La desaparición de un volumen importante de cosas que había en el depósito del empleador, no justifica el despido del trabajador

Partes: González Amaro Manuel c/ Luis Francisco Nardelli y Hnos. S.R.L. y/o Q.R.J.R. s/ laboral

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Sala/Juzgado: 4ta. circ.

Fecha: 8-feb-2018

Cita: MJ-JU-M-112709-AR | MJJ112709 | MJJ112709

Resulta injustificado el despido de un trabajador en tanto no se acreditó su intervención en la desaparición de un volumen importante de cosas que tenía en el depósito a través de la utilización de un camión. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que estableció que el despido del trabajador fue injustificado, pues la empleadora ha fallado en probar la directa intervención del actor en la desaparición de un volumen importante de cosas que tenía en el depósito a través de la utilización de un camión, dado que si no intervenía en el procedimiento de carga de los camiones, mal puede imputársele un incumplimiento en una actividad que no tenía que hacer y además

2.-En virtud del principio de primacía de la realidad que impera en el Derecho del Trabajo, cuando se demuestra que el tiempo trabajado no se corresponde con lo que figura en la registración laboral, poco importa que el obrero no haya formulado reclamos durante la vigencia del contrato de trabajo, o que haya aguardado hasta casi el límite de la prescripción liberatoria para peticionar judicialmente que se declare la real antigüedad, pues la falta de reclamo previo puede configurar una presunción hominis en contra del ex empleado cuando la prueba tendente a establecer una fecha de ingreso anterior a la registrada es endeble, pero cuando la misma es convicente y la espera en reclamar encuentra explicaciones valederas, el dependiente tendrá éxito en su pretensión.

3.-Las filmaciones aportadas como prueba independientemente de su contenido con escasa nitidez no pueden hacerse valer porque no han sido reconocidas por sus protagonistas y tampoco se produjo prueba técnica que asegure falta de adulteración y/o edición por parte de quien tuvo a su cargo el registro fílmico, lo aportó al juicio y pretende prevalerse de él y estas carencias que le quitan valor probatorio no se salvan con las actas de la escribana, pues lo único que consta allí es cuando comenzó la grabación, y a qué hora terminó, entregándose el casette a la notaria.

Fallo:

En la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, a los 08 días de Febrero de 2018 se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. María Eugenia Chapero, Santiago Andres Dalla Fontana y Aldo Pedro Casella, para resolver los recursos interpuestos contra la resolución dictada por la Señora Jueza de Primera Instancia de Distrito Nº 4, en lo Laboral, de la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, en los autos: GONZALEZ, AMARO MANUEL C/ LUIS FRANCISCO NARDELLI Y HNOS. S.R.L. Y/O Q.R.J.R. S/ LABORAL, EXPTE. Nº 331, AÑO 2015. Acto seguido, el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Dalla Fontana, Casella y Chapero, y se plantean para resolver las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia?

Segunda: Caso contrario, ¿Es justa?

Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Dr. Dalla Fontana dijo: el recurso de nulidad no ha sido sostenido en esta alzada por la recurrente, y como tampoco advierto vicios que merezcan su tratamiento de oficio, voto por la negativa.

A la misma cuestión, los Dres. Casella y Chapero votan en igual sentido, luego de coincidir con lo dicho por el Dr. Dalla Fontana.

