La filmación de un video bailando dentro de la empresa y su posterior subida a la web configura injuria que justifica el despido

Partes: Davila Juan Marcelo c/ Romeo Distribuciones Sociedad de Responsabilidad Limitada s/ despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 14-mar-2018

Cita: MJ-JU-M-110554-AR | MJJ110554 | MJJ110554

La conducta del trabajador que participó con otros empleados en la filmación de un video bailando dentro de la empresa y lo subió a la web con el nombre de ésta, configura injuria que justifica el despido.

Sumario:

1.-Corresponde concluir que el despido es legítimo porque de la simple lectura de la comunicación cursada por el empleador surge que se ha cumplido con lo normado por el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo ya que se ha hecho por escrito y con indicación de la falta cometida cuya violación se imputa, consistente en haber participado con un grupo de empleados que filmaron un video en horas de trabajo en la sala de reuniones de la empresa saltando y bailando sobre los muebles, estando el actor con parte del torso desnudo y haber subido el video a la web con el nombre de la empresa, lo cual configura un incumplimiento al deber genérico del art. 62 .

2.-Estando acreditado que el trabajador participó con un grupo de empleados que filmaron un video en horas de trabajo en la sala de reuniones de la empresa saltando y bailando sobre los muebles, estando él con parte del torso desnudo y que luego subió el video a la web con el nombre de la empresa, debe considerarse que existió una injuria con entidad suficiente como para justificar el despido por pérdida de confianza.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los catorce días del mes de Marzo de 2018, reunidos en su Sala de Acuerdos los Sres. Jueces de la Excma. Tercera Cámara de Trabajo, Dres. Inés B. Rauek de Yanzón , Mónica A. Arroyo y Marcelo M.Chiarpotti, trajeron a deliberación para sentencia definitiva, los autos Nº 151.362 caratulados “DAVILA JUAN MARCELO C/ ROMEO DISTRIBUCIONES SRL p/ DESPIDO”, de cuyas constancias, RESULTA:

I)Que a fs. 18/24 comparece el SR. Juan Marcelo Davila Muñoz por intermedio de apoderado y formula demanda contra ROMEO DISTRIBUCIONES SRL por el cobro de la suma de $ 297.953 y/o lo que en mas o en menos surja de la prueba a rendirse con mas intereses y costas. Expresa que la demandada explota un negocio destinado a la venta y distribución mayorista de bebidas alcohólicas y de manera accesoria al servicio técnico de maquinas de café Express.

Que el actor inicio la relación laboral el 21/4/2008 cumpliendo jornada de 8 a 13 hs y de 15 a 21 hs de lunes a viernes y los sábados de 8 a 13 hs.

Que realizaba tareas de auxiliar especializado como chofer transportista porque estaba a cargo del transporte y distribución de mercadería a los diferentes clientes, también cumplía funciones de arreglo de maquinas de café express, que requieren conocimientos específicos, y también cumplía funciones de vendedor de los productos que ofrecía la demandada.

Que percibía un salario de $ 5000 y $ 1700 de comisiones por ventas, lo que totalizaba $ 6.700 por mes. Que en el bono de sueldo solo se consignaba $ 2.500 aproximadamente y como media jornada.Cuando en realidad trabajaba jornada completa.

Que estaba mal registrado en cuanto a la categoría, jornada y salario percibido.

Que trabajaba aproximadamente 15 horas extras semanales.

Que se obligaba a los empleados a llenar las planillas horarias como de media jornada.

Que en fecha 20/3/14 envió telegrama a la demandada emplazando en 30 días para la correcta registración laboral y en 48 hs para el pago de horas extras, diferencias salariales y aclaración de la situación laboral atento haber sido despedido verbalmente el día 19/3/14. También intimo en 30 días la entrega de la certificación de servicios del art 80 LCT.

La demandada contestó con carta documento recibida el día 19/3/14 donde se lo despidió invocando una falta que es falaz e improcedente. Que invoca un hecho ocurrido en los meses de abril/mayo de 2013, es decir un año antes de la sanción. Que en caso de haber existido el hecho, el mismo fue consentido por la patronal por el tiempo transcurrido. Que niega que el hecho que se denuncia haya acontecido en la sala de reuniones de la empresa, niega que haya sido filmado con el consentimiento de su parte y niega que haya bailado y salido en horario de trabajo y con el torso desnudo. Niega haber subido el video a la red social. Niega ser responsable de daño alguno.

Que el día 21/3/14 envió telegrama rechazando el despido por falaz y negando la injuria invocada.

La patronal envió una segunda carta documento rechazando el telegrama y ratificando el despido con justa causa. Negando que la registración sea incorrecta y adeudar horas extras.

Que el 27/5/14 el actor envió telegrama intimando la entrega de la certificación de servicios.

Respondiendo la demandada que la liquidación final esta a disposición así como la certificación de servicios.

Plantea la inconstitucionalidad de las leyes 7198 y 7358.Formula liquidación reclamando los rubros diferencias salariales, horas extras, sueldo marzo 2014, integración, indemnización por antigüedad, preaviso, sac y vacaciones proporcionales, multas arts. 80 y arts 1 y2 ley 25.323.

