Cobertura del 100% de los insumos ortopédicos para el hijo de los actores, quien padece síndrome de West

Partes: M. X. V. c/ Unión Personal s/ ley de discapacidad

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: III

Fecha: 3-may-2018

Cita: MJ-JU-M-110682-AR | MJJ110682 | MJJ110682

Se ordena cautelarmente a la obra social la cobertura del 100% de los insumos ortopédicos para el hijo de los actores, quien padece síndrome de West.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que ordenó cautelarmente a la obra social la cobertura del 100% de los insumos ortopédicos para el hijo de los actores, conforme surge de las prescripciones médicas especificadas por sus médicos tratantes, pues se aprecia debidamente probado el requisito de verosimilitud en el derecho, atento la dolencia que padece el niño, así como también el peligro en la demora frente a la necesidad de obtener los elementos indicados por el especialista, acorde con su estatus clínico, para no dilatar así una mejora en su calidad de vida.

2.-La negativa de cobertura para proveer los elementos solicitados, sustentada en que se ofrecen alternativas y que se lo hace siempre respetando el marco normativo que rige a las obras sociales, implica omitir el dilema grave de su afiliado y el criterio del experto que conoce las particularidades sanitarias de su paciente.

3.-Cabe destacar la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.

Fallo:

La Plata, 3 de mayo de 2018.

AUTOS Y VISTOS: este expediente FLP 82143/2017/CA1, Sala III, caratulado “M., X. V. C/ Unión Personal s/ Ley de discapacidad”, procedente del Juzgado Federal n° 3 de Lomas de Zamora, Secretaría Civil n° 9; Y CONSIDERANDO QUE:

I. La decisión apelada.

El juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada en el marco de la acción de amparo promovida por X. V. M., en representación de su hijo menor de edad Dante Tahiel Suárez contra la Obra social de la Unión del Personal Civil de la Nación (Accord Salud) y subsidiariamente contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nación-. El niño padece síndrome de West, enfermedad que origina un cuadro clínico caracterizado por espasmos epilépticos, retraso del desarrollo psicomotor y electroencefalograma con un trazado característico de hipsarritmia, y se le ha indicado ciertos elementos de ortopedia: Bipedestador progresivo, una silla de traslado con plegado frontal y una silla de baño pediátrica.

En tal carácter, se ordenó a la demandada que “dentro del plazo de 48 horas de notificados aseguren y efectivicen con carácter urgente la cobertura del 100% de los insumos ortopédicos: (UN BIPEDESTADOR PROGRESIVO, SILLA DE TRASLADO CON PLEGADO FRONTAL y SILLA DE BAÑO PEDIATRICA) conforme surge de las prescripciones médicas especificadas por sus médicos tratantes, adjuntadas a fs.8/15, y de todo otro tratamiento médico o insumo que le sean indicadas para su dolencia, sin más requisito que su prescripción médica” (fs. 29/31).

Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación la representante de la obra social (fs. 39/42).

II. Los agravios.

Los agravios de la demandada están dirigidos a que los afiliados no pueden pretender un sinfín de prestaciones que no sean fundamentalmente necesarias. En este sentido, refiere que no hubo de parte de su mandante ninguna negativa en torno a la prestación solicitada por la actora y que su conducta siempre giró en torno a cumplir con sus obligaciones.Es así que, en relación al bipedestador, alegó que fue ofrecido uno de tipo Standard, y no progresivo como solicitaba la actora, razón por la cual ésta lo rechazó sin demostrar en qué sentido no era idóneo; continuó que una situación similar sucedió con la silla de baño, que si bien no correspondía la provisión, como excepción, se ofreció un modelo diferente; finalmente, expresó que la señora M. solicitó dos sillas de traslados pero que la obra social está obligada sólo a la cobertura de una silla por año, siendo esto así y sin saber cuál de las dos era la requerida, no se cumplió con la entrega.

Por otro lado, planteó que no existen motivos para que ciertos afiliados tengan un tratamiento diferencial en relación a otros, materializándose esta situación cuando obligan a la obra social a cumplir con prestaciones que no son las legalmente vigentes.

III. Consideración de los agravios.

1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Además, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (conf., Rev. La Ley 1996-C, p.434).

En tal sentido, ha sido criterio judicial reiterado que la procedencia de las medidas cautelares -justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que finalice el pleito- queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del CPCC, a los que se une la contracautela, contemplada en el art.199 del CPCC.