A la segunda cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: la sentencia de Primera Instancia (fs. 430/436 vta. y aclaratoria de fs. 438 y vta.) hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Luis Fco. Nardelli y Hnos. S.R.L. (de ahora en más “Nardelli”) a abonar a Amaro Manuel Gonzalez diferencias salariales no alcanzadas por la prescripción (relacionadas sólo a la antigüedad), incidencia de diferencias salariales en el S.A.C., incidencia de diferencias salariales en premio por asistencia, indemnización por falta de preaviso, integrativo mes de despido, indemnización por antigüedad, indemnizaciones arts. 1 y 2 ley 25.323, e indemnización por daño moral ($ 25.000), todo con más intereses; rechazó el reclamo por horas extras e impuso las costas a la demandada.Para así decidir consideró la Jueza de grado que la real fecha de ingreso había sido la sostenida por el actor (octubre de 1991) y no la que consta en la documentación laboral (julio de 1994), basándose para ello en los testimonios de Pires y Olmos, y en cierta manera en el de Mansur. Entendió además que no se había producido prueba certera sobre la realización de horas extras; y que en la extensa relación laboral no existían pruebas de inconductas del actor, hasta el despido “con causa” dispuesto por Nardelli en octubre de 2007. Al analizar las causas del distracto contenidas en la carta documento de fs. 21, la Magistrada estableció que los reiterados faltantes/sustracción de mercadería y su venta a terceros, no referían a un accionar del actor, por lo que nunca calificarían como causal de despido. Valoró asimismo que las intervenciones notariales de la escribana Stella en nada involucraban al actor, como tampoco lo hacían las testimoniales que narran sobre los hechos en cuestión. En cambio, según la sentenciante sí refiere a Amaro Gonzalez la atribución de que, como encargado de depósito, intervino activamente en el ilícito participando en algunas de las cargas de mercaderías objeto del delito en el camión conducido por Bandeo, compartiendo el dinero ilegalmente obtenido con tales maniobras, sindicándolo incluso como organizador. Pero como en la causa penal iniciada a raíz de la denuncia de la patronal el accionante ha sido sobreseído, para la juzgadora el despido fundado en el mismo hecho que le dio origen debe reputarse injustificado. Así, el fallo concluye en que nada de lo sostenido por Nardelli fue probado, debiéndose hacer cargo de las indemnizaciones de ley, así como de una reparación por daño moral en razón del sobreseimiento en sede penal.

Nardelli apeló la sentencia y funda la apelación concedida en esta sede.Se queja porque entiende que Gonzalez no demostró certeramente haber ingresado a trabajar en 1991, prueba que debía ser contundente ante las presunciones en su contra como ser: suscripción de conformidad de recibos de haberes por más de 13 años; carencia de reclamos por la antigüedad antes de interponerse la demanda laboral; y recaudos laborales llevados en legal forma. Critica además a la a-quo por una valoración incorrecta y parcializada de los testimonios fundantes de su convicción acerca de la fecha de ingreso, analizándolos puntualmente. Se agravia luego porque para la anterior los faltantes y la sustracción de mercaderías serían ajenas al actor. Esgrime que se omitió considerar que Gonzalez era encargado de depósito y que los volúmenes faltantes fueron muy considerables en cantidad y valor. Destaca que hasta la contratación de Oesquer el accionante era el encargado de control de mercadería del depósito, achacándole así una omisión en sus funciones, y cita en su apoyo el precedente “De León” de esta Cámara. Agrega que cualquiera de las causas de despido contenidas en la comunicación rescisoria configura una falta que aisladamente ameritaba el despido; que debe tenerse en cuenta que después de ello no hubo más faltantes de mercadería y que el actor aguardó hasta el filo de la prescripción liberatoria para accionar. Invoca que no puede sostenerse que Bandeo y Mauro Gonzalez (hijo del actor) no hayan sustraído mercadería de la empresa, las que eran cargadas sin ser remitadas en el camión de reparto, con la complicidad del Amaro Gonzalez, bastando con analizar las constataciones notariales y las cintas de filmación. También indica que las declaraciones de ex compañeros de trabajo dan fe de las obligaciones del reclamante, de los hechos sucedidos y -en definitiva- de la falta de control del despedido. Defiende la validez de los sumarios internos de Bandeo y de Mauro Gonzalez, contestados de puño y letra y firmados por los mencionados.Alega que no puede negárseles valor sin incurrir en arbitrariedad. Insiste en que las mercaderías se cargaban sin el control del empleado responsable y éste incluso cargó, estándole prohibido hacerlo. Admite que si bien las actas notariales no lo mencionan sirven para acreditar que en el camión de Bandeo se cargó mercadería sin remitar. Argumenta por otra parte que el destino de venta de la mercadería surge de los sumarios internos y de la declaración de Oesquer. Expresa después que lo que la sentencia penal desechó fue la sustracción de mercaderías, pero no las restantes causales para el despido que derivaron en la pérdida de confianza e incumplimiento de funciones. Ello sin perjuicio de la “deficiente investigación” y distinto criterio para apreciar la prueba en sede penal. Se agravia también por la condena al pago de una reparación por daño moral dado que la denuncia fue instaurada a la luz de prístinas pruebas recogidas, y si no se arribó a una condena fue la por la deficiente actuación del Juzgado Correccional. Dice que no fue una denuncia irresponsable y cita doctrina y jurisprudencia que lo respalda. Niega además la existencia del daño moral y se queja por el exorbitante monto de condena. Tras admitir que las cintas de filmación no son de buena calidad esgrime que puede observarse en ellas que había personas cargando el camión de Bandeo sin la presencia de Oesquer, en forma reiterada, sigilosa y oculta. Incluso se lo ve a Gonzalez, quien según Bandeo sería el ideólogo de la operación, cargar mercaderías de las que luego faltan. Cuestiona también la admisión de la indemnización del art. 2 ley 25.323 por carecer de fundamentos. En base a citas jurisprudeniciales sostiene que la misma es de interpretación restrictiva y que la recurrente tuvo motivos para obrar como lo hizo, siendo que la ley sólo trata de penar “la arbitraria decisión patronal como una maña o un pretexto” (fs.462 vta.). Culmina agraviándose por la imposición total de las costas.