Ofrece prueba instrumental, informativa, pericial contable, testimonial. Funda su derecho.

II)Corrido traslado de la demanda, a fs.124/133 comparece la demandada ROMEO DISTRIBUCIOINES SRL por intermedio de apoderado y contesta la misma solicitando el rechazo.

Luego de una negativa general de los hechos, niega que el actor ingresara el 21/4/2008, que cumpliera la jornada invocada, que hiciera las tareas de auxiliar especializado como chofer, y arreglo de maquinas de café. Niega que estuviera mal registrado, niega que lo haya obligado a firmar las planillas de horarios falsos.

Expresa que el actor no hizo horas extras, que cumplía funciones de vendedor y atención de clientes, vendiendo mayormente café, y en algunos ocasiones otros productos. Que la venta de café incluía la provisión de la maquinaria que el actor llevaba a los negocios y los entregaba, que nunca oficio de transportista, ya que por su calidad de viajante como estaba categorizado, debía trasladarse en un vehículo que era de la empresa.

Que el día 6/3/2014 la demandada se entera a través de un empleado de la empresa, que en abril de 2013 un grupo de empleados durante horas de trabajo, en la sala de reuniones de la empresa, habían grabado un video de una aparente fiesta, con música, capuchas, lentes de sol. Y uno de los empleados (Davila) había subido a bailar a la mesa de reuniones en ropa interior, con una caja en la cabeza tratando de ocultar su identidad. Luego ese video fue subido al canal on line You Tube con la leyenda “Harlem Sake- Romeo Distribuciones”. Que tanto la empresa como su socio gerente fueron motivo de burlas a sus espaldas durante algo de 10 meses, hasta que el Sr. Romeo se entero y corroboró lo que le habían contado.Ante esta situación, intentando entender la situación, el día 18/3/2014 hablo con todos los empleados para que le dieran explicaciones, y en el caso de Davila, este sin ningún tipo de vergüenza ni respeto por su lugar de trabajo, había bailado semidesnudo sobre la mesa de reuniones, se decidió el despido. Que Davila no mostró arrepentimiento ni pido disculpas como si lo hicieron los otros compañeros.

Que la demandada envió una carta documento al actor notificando el despido , la que se intentó entregar en el domicilio del actor el día 20/3/14 en horas de la mañana como surge la constancia del correo, y luego se entrego en la sucursal del correo al actor en la tarde.

Que debido a la charla que habían tenido el día 18/3/14, el actor tratando de adelantar la notificación del despido que sabia iba a recibir, se negó a recibir la misma y corrió a enviar el telegrama de fecha 20/3/14 emplazando para la correcta registración Que la comunicación del despido fue enviada y recibida por el actor. Y se puso a disposición la liquidación final y la certificación, y el actor nunca concurrió a buscarlas.

Expresa que existió despido con justa causa, el que fue contemporáneo con la fecha en que se tomo conocimiento del hecho. Cita jurisprudencia.

Respecto de la jornada laboral y tareas del actor, el mismo visitaba a los clientes utilizando vehículos de la empresa, y las únicas intervenciones que tenia respecto de las maquinas de café Express era eventualmente la de limpieza antes de ser entregadas a los clientes. Que esa limpieza la hacia no solo el actor sino también otros vendedores de la empresa. Para las tareas de reparaciones la empresa se valía de personal idóneo. Se abonaba conforme el CCT por media jornada e inclusive mayor.

Que la jornada era de lunes a viernes de 8 a 12 hs como surge las planillas horarias. Impugna la liquidación, y rechaza todos los rubros reclamados.Respecto de la liquidación final adjunta boleta de deposito por la suma de $ 11.617 en concepto de haberes de marzo 2014, sac y vacaciones proporcionales. Solicita no se libre cheque hasta tanto se resuelva el litigio a fin de que responsa por eventuales costas.

Ofrece prueba documental, confesional, testimonial, reconocimiento, video y pericia informática.

III)A fs. 139 la actora contesta el traslado conferido, niega los hechos invocados por la demandada, niega que la patronal tomara conocimiento de la existencia del video el 6/3/14, niega que el actor aparezca en el video y que el mismo se haya desnudado y bailado sobre una mesa. Niega toda responsabilidad del actor en dicho video, niega y desconoce la participación de su parte en el video.

IV) A fs. 145 y 151 se dicta auto de admisión de pruebas y se ordena su producción.

A fs.155 acepta el cargo el perito contador, a fs.159 presenta el informe contable.

A fs.163 acepta el cargo el perito en informatica, a fs.171 presenta el informe pericial.

A fs.177 se fija fecha de audiencia de vista de causa, la que se lleva a cabo según acta de fs.187.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 69 del CPL y en el orden del sorteo practicado a fs. 187 vta, se procedió a plantear las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: EXISTENCIA DE LA RELACION LABORAL.

SEGUNDA CUESTION: PROCEDENCIA DE LA DEMANDA.