Dichos presupuestos aparecen estrechamente vinculados, de modo que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Rev. La Ley 1996-B, p. 732); cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., La Ley 1999-A, p. 142).

2. Aplicación al caso de estos principios.

2.1. Tiene sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental; Fallos 323:1339 , in re “Asociación Benghalensis y otros”) y es claro que, en tanto lo consientan las constancias de la causa, su protección cautelar debe otorgarse con amplitud para evitar los daños o su agravamiento (véase, Corte Suprema, in re “Orlando, Susana Beatriz c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo” , sent. del 4-4-2002, en El Derecho 201-36 y, en general, Carranza Torres, Luis R., “Derecho a la salud y medidas cautelares”, en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional del 20-2- 2004).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321: 1684 ; 323: 1339 ; 324: 3569 ).

Resulta del caso destacar el reconocimiento en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (cfr. art.12.1.), en este sentido, también, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que ostenta en nuestro país jerarquía constitucional desde el año 2014, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a gozar del más alto nivel posible de salud (art. 25), y, puntualmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño se consagra el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud” (art. 24.1.).

Conforme la problemática del presente, también debe puntualizarse que la ley 24.901 instituyó “un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos” (art. 1).

2.2. Teniendo en cuenta las constancias de la causa conforme a las pautas indicadas, las razones invocadas por la demandada no resultan atendibles para revocar la medida cautelar dispuesta.

En efecto, se aprecia debidamente probado el requisito de verosimilitud en el derecho, atento la dolencia que padece el niño Dante, así como también el peligro en la demora frente a la necesidad de obtener los elementos indicados por el especialista, acorde con su estatus clínico, para no dilatar así una mejora en su calidad de vida.

Según surge de las constancias de la causa, el niño Dante Tahiel Suárez, de 4 años de edad, es afiliado al plan 0009 de la Obra Social Accord Salud (fs. 7) y tiene reconocido su estado de discapacidad a través del certificado expedido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires (fs. 6). Padece síndrome de West y se le había indicado el uso de un bipedestador progresivo, una silla de traslado con plegado frontal y una silla de baño pediátrica(fs. 8/15 y vta.).

2.3.En este contexto, con los elementos obrantes en esta etapa cautelar y en el acotado margen de apreciación que impone esta fase preliminar, habrá de darle prevalencia a la situación de salud del niño y a la necesidad de evitar un retroceso en su desarrollo motriz y ambulatorio antes del dictado de la sentencia que resuelva definitivamente el fondo de la cuestión.

2.4. Por tanto, en una apreciación que responde al estado inicial del proceso -propio de esta medida precautoria- no resulta antojadiza la pretensión de obtener los elementos de ortopedia recomendados por el especialista (neurólogo infantil), en orden a la grave dolencia que afecta al niño.

En este sentido, cabe destacar que el médico encargado del tratamiento al que es sometido Dante Tahiel posee una amplia libertad para escoger el método, técnica, medicamento o elementos que habrán de utilizarse para afrontar la enfermedad, y tal prerrogativa queda limitada tan sólo a una razonable discrecionalidad y consentimiento informado del paciente. En consecuencia, nada habilita a la obra social a imponerle prescripción alguna en contraposición a la elegida por el profesional responsable.

La negativa de cobertura para proveer los elementos solicitados, sustentada en que se ofrecen alternativas y que se lo hace siempre respetando el marco normativo que rige a las obras sociales, implica omitir el dilema grave de su afiliado y el criterio del experto que conoce las particularidades sanitarias de su paciente.

Debe tenerse presente que toda la legislación de protección y garantía de derechos fundamentales -por la cual el Estado Nacional debe velar obligadamente (arts. 4.1., 1 y 2, CADH)- no puede ser relativizada, aminorada y menos aún, desconocida, por cuestiones de índole presupuestaria o de estricto apego normativo. El derecho a la vida está reconocido y garantizado, de suerte que una derivación de aquél, como lo es el derecho a la preservación de la salud, no puede descuidarse por quienes asumen la obligación de prestar salud, estatales o privados.

En consecuencia, habrá de confirmarse la medida cautelar.

Por tanto, SE RESUELVE:

Confirmar la medida cautelar apelada. Con costas por su orden atento la inexistencia de réplica.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

NOTA: Se deja constancia del estado de vacancia de la tercera vocalía de esta Sala (art. 109 RJN).

CARLOS ALBERTO VALLEFIN

juez de cámara

ANTONIO PACILIO

Juez de Cámara

MARCELO SANCHEZ LEUZZI

SECRETARIO