De los agravios se corrió traslado a Gonzalez, quien los replicó a fs. 466/474 vta., bregando por su rechazo y por la confirmación de la sentencia recurrida en todas sus partes. Cabe destacar que en este escrito la apelada ataca la pericia contable no sólo por su mérito, sino en su validez, alegando que no se habría permitido el debido control de parte.

Firme el pase a resolución ha quedado la presente concluida para definitiva.

A fin de realizar un ordenado análisis de los agravios, los abordaré en los siguientes ítems: a) Fecha de ingreso; b) Causal de despido; c) Indemnización art. 2 ley 25.323 y Daño moral; y e) Costas.

Veamos:

a) Fecha de ingreso: en virtud del principio de primacía de la realidad que impera en el Derecho del Trabajo (v. también art. 14 de la L.C.T.), cuando se demuestra que el tiempo trabajado no se corresponde con lo que figura en la registración laboral (en autos: 01/07/94, fs. 129 y 237), poco importa que el obrero no haya formulado reclamos durante la vigencia del contrato de trabajo, o que haya aguardado hasta casi el límite de la prescripción liberatoria para peticionar judicialmente que se declare la real antigüedad. La falta de reclamo previo puede configurar una presunción hominis en contra del ex empleado cuando la prueba tendente a establecer una fecha de ingreso anterior a la registrada es endeble, pero cuando la misma es convicente y la espera en reclamar encuentra explicaciones valederas, el dependiente tendrá éxito en su pretensión. Éste ha sido el caso de Amaro Gonzalez.