TERCERA CUESTION:LAS COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA.ARROYO DIJO:

I)Que la relación laboral que invoca la actora ha sido reconocida por la demandada al contestar la demanda.

El actor afirma que trabajaba como chofer transportista, como técnico arreglando maquinas de cafetería Express y vendedor de productos y que percibía mensualmente $ 5000 como transportista y $ 1.700 en concepto de comisiones totalizando $6.700, pero en el bono de sueldo se consignaba $ 2.500 . Al formular liquidación funda la misma en el CCT 130/75 categoría auxiliar especializado por jornada completa.

La demandada niega la categoría de chofer transportista y la tarea de reparación de cafeteras. Afirma que se desempeñaba como viajante media jornada.

Respecto de las tareas cumplidas, las testimoniales de los Sres. Oliva y Falco fueron contestes en que el actor hacia venta y reparto de café. El testigo Oliva dijo que trabajaban de mañana y de tarde, que le pagaban todo el sueldo pero en el bono figuraba la mitad. Que las máquinas de café eran de la empresa, y el actor hacia el mantenimiento. Falco dijo que el actor hacia mantenimiento, por ejemplo limpieza de las máquinas, pero que si había un desperfecto lo arregla el encargado de servicio técnico de nombre Nicolás.

La pericia contable informa que la actividad principal de la demandada es venta al p or mayor de bebidas alcohólicas, café, yerba mate y especias.Que el actor estaba correctamente registrado como viajante según CCT 308/75, desde el 22/4/2008; en los recibos de sueldo figura media jornada.

De lo cual se extrae que las tareas del actor no era chofer de transporte, sino que hacia venta de café y lo entregaba a los clientes en el vehículo de la empresa, que también hacia mantenimiento de las maquinas de café, aunque no la reparación, que cobraba comisiones por ventas y estaba registrado como viajante de comercio, tareas estas comprendidas en la ley 14546 de viajantes de comercio, siendo por tanto aplicable el CCT 308/75.

En cuanto a la jornada cumplida, la testimonial del compañero de trabajo Oliva fue concluyente en cuanto a que trabajaban jornada completa, aunque les hacían firmar planillas por media jornada y le pagaban todo el sueldo aunque mitad en blanco y mitad en negro.

De lo que concluyo que las partes se encontraron vinculadas por un contrato de trabajo con fecha de ingreso 22/4/2008, jornada completa, regido en cuanto a su desenvolvimiento por las previsiones de la LCT y CCT 308/75.

Así voto.

A LA MISMA CUESTION LOS DRES.CHIARPOTTI Y RAUEK DE YANZON DIJERON: Que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA.ARROYO DIJO:

I)El actor reclama en este proceso el pago de la suma de $ 297.953 por diversos conceptos fundado en el despido que invoca.

Por su parte la accionada solicita el rechazo de la demanda.Afirma que el despido fue dispuesto por justa causa .

II) En este orden, corresponde analizar los hechos, conforme la prueba rendida en la causa, a fin de verificar, con arreglo al derecho aplicable, la procedencia o no de la demanda.

II)ANÁLISIS DEL DISTRACTO.

El actor envió telegrama el 20/3/14 a la demandada (fs.16) emplazando se corrija la registración y en 48 hs el pago de horas extras , pago de diferencias salariales y aclare la situación laboral ante despido verbal del día 19/3/14 y entrega de certificado de trabajo del art 80 LCT.

La demandada envió carta documento el día 19/3/14 (fs.13) con el siguiente texto: Por la presente en mi carácter de socio gerente de Romeo Distribuciones SRL le comunico que en virtud de las facultades disciplinarias del empleador (art. 242 de la LCT) damos por extinguida la relación laboral por inobservancia de sus obligaciones que han generado una injuria grave hacia su empleador y que no permiten la consecución del contrato de trabajo. Mas precisamente, motiva el despido con causa que, se ha tomado conocimiento que un grupo de empleados de la empresa, entre los cuales Ud. esta incluido, en el mes de marzo/abril del año 2013 filmaron un video en horas de trabajo en la sala de reuniones de la empresa, donde se los puede ver saltando y bailando arriba de los muebles, y en su caso particular se lo ha individualizado bailando con parte del torso desnudo y lanzándose arriba de una mesa. Dicho video fue subido a una pagina web de público acceso -por un usuario ya identificado- con el nombre de la empresa, lo que ha generado no solo un desprestigio para la empresa, sino una verdadera falta de respeto hacia su empleador y ha generado perdida de confianza que no hacen posible la prosecución del vinculo laboral por su exclusiva culpa. Por todo lo expuesto queda Ud. despedido con justa causa.Liquidación final a su disposición 21/3/14 (fs.14).

El actor envió telegrama (fs.14) el 21/3/14 rechazando la CD por improcedente falaz, maliciosa y rechaza el despido por extemporáneo desproporcionado y falaz la injuria grave que se imputa. Niega haber generado desprestigio a la empresa, niega filmaciones en horario de trabajo, niega haber subido video alguno a Internet, niega haber participado en filmaciones, niega haber . Califica al despido como incausado y reclama el pago de rubros no retenibles y rubros indemnizatorios, la correcta registración y pago de horas extras, diferencias salariales,, entrega de certificación de servicio.

