Tutela anticipada: se ordena a una aseguradora a abonar la suma necesaria de dinero para la adquisición de la prótesis de la actora

Partes: L. A. M. s/ medidas precautorias

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 8-mar-2018

Cita: MJ-JU-M-110045-AR | MJJ110045 | MJJ110045

La orden dirigida a una aseguradora para que abone cierta suma de dinero a los fines de permitir la adquisición de una prótesis necesaria para que la actora recupere la movilidad de una pierna, debe ser admitida como tutela anticipada.

Sumario:

1.-Es procedente confirmar la medida cautelar por la cual una aseguradora debe pagar cierta suma de dinero destinada a la adquisición de una prótesis necesaria para que la actora recupere la movilidad de una pierna, mediante una intervención quirúrgica programada, pues a la luz de las constancias médicas, las declaraciones testimoniales y la rebeldía de un codemandado, prima facie existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora, máxime si se tiene en cuenta que cuando se trata de decidir sobre la viabilidad de las medidas precautorias vinculadas a la efectiva protección del derecho a la salud, ambos recaudos deben apreciarse con criterio amplio, a fin de evitar que la garantía constitucional se transforme en una prerrogativa abstracta o meramente teórica.

2.-La medida cautelar consistente en que se ordena a una compañía aseguradora pagar cierta suma de dinero destinada a la adquisición de una prótesis necesaria para que la actora recupere la movilidad de una pierna, mediante una intervención quirúrgica programada, es una tutela anticipada que debe ser admitida siendo que el derecho a la salud goza de la máxima protección jurídica pues amén de la referencia expresa del art. 42 de la CN. que consagra el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a la protección de su salud, existen dentro de nuestro bloque de constitucionalidad integrado por los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en al art. 75 inc. 22 , numerosas disposiciones que reconocen su máxima jerarquía.

Fallo:

Buenos Aires, 8 de marzo de 2018.

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

Las presentes actuaciones fueron elevadas al Tribunal con motivo del recurso de apelación subsidiariamente interpuesto a fs. 67/69 por Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, contra el decisorio de fs. 50/51. El recurso fue concedido con efecto devolutivo y fue sostenido mediante el memorial de fs. 57/75, que fue contestado a fs. 76/85.

I.- Se agravia la recurrente de la decisión adoptada por la Magistrada de grado, por la que admitió la medida cautelar solicitada y la intimó al pago de la suma de Pesos Cincuenta y Seis Mil Novecientos ($56.900) destinada a la adquisición de una prótesis que resultaría necesaria para que la actora recupere la movilidad de su pierna derecha, mediante una intervención quirúrgica programada para el pasado mes de julio del año 2017.

Sostiene que no se encuentran acreditados ni la urgencia ni el riesgo de agravamiento de las condiciones de salud de la actora; que no se encuentra configurado el peligro en la demora ya que mientras que la medida se ordenó el 12 de julio de 2017, la actora recién libró la cédula respectiva el día 1° de agosto de 2017 sin el carácter de urgente con el que se la había ordenado y sin solicitar habilitación de feria para ello; que la póliza de seguros prevé como obligación legal autónoma el pago de una suma de Pesos Un mil ($1.000) y que el cuestionamiento efectuado por la actora respecto de los términos de aquélla resulta extemporáneo y contradictorio.Cita jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal por la que se resolvió que la función social del seguro no implica que deban repararse todos los daños al tercero sin consideración de las cláusulas del contrato que se invoca y por la que se sostuvo que no toda limitación a la cobertura necesariamente merece reproche legal o constitucional.

II.- A la luz de lo anterior, cabe destacar que más allá de la terminología empleada al otorgar la medida, nos encontramos aquí frente a un supuesto de tutela anticipada, por el que se persigue la satisfacción del derecho del reclamante antes de su reconocimiento en la sentencia a dictarse. En efecto, la tutela anticipada difiere de las medidas autosatisfactivas, las que no tienen un expreso carácter cautelar en tanto otorgan inmediata respuesta jurisdiccional a las situaciones de hecho o de derecho que puedan suscitarse y tienen la particularidad que se agotan con su solo dictado.

Frente al probable daño, el juez tiene una misión preventiva que debe ejercitar con responsabilidad social. En el marco del proceso debe emerger el compromiso jurisdiccional hacia una evolución jurídica que agilice la satisfacción de las exigencias sociales. La neutralidad de los magistrados no obsta al despliegue de una actitud humanista y solidaria (Stiglitz, Gabriel A., “Tutela procesal de los intereses difusos y prevención de daños”, en J.A. 1995-IV, 217). Del ordenamiento jurídico como un todo coherente y armónico surge, como consecuencia de la información del proceso concreto, la obligación del juez, en razón de su función, de procurar la prevención del daño a la comunidad, como tutela de bienes superiores, patrimoniales y extramatrimoniales.

En ese sentido, resulta oportuno recordar que la protección cautelar obedece a la necesidad de amparar un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable. Por ello, Chiovenda señala que, por su propia naturaleza, las medidas cautelares no requieren la prueba terminante del derecho invocado.Basta la acreditación “prima facie” tomando los hechos tal como se dan o aparecen, puesto que para decretar una medida preventiva el juez no necesita tener la evidencia o certidumbre de lo que se estima lo sea. Se exige algo menos en la escala cuantitativa y cualitativa de los valores lógicos, esto es, que lo que se dice sólo sea verosímil (Ver “Ensayos de Derecho Procesal Civil”, T. I, páginas 54/55).