“La prueba testimonial resulta uno de los medios probatorios más extendidos en el universo procesal general, y la prueba por excelencia, en cuanto a cuestiones laborales” (Carranza Torres, Luis R., Particularidades de la testimonial en el proceso laboral, E.D., 21/10/14). En autos, todos los testigos propuestos por la demandada (fs. 275/280 vta.y 283/285 vta.) entraron a trabajar para Nardelli después de 1994, por lo que no pueden saber en qué fecha había ingresado Gonzalez. Tortul (fs. 259) también dijo haber ingresado en 1996/1997, por lo que adolece de la misma carencia de conocimiento. En cuanto a los demás, Mansur sólo conoció de las labores realizadas en el depósito de Iriondo No 1558, del cual era vecina. Pero ése no fue el primer sitio donde Gonzalez prestó servicios, sino el depósito de calle Mitre N° 1101, según surge el hecho 3° de la demanda, admitido en ese aspecto por la demandada. En cambio Pires y Olmo dieron suficientes razones para resultar creíbles, máxime aún cuando no han sido contradichos por nadie más. El primero (fs. 260 y vta.) contó que el actor había empezado al poco tiempo de la inauguración del salón de calle Mitre, “a fines del 91 o principios del 92”, y -agregó- unos meses después de que el mismo testigo había empezado a trabajar, o sea por 1991/1992 si tenemos en cuenta lo dicho al responder las generales de la ley. Incluso este deponente manifestó para mayor precisión que había sido él quien lo presentó a la patronal. El segundo (fs. 261 y vta.) dijo que el comienzo de la relación laboral de Gonzalez había acontecido por octubre de 1991, encontrándose el testigo trabajando para Nardelli desde 1987. Olmo expresó además que lo habían tenido en negro hasta aproximadamente el año 1990, lo que echa por tierra la alegación de la recurrente acerca de su estricto cumplimiento de las normas laborales con todos sus empleados. Pienso que la circunstancia de que este declarante no haya podido precisar “con exactitud fechas de ingreso de otros ex compañeros de trabajo” (3° repregunta del Dr.Gallard) no le resta credibilidad, puesto que es difícil para una persona común responder imprevistamente (sólo estaba prevenido de que iba a declarar en un reclamo promovido por Amaro Gonzalez, pero no acerca de otros ex compañeros de trabajo) sobre hechos acaecidos tal vez 20 años antes.

La falta de reclamo durante la relación laboral en torno a la atrasada registración del contrato de trabajo se explica en que a veces tales reclamos pueden hacer mella en el vínculo, prefiriendo el dependiente no poner en riesgo su empleo. Y la espera luego de la extinción de la relación se funda para mí en que Gonzalez postergó todos sus reclamos hasta ser sobreseído penalmente, de lo que fue notificado el 23/03/09 (fs. 59 vta. del expediente penal). Es así que las circunstancias referidas no pueden jugar en contra del reclamante.

b) Causal de despido: la extensa carta documento de fs. 21 atribuye a Amaro Gonzalez distintas faltas por la que las empleadora se consideró injuriada y con motivo suficiente para despedir a aquél (art. 242 de la L.C.T.). Desde ya que la comisión y/o participación en el delito de hurto a que refiere especialmente el punto 4.- de dicha carta documento debe ser descartada dado el sobreseimiento dictado en la causa penal obrante por cuerda, en la cual se investigaron “hurtos reiterados” imputados al actor, a su hijo y a Bandeo.

Sin embargo, la conducta delictual mencionada no ha sido la única que motivó el despido. También se endilgó a Gonzalez el incumplimiento con su deber de control como encargado del depósito de calle Iriondo N° 1558 de Reconquista durante los dos meses previos al distracto, al no haber detectado la sustracción ilegítima de un importante volumen de mercadería, a través de la carga oculta en el camión Mercedes Benz 710, dominio BMA-478, conducido por Héctor Bandeo, sin dar aviso al encargado del control de cargas, Sr. Roberto Oesquer.Según Nardelli, estos incumplimientos contractuales configuraron injuria suficiente a tenor del quebrantamiento y pérdida de confianza depositada. Como se observa entonces la empleadora, además de atribuirle un delito al empleado despedido y denunciarlo penalmente, lo acusó de otras faltas que -según su postura- merecían el despido inmediato, sin necesidad de aguardar el pronunciamiento en sede penal. “En realidad la decisión de despedir al trabajador sin aguardar la condena penal atiende al principio de que se trata de dos ámbitos u órbitas distintas en que se mueve un mismo hecho. El ámbito penal y el laboral que difieren en cuanto a los intereses y fines protegidos. Es por ello que un mismo hecho puede constituir un ilícito que merezca condena penal, pero aun así no justificar el despido del agente. Del mismo modo, si el juez penal no admitió el juicio sobre los delitos que se le atribuían al trabajador, limitándose a declarar que no surgía justificada su responsabilidad criminal, sin que se haya descartado la comisión de los hechos, no hay ningún impedimento para que los mismos se indaguen en sede laboral” (Arias, Juan Manuel en LCT Comentada y Concordada, Ojeda – Coord., 2° ed. actualiz., T. III, Rubinzal-Culzoni, pág. 195)