En fecha 21/3/14 la demandada envió carta documento (fs.12) rechazando el telegrama de fecha 19/3/14 recibido el 21/3/14 rechazando por falaz el mismo. Aclara la situación laboral ratificando el despido con justa causa comunicado verbalmente el día 19/3/2014 y que fuera cursado mediante carta documento enviada el 19/3/14 y recibida el 20/3/14 en que ud. lo retiró del correo. Rechaza el emplazamiento a la registración toda vez que la misma es correcta, rechaza las horas extras y diferencias salariales reclamadas.

Es necesario examinar si el texto transcripto de despido reúne los requisitos que establece la legislación en sus arts. 242 y 243 de la L.C.T. para que la denuncia cumpla su cometido.

Al respecto, dice Meilij “Fruto de la evolución jurisprudencial que estableció la necesidad de explicitar las causas del despido en el acto de su comunicación al trabajador, el art.243 de la LCT dispone -luego de la reforma de la ley 21.297- que las partes del contrato de trabajo deberán denunciarlo por escrito cuando la funden en justa causa, ‘con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato’. Este requisito formal tiende a preserva el deber mutuo de buena fe que deben guardar las partes de la relación laboral y la necesidad que tiene el trabajador de conocer con certeza los motivos que originan la decisión del empleador; y reconoce una profusa doctrina jurisprudencial aplicable en materia de despido incausado. Y como bien se ha dicho, hoy ya no se trata de exigir una enumeración de los por menores fácticos motivantes del despido incausado, sino de señalar el motivo causante del despido con la claridad suficiente que permita a la contraparte individualizar la situación originante del distracto; es decir, una adecuada referencia que, aún breve, implique para el destinatario la certidumbre sobre las circunstancias que han determinado la ruptura contractual. De tal manera que en una eventual contienda judicial posterior no resulte sorprendido con nuevos o diferentes cargos de los que se le imputaron al momento del cese” (Meilij Gustavo, Contrato de Trabajo, T.II, pg. 485/6).

Como podemos apreciar de la simple lectura de la comunicación en estudio, se ha cumplido con lo normado por el art. 243 de la L.C.T.ya que se ha hecho por escrito y con indicación de la falta cometida cuya violación se imputa, consistente en Haber participado con un grupo de empleados que filmaron un video en horas de trabajo en la sala de reuniones de la empresa saltando y bailando sobre los muebles , estando el actor con parte del torso desnudo y haber subido el video a la web con el nombre de la empresa.

El testigo Pablo Daniel Falco dijo ser supervisor de ventas, que ingresó en 2013 y que el actor ya estaba trabajando, que era vendedor de café. Que se enteró del video aproximadamente un año después de realizado, que lo subieron a Internet y Romeo recibió el comentario, y lo vieron por youtube , se distinguían las personas, estaba Davila, estaban en la oficina de la Distribuidora, se subían arriba de la mesa, el dueño no estaba y aprovecharon para hacer el video en la sala de reuniones, se lo ve a Davila bailando sobre la mesa y tapándose la cara. Los citaron a todos, lo hablaron en forma particular con todos y en reconocieron que habían estado mal y pidieron disculpas, siguieron trabajando. Salvo el actor que fue el ideólogo y quien subió el video a las redes. Cuando se le planteó al actor, este reconoció el hecho , también reconoció que lo había subido a Internet al youtube, pero no mostró arrepentimiento.

A dicho testigo se le mostraron las fotografiás de fs. 119/120 y dijo que se lo reconoce al actor con la cabeza tapada bailando en calzoncillos.

El acta notarial de fs. 117/118 de fecha 6/3/2014 da cuenta que en el youtube existe un video que fue grabado en una de las oficinas de la empresa, en la que participan empleados, que el video esta titulado “Harlem Shake (Romeo Distribuciones) , que presenta imágenes no adecuadas y que no fue autorizado por el Sr. Romeo.Que en presencia del ingeniero en informática Franco Mario Benedetto se realiza la busqueda del sitio web del video, y en el sitio http://www.youtube.com, escribe “harlem shake romeo distribuciones” y terminada la búsqueda se realiza una captura de pantalla para guardar el archivo y poder imprimirlo. Que el nombre del usuario que lo subió es “de zima ZEro”, el ingeniero explica que el video es de acceso publico, se reconoce en el video a los empleados Daniel Irusta, Marcelo Davila, Horacio Ferreyra, Alvaro Rojas, Rauyl Carati, Martin Caratti, Juan pablo Mollar, Jonathan Delson y Carolina Carrada. Que el ingeniero busca “zima zero” y encuentra un perfil en Facebook con domicilio en calle Rioja 2355 de Ciudad de Mendoza, capturando el ingeniero dicha pantalla. El notario guarda en sobre cerrado y firmado el CD con el video.

