art. 245 de la LCT. No obstante, que el sistema aquí debatido sea una metodología usual en empresas como la demandada no le confiere mayor justificación, dado que, al margen de los recientes pronunciamientos del Tribunal Superior anteriormente señalados, todos posteriores a los hechos debatidos, el encuadre del vínculo no pudo generar duda alguna a la luz de elementales principios de Derecho del Trabajo.

El salario del mes de mayo luce abonado (ver informe del perito contador, fs. 373) y la documentación de la propia demandada, en la que obviamente no consta el demandante como dependiente, confirma que el actor prestó servicios desde el mes de octubre de 1993 hasta su egreso en julio de 2014, que no percibía aguinaldos ni le eran pagadas las vacaciones que se reconocen como gozadas, por lo que todos estos rubros serán procedentes.

El informe de fs. 199/210, particularmente en su última foja, revela que la mejor remuneración normal y habitual señalada por el perito contador no excede el tope previsto en el art.245 de la LCT conforme el convenio colectivo invocado por la propia demandada, por lo que el planteo respecto de la inconstitucionalidad de la norma deviene abstracto.

Consecuente con lo expuesto, cabe diferir a condena la suma total de $ 3.469.790,00 (PESOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA), referido a los rubros que abajo se detallan.

Antigüedad $ 572.090,61

Preaviso + SAC (54.484,82 +4.540,40) $ 59.025,22

Mes de Mayo $ 27.242,41

SAC 2014 $ 14.453,61

Vacaciones 2014 $ 38.139,37

SAC 2012 $ 27.242,41

SAC 2013 $ 27.242,41

Vacaciones 2012 $ 30.511,50

Vacaciones 2013 $ 38.139,37

Art. 8 Ley 24.013 $ 1.695.840,00

Art. 15 Ley 24.013 $ 626.575,43

Art. 2 Ley 25.323 $ 313.287,71

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TOTAL $ 3.469.790,00

Dicha suma devengará intereses desde que cada una fue debida y hasta el 30 de noviembre de 2017 en los términos de las Actas 2601/14 y su complementaria 2630/16 de la CNAT, y a partir del 1ro de diciembre conforme Acta 2658/17.

También integrará la condena, siempre de prosperar mi voto, la obligación de hacer entrega del certificado de trabajo en los términos del art. 80 de la LCT bajo apercibimiento de las astreintes que fijará en su oportunidad el juez de la anterior instancia en el marco de la ejecución. Desde que no hubo aportes y contribuciones, encuentro carente de sentido exigir una certificación en tal sentido, sin perjuicio de la necesaria comunicación a los organismos correspondientes en los términos del art.15 de la LCT.

Las costas del proceso serán impuestas a la demandada, a cuyo fin han de regularse los honorarios de actora, demandada y perito contador, conforme la importancia, mérito y extensión de las tareas cumplidas, en el (%), (%) y (%) del monto de condena, incluidos los intereses, mas el IVA en caso de corresponder.

Las costas de alzada estarán a cargo de la vencida, y los honorarios de los profesionales de actora y demandada serán equivalentes el (%) y (%) de lo que debieran percibir por sus tareas en la instancia anterior, mas el IVA en caso de corresponder.

Por lo expuesto, voto por: I.- Revocar la sentencia y condenar a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios a pagar al actor ADRIAN MARIO GIANELLA, dentro del plazo de cinco días, la suma de $ 3.469.790,00 (PESOS TRES MILLONES Fecha de firma: 24/06/2019 CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA), mas los intereses fijados en los considerandos; II.- Condenar a la demandada a hacer entrega al actor del certificado de trabajo con las constancias de la relación aquí reconocida, y disponer el cumplimiento de las comunicaciones previstas en el art. 15 de la LCT. III.- Imponer las costas a la demandada. V.- Regular los honorarios de actora, demandada y perito contador en el el (%), (%) y (%) del monto de condena, incluidos los intereses, mas el IVA en caso de corresponder. VI.- Imponer las costas de alzada estarán a la vencida, y regular los honorarios de los profesionales de actora y demandada en el (%) y (%) de lo que debieran percibir por sus tareas en la instancia anterior, mas el IVA en caso de corresponder. Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1ro de la ley 26.856 y Acordada 15/2013 de la CSJN.

La Dra. Diana R. Cañal dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto del Dr. Perugini.

Oído lo cual, el Tribunal RESUELVE:I.- Revocar la sentencia y condenar a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios a pagar al actor ADRIAN MARIO GIANELLA, dentro del plazo de cinco días, la suma de $ 3.469.790,00 (PESOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA), mas los intereses fijados en los considerandos; II.- Condenar a la demandada a hacer entrega al actor del certificado de trabajo con las constancias de la relación aquí reconocida, y disponer el cumplimiento de las comunicaciones previstas en el art. 15 de la LCT. III.- Imponer las costas a la demandada. V.- Regular los honorarios de actora, demandada y perito contador en el el (%), (%) y (%) del monto de condena, incluidos los intereses, mas el IVA en caso de corresponder. VI.- Imponer las costas de alzada estarán a la vencida, y regular los honorarios de los profesionales de actora y demandada en el (%) y (%) de lo que debieran percibir por sus tareas en la instancia anterior, mas el IVA en caso de corresponder. Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1ro de la ley 26.856 y Acordada 15/2013 de la CSJN.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Diana R. Cañal

Juez de Cámara

Alejandro H. Perugini

Juez de Cámara

Ante mí:

María Lujan Garay

Secretaria