A partir de lo dicho, los hechos sobre los que debemos indagar y sobre los cuales Nardelli tenía la carga de probar pueden resumirse en los siguientes: faltante de mercaderías sacadas clandestinamente en el camión conducido por Bandeo, e incumplimiento de las obligaciones asignadas a Gonzalez.

Antes que nada debo decir que coincido con la a-quo en el sentido de que el supuesto “sumario interno” (fs. 116/119) carece de valor por la sencilla razón de que no reúne los requisitos mínimos para ser una investigación interna imparcial y, fundamentalmente, porque no contiene recaudos mínimos que garanticen el derecho de defensa de los investigados. En efecto, Mauro Gonzalez y Bandeo han relatado en sede penal y en la audiencia celebrada en autos para reconocer documental (v. sus declaraciones indagatorias y fs.329/330 de autos) cómo la patronal los presionó para que se hicieran responsables del faltante de mercaderías, presión que según ellos tuvo lugar dentro de la misma empresa y en presencia de los profesionales de ésta. Un sumario que se precia de tal debe incluir una investigación con producción de prueba y traslados al investigado para que ejerza su defensa o descargo en un plazo razonable, de manera tal de poder incluso asesorarse jurídicamente. Por ello se ha dicho que: “si se instrumentó la vía del sumario éste tendrá eficacia probatoria en el proceso laboral en relación con el factum investigado si se aseguró la participación del sumariado -que declaró libremente- y que se lo advirtió que podía formular descargos en ejercicio de su derecho de defensa, contar con patrocinio letrado, ofrecer pruebas, controlar el trámite y que una vez concluido el mismo se corrió vista de las actuaciones y se le notificó la calificación de su conducta (C. 1ra. Trab., Paz y Trib. San Martín, 17/03/10, Arrojo, Mario Jorge. c. Jumbo Retail Argentina S.A., L.L. Online AR/JUR/18726/2010). Al no contener estos recaudos, lo que aquí se denomina sumario interno no es más que una confesión arrancada a dos trabajadores involucrados en los hechos investigados, en inferioridad de condiciones, de cuya hiposuficiencia y temor se aprovechó la patronal. Nada le constaba a la demandada traerlos como testigos en este juicio y allí, con el debido control partivo y del Juez, preguntarle sobre lo acontecido. Evidentemente no lo hizo presagiando un resultado adverso a su posición. En fin, tampoco ha habido traslado alguno a Amaro González, contra quien se procura hacer valer el mentado sumario, por lo que esta prueba carece para mí del valor que le atribuye la quejosa.

Ahora bien, en relación al faltante de mercadería, el perito contador dictaminó (fs. 350) en base a documentación contable de Nardelli que se registraron importantes faltantes de harina, grasa y azúcar entre mayo y octubre de 2007.Es necesario aclarar que las críticas de la actora a la validez de la pericia han sido extemporáneas debido a que la misma fue puesta de manifiesto el 09/10/12 (fs. 352), de lo que aquélla se notificó personalmente el 13/12/12 (fs. 359), sin que se haya deducido incidente de nulidad dentro de los tres días subsiguientes, quedando así convalidado cualquier vicio procedimental que la pudiera haber afectado. La desaparición en el mismo lapso de mercadería que debía figurar en stock ha sido avalada además por Zabala (respuestas a las preguntas 16 y 17 del pliego de fs. 271) y Oesquer (respuestas a las preguntas 14 y 15 del pliego de fs. 282). Así, es correcto que la sentencia haya tenido por acaecido este hecho.