El CD acompañado es reproducido en la computadora del Tribunal y en el mismo se ve un grupo de personas en una oficina, y una de ellas bailando con el torso desnudo sobre una mesa. También se acompañaron la imagen de captura de pantalla de la presentación del video en Youtube (fs.120) que fue reconocida por el testigo Falco, y que se titula “Harlem Shake (Romeo Distribuciones)”.

La pericia en informática realizada en autos da cuenta que el procedimiento seguido al labrar el acta notarial fue el correcto para obtener la captura del video en cuestión.

Se encuentra por tanto probado que el actor participó de esa reunión bailando sobre una mesa de la oficina de la demandada con el torso desnudo y la cabeza tapada. Que se grabó un video que fue subido a youtube a un sitio de acceso publico y con el nombre de la empresa “Romeo Distribuciones.”. Que quienes participaron del video admitieron la falta y pidieron disculpas.No así el actor, que no mostró arrepentimiento.

Respecto de la fecha en la empleadora tomó conocimiento del hecho, el testigo Falco fue determinante en que había transcurrido aproximadam ente un año cuando el Sr.Romeo se enteró y lo llamó para avisarle de la existencia del video en Internet.

Por tanto, tengo por acreditadas las circunstancias referidas en la carta documento de despido.

Como conclusión: Apreciando prudencialmente los hechos acontecidos, estimo que los mismos constituyen una falta de gravedad suficiente para no consentir la prosecución del vínculo; falta que ha sido probada con el CD que contiene el video, el acta notarial y la testimonial rendida.

En consecuencia son ciertos los hechos afirmados tanto en la carta documento como en la contestación de la demanda.

La doctrina conceptualiza la injuria como “todo acto u omisión contraria a derecho que importa una inobservancia de deberes de prestación o de conducta, imputable a una de las partes y que lesione el vínculo contractual”. (Ackerman-De Virgilis, “La configuración de la injuria laboral -requisitos de validez-“, L.T., Nro 356- Agosto-82,pg.685).

En el presente caso el actor ha incumplido el deber genérico del art.62 LCT que impone un comportamiento de acuerdo a los términos del contrato, de los estatutos o convenciones colectivas apreciadas con criterio de colaboración y solidaridad. Asimismo estimo que no ha obrado de acuerdo con el principio de buena fe que impone la obligación de obrar con claridad y ética no solo en la ejecución del contrato en sí, sino también en la conducta asumida fuera del trabajo en tanto esté vinculada con éste por la posibilidad de afectar los intereses del empleador, máxime cuando el video fue grabado en la propia empresa y subido a Internet a un sitio de acceso publico y con el nombre de la empresa. Igualmente el art.85 LCT impone el deber de deber de fidelidad que en este caso le imponía un comportamiento acorde con las tareas y elementos asignados en la empresa.”El deber de fidelidad del trabajador no es un simple resultado de carácter patrimonial de la relación de empleo, sino que constituye un deber propio agregado al de prestar el trabajo, y se basa primordialmente en la relación personal entre las partes. Se manifiesta con hechos positivos y negativos, ya que la fidelidad engloba todo un conjunto de deberes recíprocos emanados del espíritu de la colaboración y confianza que caracteriza a la relación de trabajo. Entre los primeros se halla el deber de cuidar los intereses del empleador, avisar los peligros o entorpecimientos, poner diligencia en las tareas, e indemnizar perjuicios. Las manifestaciones negativas tienen quizá mayor connotación práctica, ya que permiten evaluar más concretamente los efectos perjudiciales de su incumplimiento. .En principio el deber de fidelidad no requiere norma expresa que lo consagre, y su fuente se ubica en la relación de trabajo como relación comunitaria de carácter jurídico-personal, de la cual deriva como una necesidad jurídica y ética.” (Meilij Gustavo, Derecho del Trabajo,T.1, pg.334).

En la función de intérprete, el juzgador debe, conforme lo establece el art. 242 LCT, apreciar prudencialmente si la falta cometida lesiona el vínculo contractual. Probados debidamente los hechos efectuados por el actor y la inobservancia a deberes específicos del contrato de trabajo, esa actitud reviste entidad suficiente como para configurar injuria a los términos de la LCT. El incumplimiento de los deberes señalados revisten el carácter de una injuria real y grave, que cuanto menos, ha ocasionado la pérdida de confianza que debe tener el empleador en el trabajador como elemento esencial para la armonía de la relación de trabajo; el deber de fidelidad imponía la obligación de anotar la mercadería que se llevaba; lo cual no llevó a cabo según las constancias de autos.

“La pérdida de la confianza, en principio, es un hecho de carácter subjetivo, razón por la cual no puede tener trascendencia para justificar una resolución contractual.Empero, cuando la pérdida de confianza resulta la consecuencia natural de un hecho objetivo de carácter injurioso la situación cambia totalmente. En tal supuesto el hecho que por su gravedad no consiente la prosecución laboral, se configura como una violación grave del deber de fidelidad, cuyo corolario resultaría lo que técnicamente denominamos “pérdida de confianza”, causal de despido. Este hecho puede no resultar de un incumplimiento en la ejecución material del contrato, pues puede el trabajador cumplir satisfactoriamente con el servicio, y su conducta dañar la posición de la empresa, al afectar aspectos éticos de la relación.” (Tratado de Derecho del Trabajo, Dir.Vázquez Vialard, t.5, pg.409).