A ello cabe agregar que según lo ha entendido nuestro más Alto Tribunal, el anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de este tipo de medidas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado (Cfr. Fallos 316-1833 y también CSJN en la causa “Camacho Acosta, Máximo c/ Grafi Graf S.R.L.y otros” de fecha 07/08/1997).

Actualmente, el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha recepcionado normativamente el instituto de las medidas preventivas al consagrar en el art. 1710 y concdts. de dicho cuerpo legal, la posibilidad de adoptar medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud. En tal sentido, se ha sostenido que deberá ponderarse el interés razonable de quien activa la acción preventiva y que el daño futuro sea previsible, en el sentido de que conforme a la ciencia y a la experiencia cotidiana sea factible de acaecer según el curso natural de las cosas (Cfr. Alterini, Jorge H. “Código Civil y Comercial Comentado”, Tomo VIII, pág.21, Editorial La Ley).

III.- Bajo tales lineamientos y sin entrar en un análisis de la materia de fondo que solo será objeto del fallo definitivo que oportunamente ha de dictarse, habrá de confirmarse el pronunciamiento recurrido.

Es que a la luz de las constancias médicas acompañadas en el presente proceso y en el principal que en este acto se tiene a la vista, considerando los términos de las declaraciones testimoniales hasta ahora producidas y teniendo también en cuenta la rebeldía declarada respecto del chofer de la empresa de colectivos codemandada, entiende el Tribunal que prima facie, existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora que ameritan que se la confiera.

Máxime si se tiene en cuenta que cuando se trata de decidir sobre la viabilidad de las medidas precautorias vinculadas a la efectiva protección del derecho a la salud, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora deben apreciarse con criterio amplio, a fin de evitar que durante el lapso de sustanciación del proceso, la garantía constitucional se transforme en una prerrogativa abstracta o meramente teórica (v. CNCiv. Sala I 28/8/97, LL 11/11/97 pág. 4).

Es que como es sabido, el derecho a la salud goza de la máxima protección jurídica de nuestro ordenamiento.

Amén de la referencia expresa del actual art. 42 de la Constitución Nacional que consagra el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a la protección de su salud, existen dentro de nuestro bloque de constitucionalidad integrado por los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en al art. 75 inc. 22, numerosas disposiciones que reconocen su máxima jerarquía.

En efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios” (art.25).

En sentido coincidente, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, consagra en su art. XI que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica – establece el compromiso de los Estados partes a adoptar las disposiciones que permitan lograr la plena efectividad de los derechos sociales consagrados en la Carta de la OEA cuyo art. 33 se propone el logro del desarrollo integral de los sujetos a través de la aplicación de “modernos conocimientos de la ciencia médica”.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce en su art. 12 “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

De ahí que se haya resuelto que en aquellos casos en los que se encuentra comprometida la integridad física de una persona, “el criterio de apreciación de la protección preventiva debe ser amplio, ya que se encuentra en juego el desarrollo armonioso de uno de los bienes más apreciables de la persona, sin el cual los restantes carecen de posibilidad de concreción” (CNCom Sala E, 5/4/11, “O, E F y ot. c/ Swiss Medical SA s/ medida Precautoria” Expte. 52236/10; v. asimismo Incom Sala B, 18/11/2008, “D, S C c/ Galeno SA s/ Amparo s/ Incidente de Apelación”).

IV- En función de todo lo expuesto, teniendo esencialmente en cuenta la naturaleza del derecho que se pretende tutelar preventivamente y considerando el criterio amplio que – como regla – debe predominar para el acogimiento de las medidas cautelares frente al daño que su denegatoria podría generar (v. CNCiv. Sala K, 30/3/90, ED 138-709; CNCiv. Sala C10/2/1994, JA 1995-I- Síntesis), no se advierte obstáculo para la procedencia de la cautelar solicitada.Ello claro está, sin perjuicio de lo que oportunamente se decidiere respecto de la cuestión de fondo.

Una solución contraria, en este estado, podría comprometer, la salud e integridad física del peticionante (v. CSJN Fallos: 302:1284), derecho éste – como se dijera – consagrado en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales mencionados, de jerarquía constitucional.

Por todo lo expuesto y considerando el basamento jurídico en el que este Tribunal ha fundado la procedencia de la tutela requerida, deviene abstracta cualquier consideración referida a la obligación legal autónoma y las cláusulas y condiciones de la póliza de seguros oportunamente acompañada.

V.- Las costas de esta Alzada se imponen a la recurrente vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota que s e deriva de lo normado por el art. 68 del CPCC.

VII.- En función de todo lo anterior, este Tribunal RESUELVE: Confirmar el decisorio de fs. 50/51 en lo que fue materia de agravio. Con costas al vencido (conf. art. 68 del CPCC).

Regístrese y notifíquese. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase.

JOSE BENITO FAJRE

LILIANA E. ABREUT DE BEGHER

CLAUDIO M. KIPER

JUECES DE CÁMARA