En cuanto a la demostración de que la mercadería que faltó era sacada en el camión conducido por Bandeo (ésto figura en la carta de despido, por lo que en virtud de la invariabilidad de la causal -art. 243 de la L.C.T.- también debía demostrarse), la única prueba que puede invocar a su favor la demandada es la testimonial de su empleado Zabala. Éste, al responder a las preguntas 18 y 20 del pliego de fs. 271 dijo que vio a Mauro Gonzalez (no a Amaro) cargar cosas en el camión, sin el control de Oesquer. No obstante -vale aclarar-, la falta de control de Oesquer no quiere decir ineludiblemente que se trataba de carga no remitada, siendo esto último lo que nos vincularía con el faltante irregular de mercadería y no la mera falta de control de quien debía controlar.

Las filmaciones, independientemente de su contenido con escasa nitidez al que hizo referencia la anterior, no pueden hacerse valer porque no han sido reconocidas por sus protagonistas y tampoco se produjo prueba técnica que asegure falta de adulteración y/o edición por parte de quien tuvo a su cargo el registro fílmico, lo aportó al juicio y pretende prevalerse de él.Estas carencias que le quitan valor probatorio no se salvan con las actas de la escribana Stella (fs. 103 y 104), pues lo único que consta allí el que el día 04/10/12 a las 21,31 horas comenzó una grabación, y que el 06/10/12 a las 13,45 horas terminó, entregándose el casette a la notaria. Pero evidentemente dicho casette luego volvió a Nardelli porque lo presentó junto a la denuncia penal (fs. 6 del expediente penal) y nada sabemos acerca de lo que sucedió con la cinta cuando estuvo en su poder.

Tampoco tienen fuerza para demostrar que la mercadería salía en el camión dominio BMA478 las cuatro comprobaciones que realizó en distintos días la Notaria referenciada (fs. 100/102 y 104). En las mismas la escribana verifica parte de la carga de dicho camión y da fe de las manifestaciones de Oesquer de cierta mercadería qu e no figura en determinados remitos. Pero la fedataria no comprobó por sí que no figuraran en los remitos y, en todo caso, tampoco sabemos quién cargó el camión, el que al estar bajo control de la patronal en su depósito de calle Iriondo no estaba preservado de su intervención previa a la constatación notarial.

Así las cosas, sólo en base a la declaración de Zabala, interpretándola en el sentido que la mercadería cargada sin control además estaba sin remito, podríamos deducir que eran cosas que se estaban sacando (no por el actor) clandestinamente del depósito. Sin embargo, tal interpretación choca con dos obstáculos: el primero es que esa acción se trataría de un hurto cometido por Mauro Gonzalez, lo que fue descartado por el Juez Correccional; el segundo es que estaríamos vulnerando el art.9 de la L.C.T., el cual obliga a los jueces, en caso de duda en la apreciación de la prueba, a decidir en el sentido más favorable al trabajador.

Por otra parte, aún en la hipótesis de que la mercadería hubiese salido en el camión dominio BMA478, como lo endilgó la empleadora, no hallo que ello se hubiera debido a una violación a las obligaciones laborales de Gonzalez (y aquí se encuentra una diferencia insalvable con el caso “De León”, citado por la recurrente). Es que según lo reconoce la propia demandada en la carta documento de fs. 21 el encargado del control de cargas era Oesquer y no Gonzalez. A éste sólo se le achaca no haber dado aviso a quien tenía que controlar. Incluso los dependientes de Nardelli que declararon en autos explicaron que el encargado del control de salida y de remitar la mercadería a partir de 2007 era Oesquer. Éste mismo ha dicho que su rol era de “control y registración, e ingreso y egreso de la mercadería” y que en la tarea de cargo intervenía -además de él- el vendedor, el que preparaba su pedido y lo cargaba físicamente al camión, con un ayudante que podía ser personal del depósito o un ayudante designado que lo acompañaba durante el viaje, pero todo esto con mi presencia para el control” (fs. 284).