Evaluaremos ahora si la actitud del empleador es o no legítima.

REQUISITOS DEL DESPIDO CAUSAL: Requisitos del despido causal: Conforme lo establece el art. 243 LCT deben cumplirse tres requisitos formales para la procedencia del despido por justa causa: a) comunicación por escrito, b) expresión suficiente de la causa y c) invariabilidad en juicio de la causa expresada por escrito.

De acuerdo al texto de la carta documento transcripta y del escrito de contestación de la demanda, se arriba a la conclusión que el despido fue comunicado por escrito, con expresión clara de la causa y que la demandada alegó exactamente los mismos hechos en la contestación. Aunque la demandada reconoce en la carta documento que el despido se dispuso verbalmente el día 19/3/14, ese mismo día remitió la carta documento notificando el despido por escrito. Atento la declaración del testigo Falco, el empleador tuvo una conversación sobre el hecho con el actor y con el resto de los empleados que participaron del video.El propia actor indica que el despido verbal fue el día 19/3/14 . La carta documento de despido remitida el día 19/3/14 fue recepcionada por el actor el día 20/3/14 (fs.77) . De manera que el actor conocía la causal por la cual se lo despidió porque fue el motivo de la reunión del día 19/3/14 y el mismo día la empleadora remitió la comunicación por escrito, que fue recepcionada al día siguiente por el accionante. De manera que en este caso concreto se cumplió la finalidad perseguida por la norma legal en cuanto a que el empleado tenga conocimiento de la causal que se invoca para el despido y pueda ejercer el derecho de defensa. Por lo que considero cumplimentado el recaudo legal.

La doctrina y la jurisprudencia exigen además otros requisitos para evaluar la conducta del empleador. “A nuestro entender, entonces lo correcto es interpretar que habría legitimidad en la reacción cuando ella se encuentra en adecuado nexo causal con la injuria (causalidad), sea proporcionada a ella (proporcionalidad), y sino contemporánea, su alegación sea cuando menos oportuna (contemporaneidad u oportunidad)” (Ackerman-De Virgilis, ob. cit., L.T., Nro 357, pg. 778). Verificaremos si en el presente caso se encuentran cumplidos estos requisitos.

Causalidad: Resulta evidente el nexo causal que existe en el presente caso entre el hecho detectado que fue motivo de una reunión del empleador con los empleados y el despido ordenado por la empleadora. La causa invocada como injuriosa tiene relación directa con la actitud de concluir la relación laboral emanada de la empleadora.

Proporcionalidad: “El requisito de la proporcionalidad debe ser interpretado, entonces, en el sentido de que la reacción no sea de una magnitud superior a la que la injuria justifique, bien entendido nada obsta a que aquella se menor”.(Ackerman-De Virgilis, ob. cit., L.T., Nro 357, Septiembre 82, pg.780).

Dada las características de la injuria invocada y debidamente probada, aparece evidente la razonabilidad de la medida considerando que el video se grabó en las oficinas de la empresa, y se subio a internet con el nombre de la empresa, lo que significa que estaba expuesto a ser visto en forma publica y especialmente teniendo en cuenta que el actor no se arrepintió ni pidió disculpas por el hecho. Por el contrario, el mismo día 19/3/14 envió emplazamiento para que se corrigiera la registración y se aclarara la situación laboral.

Por ultimo la reacción del empleador fue contemporánea atento que cuando tomó conocimiento del hecho, adoptó la decisión del despido.

En síntesis y atento a las consideraciones formuladas, entiendo que se ha configurado la injuria laboral imputable al actor y que, en consecuencia, es justa la causa por la que se produjo el distracto laboral (arts.242 y 243 LCT).

Por tanto, resulta improcedente el reclamo efectuado por el accionante en cuanto al pago de indemnización por preaviso, despido, integración y multas ley 25323.

Respecto del reclamo de diferencias salariales, atento que el reclamo se funda en que debía aplicarse el CCT 130/75 en categoría chofer y técnico en reparaciones. Dado que, conforme se trató precedentemente no era esa la categoría ni la norma aplicable, resulta improcedente el reclamo de diferencias salariales.