Entonces, si Amaro Gonzalez no intervenía en el procedimiento de carga de los camiones, mal puede imputársele un incumplimiento en una actividad que no tenía que hacer. La recurrente ha fallado en probar la directa intervención del actor en la desaparición de un volumen importante de cosas que tenía en el depósito a través de la utilización del camión de Bandeo. Ante ello, no puede echar mano a la falta de control de quien no ejercía el control, sin que tampoco le hubiera cabido dar aviso de algo que no estaba en sus funciones.

c) Indemnización art.2 ley 25.323 y Daño moral: Considero que tanto la indemnización agravada de la ley 25.323 para el supuesto del no pago oportuno de las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. como la procedencia del rubro daño moral deben ser mantenidas por una misma razón: en ambos casos el apelante plantea cuestiones de hecho de las que derivan pretensiones que no fueron introducidas en Primera Instancia y que por tanto no formaron parte de la litis, siendo inadmisible su introducción en esta instancia (arts. 243 y 246 del C.P.C.C.; art. 128 del C.P.L.).

En efecto, al referirse a los rubros reclamados en la demanda (fs. 143 vta./144) Nardelli rechazó su procedencia invocando que Gonzalez “fue despedido con justa causa y las causales invocadas resultan verídicas”, y que “tampoco puede el actor reclamar daño moral cuando él con su inconducta originó la ruptura del contrato de trabajo”. En esa etapa del proceso, o sea al quedar trabada la litis, no hizo ningún planteo subsidiario acerca de la procedencia de esos rubros para el caso en que la causa del despido no se acreditare, como a la postre sucedió.

En otras palabras, en esta instancia plantea cuestiones que podrían ser tratadas -ante la confirmación de lo resuelto en el fallo apelado sobre la causal de despido- sólo si hubiesen sido introducidas en la anterior. En el caso de la indemnización del art. 2 de la ley 25.323, la recurrente expresa que “han existido causas suficientes que ameritaron el distracto laboral”, lo que claramente alude al último párrafo del citado artículo, pero esa discusión no formó parte de la litis. En la misma dirección, la procedencia o improcedencia de la indemnización por daño moral ante la denuncia penal -agregándose a las tarifadas por la ruptura incausada del contrato de trabajo- argumentado no haber mediado un obrar irresponsable de la denunciante, o por no proceder mecánicamente luego de un sobreseimiento (fs.459 vta./460) debió ser planteado con la contestación de la demanda y discutido en primera instancia, para poder ser tratado a esta altura del proceso.

Ahora bien, la inadmisibilidad del agravio en torno a la procedencia del daño moral por motivos de hecho no invocados al contestar la demanda no es trasladable a la queja por el monto reconocido en la sentencia. La indemnización por daño moral es una deuda de valor (v. Ossola, Federico Alejandro en CCCN, Comentado, Lorenzetti – Dir., T. V, Rubinzal-Culzoni, 1° ed., pág. 156) cuantificada por el Juez en el fallo, cuya existencia debe ser probada por quien lo alega, salvo que surja in re ipsa, y que en la medida que haya sido fijada en una suma exorbitante o elevada puede ser cuestionada por quien se opuso a su procedencia, aunque en ésto haya sido vencido.

Nardelli se queja por la falta de fundamentación de la a-quo al establecer la reparación por daño no patrimonial en $ 25.000, monto que califica de exorbitante, y a mi juicio tiene razón, si consideramos que ese monto ha sido fijado a valores vigentes al momento del hecho ilícito generador del daño. Ello así porque en jurisprudencia la tendencia más generalizada actualmente (y que esta Cámara ha ido adoptando en varios casos a partir de “Ojeda c. Bolaño” , 06/04/15, T. 16 R. 46 F. 306) consiste en fijar el monto por daño moral a valores vigentes al momento de la sentencia, aplicando hasta allí un interés puro desprovisto del componente inflacionario (del 6 u 8 %), y subsiguientemente una tasa activa que lo contemple. Pero como en autos la sentenciante ha fijado una tasa activa desde la fecha en que la suma es debida, no cabe sino concluir que los $ 25.000 devengarán esos intereses desde el hecho generador, o sea desde la denuncia penal.Debiéndose intereses a tasa activa desde aquel momento (ésto no ha sido materia de agravio), la magnitud de la indemnización debe hacerse teniendo en cuenta el valor de la moneda en octubre de 2007.

Y a poco ahondar, se advierte que el sueldo neto de Gonzalez en agosto de 2007 fue de $ 1.230,66 (fs. 4). Por otra parte, para un trabajador el sueldo puede constituir una medida de satisfacción sustitutiva y compensatoria del daño moral, que es el parámetro que actualmente debemos aplicar conforme el art. 1741 del Código Civil y Comercial, pero que la doctrina y jurisprudencia (y este Tribunal) ya venían aplicando desde antes. Luego, lo que corresponde establecer es cuántos sueldos compensan los padecimientos y angustias que experimentó el actor a raíz de la denuncia penal, a valores vigentes en 2007.

Aquí debemos tener en cuenta que no se produjo prueba específica de que Gonzalez hubiera experimentado sufrimientos puntuales o diferentes a los que puede experimentar cualquier persona que es denunciada penalmente y llamada a prestar declaración indagatoria. Más allá de ello, no hay constancias de que el hecho hecho hubiera transcendido del ámbito de la empresa, ni que hubiera sido un obstáculo para encontrar otro trabajo, etc. Es así que considero justo fijar la reparación por daño moral en el equivalente a tres sueldos netos del actor, es decir en la suma de $ 3.691,98, los que devengarán los intereses fijados en el fallo.

d) Costas: el rechazo del rubro horas extras repercute en otros montos que corresponderá abonar, como por ejemplo indemnizaciones por antigüedad, arts. 1 y 2 ley 25.323. En consecuencia, entiendo que atendiendo al resultado del pleito con un criterio jurídico y no sólo aritmético (v. esta Cámara, 23/12/15, Casas c. Rossi s. Laboral, T. 18 F. 1 N° 402), las costas de ambas instancias deben imponerse en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora (art.102 del C.P.L.).

Por todo lo dicho, voto parcialmente por la afirmativa.

A la misma cuestión, los Dres. Casella y Chapero votan en igual sentido, por compartir los fundamentos expuestos por el Dr. Dalla Fontana.

A la tercera cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar los recursos de nulidad; 2) Rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia alzada, salvo en lo que respecta al monto de condena por daño moral y a la imposición de costas, los que se modifican conforme surge de los fundamentos; 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación en la Alzada en el (%) de los que correspondan por regulación firme a su actuación en la instancia de grado.

A la misma cuestión, los Dres. Casella y Chapero votan en igual sentido.

Por ello, la CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

RESUELVE: 1) Desestimar los recursos de nulidad; 2) Rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia alzada, salvo en lo que respecta al monto de condena por daño moral y a la imposición de costas, los que se modifican conforme surge de los fundamentos; 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación en la Alzada en el (%) de los que correspondan por regulación firme a su actuación en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese y bajen.

DALLA FONTANA

Juez de Cámara

CASELLA

Juez de Cámara

CHAPERO

Juez de Cámara

ALLOA CASALE

Secretaria de Cámara