Se reclama también horas extras a razón de 15 horas extras semanales por $ 47.532. El testigo Oliva dijo que trabajaban de mañana y de tarde. Sin embargo ninguna prueba se ha producido que sea concluyente respecto del trabajo en horas suplementarias. En tal sentido ha dicho la SCJ: El trabajo realizado fuera de la jornada legal debe ser interpretado restrictivamente, y que quienes reclaman horas extras cargan con la prueba de las mismas, ya que no rige la presunción prevista para la jornada legal y que su existencia y habitualidad debe ser probada por el actor.Es decir, que es carga probatoria del actor, y debe ser demostrado de manera cabal la efectiva realización de horas extras y de que las mismas se adeu-dan.Expte.: 100519 – CUITIÑO ARIEL ALEJO EN J 10.393 CUITIÑO ARIEL C/ALTO LAS VIÑAS SRL P/SUM. S/INCCAS.Fecha: 30/09/2013 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 2Magistrado/s: ADARO-SALVINI-BÖHM Ubicación: LS458-062 Las horas extras deben ser interpretadas en forma restrictiva y requieren una actividad probatoria por parte de quien las reclama. Ello, en razón de que no rige respecto de las mismas la presunción prevista para la jornad a legal, razón por la cual su existencia y habitualidad deberá ser acreditada por quien las reclama. Expte.: 99373 – BODEGAS Y CAVAS DE WEINERT S.A. EN J 17.229 SOCIAS CLAUDIO A. C/BODEGAS Y CAVAS DE WEINERT S.A. P/DESPIDO S/INC.Fecha: 25/04/2012 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 2Magistrado/s: ADARO-SALVINI-BÖHMUbicación: LS438-031 La prueba de las horas extras no está incluida en los casos del art. 55 del C.P.L., en que le incumbe al empleador la prueba contraria a las afirmaciones del trabajador, esta disposición es taxativa – cuando el obrero reclame el cumplimiento de prestaciones impuestas por la ley, cuan-do exista obligación de llevar libros, cuando se cuestione el monto de las retribuciones – y configuran excepciones al principio general de quien afirma debe probar, invirtiendo el onus probandi y su efecto es generar una presunción iuris tantum favorable al trabajador, la que no implica que deba juzgarse con mayor severidad que la derivada de la sana critica.Expte.: 97011 – ARGEN-FRUIT S.A. EN J 37.120 DIAZ JUAN CARLOS C/ARGENFRUIT S.A. P/DESP. S/INCCAS. Fecha: 22/04/2010 – SENTENCIATribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 2Magistrado/s: LLORENTE-SALVINI-BÖHM Ubicación: LS412-213Normativa:

El trabajo realizado fuera de la jornada legal debe ser interpretado restrictivamente.Quienes reclaman horas extraordinarias carga con la prueba de las mismas, ya que no rige la presunción prevista para la jornada laboral. Su existencia y habitualidad debe ser probada por el actor. Es decir, que es carga probatoria del actor, y debe demostrarlo de manera cabal la efectiva realización de horas extras y de que las mismas se adeudan. Expte.: 95005 – BILURON ARIEL EN J 39.219 BILURON ARIEL C/NUEVO BANCO SUQUIA. P/DESP. S/INCCAS. Fecha: 30/12/2009 – SENTENCIATribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 2Magistrado/s: LLORENTE-SALVINI-BÖHM Ubicación: LS409-112 En consecuencia corresponde el rechazo de este rubro.

Dias de Marzo, sac y vacaciones proporcionales: debe hacerse lugar al reclamo atento que no se ha acreditado en autos haber sido abonados (arts.103, 74 y 138 , 121/123 y 150 LCT). Atento el deposito efectuado por la demandada al contestar la demanda, (fs.123) y liquidación de fs. 112, debe ordenarse el pago de la suma de $ 11.617 por dichos rubros.

Por ultimo la multa del art. 80 LCT resulta procedente atento que el actor emplazo para la entrega de la certificación y si bien la de-mandada lo puso a disposición y acompañó la certificación con la contestación de la demanda (fs.60/76)los datos de jornada cumplida y sueldo abonado no son los reales conforme la prueba rendida. Lo que torna procedente la penalidad por $ 20.100 ($ 6.700 x 3).

En igual sentido sostiene la jurisprudencia: ” Los certificados de trabajo y de aportes y contribuciones previstos en el art. 80 de la LCT deben cumplir con lo previsto en el Capítulo VIII de la LCT, agregado por el art. 1º de la ley 24.576.Por lo tanto, si la pieza acompañada no refleja los datos reales de la relación y, además, el certificado acompañado es incompleto, por cuanto no hay referencia a los aportes y contribuciones a los sistemas sociales ni sobre la naturaleza de los servicios prestados, la multa establecida en la norma de mención resulta procedente.(Vilela Pasten de Ishihara Vázquez) 32151/2010 “Cáceres, Carlos Daniel c/Librerías Cienfuegos SRL s/despido”19/05/14 Camara Nacional de Apelaciones de Trabajo).

“La obligación de entregar el certificado de trabajo supone informar con veracidad acerca de los datos que la misma norma señala (tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancias de sueldos percibidos y de aportes y contribuciones realizados con destino a la seguridad social), a los que debe agregarse la información que dispone el artículo sin número del Capítulo VIII del Título II, incorporado a la Ley de Contrato de Trabajo por la Ley 24576 (causas L. 100.241, “Sánchez”, de fecha 26/10/2010; L. 92.086, “Abendaño”, de fecha 28/09/2011). En el caso, acertadamente el tribunal de grado resolvió que, en tanto el certificado de trabajo otorgado por la accionada no daba cuenta de la real fecha de inicio de la relación laboral, la obligación contemplada en el art. 80, LCT, debía reputarse incumplida. (Por unanimidad, voto del Dr. Negri, al que adhirieron los Dres. Hitters, Genoud, Soria, Kogan y Pettigiani. In re Segui, Juan Sebastián vs. EMAPI S.A. s. Despido /// Suprema Corte de Justicia, Buenos Aires; 10-12-2014; Rubinzal Online; RC J 20/15) “La obligación instrumental del empleador establecida en el segundo párrafo del art.80 de la Ley de Contrato de Trabajo consiste en la entrega del certificado de trabajo, lo cual supone informar con veracidad acerca de los datos que la misma norma señala (tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancias de sueldos percibidos y de aportes y contribuciones realizados con destino a la seguridad social), a los que debe agregarse la información que dispone el artículo sin número del Capítulo VIII del Título II, incorporado a la LCT por la Ley 24576” ( in re Abendaño, José L. vs. Nestlé Argentina S.A. y otro s. Cobro de pesos /// Suprema Corte de Justicia, Buenos Aires; 28-09-2011; Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires; RC J 2145/12 ).

En síntesis la demanda prospera por $ 31.717.

Y debe ser rechazada por $ 254.644.

Intereses: Corresponde expedirme sobre los intereses, para lo cual vale hacer hincapié en que Nuestro Superior Tribunal en pleno in re “Aguirre” (SCJM. Autos N° 93.319, caratulados: “Aguirre Humberto por sí y por su Hijo Menor En J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP P/Ejec. Sentencia s/ Inc. Cas.” 28/05/2009.) se pronunció sobre a inconstitucionalidad de las leyes provinciales Nº 7198 y 7358, en atención a que la tasa pasiva dispuesta por dichas normas, por no cumplir con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios.

Asimismo, debe considerarse, además, que el citado Tribunal Su-premo Provincial, hubo dictado otro fallo plenario “CITIBANK N.A. En j. 28.144, – LENCINAS, Mariano c/ CITIBANK N.A.P/ Despido” (Fecha 31/10/2017) en el que dispuso la aplicación de la Tasa Activa de Libre Desti-no a 36 meses, a partir de la fecha del citado dictum.

A lo vertido debe sumarse el dictado de la Ley Provincial N° 9.041, en cuyo artículo 1 establece que “A falta de acuerdo entre las partes o ausencia de otra ley especial aplicable al caso, las obligaciones de dar dine-ro tendrán una tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la se-rie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Cen-tral de la República Argentina (BCRA)”, siendo el presente caso uno en-cuadrable en la situación prevista por dicho cuerpo normativo.

En razón de lo indicado y tal como lo interpreto, corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.), desde la fecha de mora 1/4/2014 y hasta el 30/10/2017.

Desde el 31/10/2017 hasta el 02/01/2018 (Fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 9.041), la tasa libre destino a 36 meses y a partir de la mencionada fecha y hasta su efectivo pago, la tasa resultante de la evo-lución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina (BCRA)”.

Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN LOS DRES.CHIARPOTTI Y RAUEK DE YANZON DIJERON: Que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. ARROYO DIJO:

Que las costas del proceso se imponen a cargo de la demandada en lo que prospera la demanda y a cargo del actor en lo que se rechaza. (art. 31 CPL).

Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN LOS DRES.CHIARPOTTI Y RAUEK DE YANZON DIJERON:Que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acuerdo que precede, pasando el Tribunal a dictar sentencia que a continuación se inserta.

Mendoza, 14 de Marzo de 2018.

Y VISTOS: El acuerdo que precede, el Tribunal, juzgando en definitiva, RESUELVE:

I) Hacer lugar parcialmente DAVILA MUÑOZ JUAN MARCELO contra ROMEO DISTRIBUCIONES SRL y en consecuencia condenar a esta ultima a abonar al actor en el plazo de cinco días de quedar firme la presente sentencia, la suma de $ 31.717 (PESOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS DIECISIETE) en concepto de días de marzo 2014, sac y vacaciones proporcionales, con mas los intereses hasta el efectivo pago, con costas a cargo de la demandada.

II) No hacer lugar a la demanda por la suma de $ 254.644 ( PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO) por los conceptos de diferencias de sueldo, indemnización por despido, preaviso, integración, multas ley 25323, por improcedentes, con costas a cargo del actor.

III) Por contaduría practíquese el cálculo de los intereses a los efectos y en la forma indicada en la segunda cuestión.

IV) Determinado el capital definitivo del proceso, regúlense los honorarios profesionales.

V) Firme la presente resolución, remítanse los exptes. venidos ad effectum videndi, ofíciese.

CÓPIESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-

LPGV

Firmado:

DRA. MÓNICA ARROYO

Camarista

DR. MARCELO MAURICIO CHIARPOTTI VIGNONI

Juez Subrogante

DRA. INES RAUEK PIOVERA

Camarista