El procedimiento utilizado por el médico cirujano fue el correcto e hizo lo técnicamente posible para solucionar la dolencia del paciente

Partes: C. G. M. y otro c/ D. A. M. y otros s/ daños y perjuicios. resp. prof. médicos y aux – ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 19-mar-2018

Cita: MJ-JU-M-110180-AR | MJJ110180 | MJJ110180

La demanda por mala praxis del médico cirujano es improcedente si el procedimiento quirúrgico utilizado fue el correcto y aquel hizo lo técnicamente posible para solucionar la dolencia.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el rechazo de la demanda por mala praxis incurrida en la realización de operaciones de cadera de la cual derivaron complicaciones para la paciente, ya que a la luz de la prueba el procedimiento quirúrgico utilizado hasta la intervención no merece observaciones de orden técnico y la indicación de cirugía fue correcta y aceptada por la paciente, conforme surge de los consentimientos informados que obran en el expediente y las intervenciones quirúrgicas se llevaron a cabo conforme las reglas del arte de curar, por lo que no se advierte en la conducta del médico impericia, imprudencia ni falta de conocimiento, sino que hizo todo lo técnicamente posible y correcto para solucionar el problema que presentaba la reclamante.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de marzo de 2018, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos “C., G. M. y otro C/ D. A. M. y otros S/ daños y perjuicios. Resp. Prof. Médicos y Aux. – ordinario” y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I.- La sentencia que luce a fs. 931/936, rechazó la demanda promovida por G. M. C. contra A. M. D. y Seguros Médicos S.A., con costas. Para así decidir, el magistrado de grado consideró que lo ocurrido en el tratamiento e intervenciones que hacen al objeto de autos, constituye una complicación posible sin que medie mala praxis o negligencia alguna imputable al médico demandado.

La decisión fue apelada por la parte actora, quien expresó agravios a fs. 957/959, los que mereciera la respuesta de fs. 961/965.

II.- La crítica de la parte actora reside en la valoración del dictamen médico y las respuestas a las impugnaciones por entender que aparece palmaria la impericia o negligencia en que incurrió el demandado tanto en la atención, diagnóstico e intervenciones quirúrgicas que determinaron el deterioro físico y mental de la actora. Entienden que las reiteradas cirugías a las que debió someterse la reclamante incidieron decisivamente en su deterioro. Sostiene que en el caso, en virtud a los antecedentes de la actora, era una conducta aconsejable constatar el stock óseo en el acto quirúrgico, lo que el demandado pasó por alto y esa impericia provocó la complicación de la cirugía.Señala asimismo que si en la segunda cirugía se hubiera colocado un cotilo con refuerzo hubiera evitado el desplazamiento de la prótesis hacia la pelvis cuando conocía o debía conocer el componente óseo de la paciente.

III.- Sentado ello, corresponde establecer el marco jurídico que habrá de regir esta litis, y en ello habré de coincidir con el Sr. juez a quo, en el sentido que atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

En ese orden de ideas, partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, diré que para que la misma quede configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la antijuricidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable del daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, págs.134 y sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

De hecho, el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Es claro entonces que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sin embargo, no existe consenso en el tema, en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág.246).

El médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).

Así, la culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 197).

La imprudencia es la falta de prudencia y ésta debe ser una de las virtudes médicas, pues el médico debe ejercer su profesión con cordura, moderación, cautela, discreción y cuidado. Se identifica con el conocimiento práctico o idóneo y apto para la realización del acto profesional y supone el ejercicio de otros valores o conductas, conjugándose la experiencia, la comprensión del caso actual, la claridad para saber qué es lo que se debe hacer y el trato que debe darse al paciente y a sus familiares. La realización de un acto innecesario es un acto de imprudencia (Conf. Yungano, ob. cit., pág. 158).

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento asistencial. Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf.Highton, Elena, “Prueba del daño por mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, No 5, pág. 74).

En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido adecuado a cada situación particular. Por lo tanto, de acuerdo con el sistema instituido por el art. 512 del Código Civil, el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso (conf. CNCiv., Sala G, 31 de agosto de 2007, Revista Gaceta de Paz, 11 de octubre de 2007).

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, págs.212 y sigs.).

En ese orden de ideas, será la parte actora entonces quien debe probar la falta de diligencia y prudencia del médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión, o la negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo (CNCiv., sala E, 17/09/2001, LA LEY 2002-A, 634).

Otra posición señala que en materia de responsabilidad médica, la carga probatoria es compartida, correspondiendo a ambas partes acreditar sus alegaciones y desvirtuar sus responsabilidades, máxime cuando para explicar los hechos ocurridos son el galeno o el ente asistencial quienes se encuentran en mejor situación en virtud de la documentación, datos y conocimientos técnicos-científicos que poseen (CNCiv., sala L, 27/08/2003, LA LEY 2003-F, 501).

Lo cierto es que admitida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, no puede derivarse de ello que sea una conclusión terminante para determinar la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que para esta responsabilidad se admite en algunos casos como principio general y en otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, como consecuencia de la particular característica de la actividad profesional. En virtud de la misma, el onus probandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., ob. cit. Pág. 132 y doctrina citada en nota No 266).

IV.- Desde esta perspectiva me avocaré a tratar los agravios de la actora referidos al rechazo de la demanda.

A fs. 154/161 obra la demanda interpuesta por quien en vida fuera G. M. C. Allí manifestó que hacia finales del año 1990 fue intervenida quirúrgicamente a fin de reemplaz ar su cadera derecha, y tres años más tarde la izquierda.Sostuvo que se recuperó perfectamente de cada una de las intervenciones y a los pocos meses deambulaba por sus propios medios y en condición casi normal.

Luego de 15 años de la operación, en el año 2006 se le realizó una revisión de cadera izquierda por luxación, intervención de la que se recuperó de modo óptimo, volviendo a caminar y movilizarse de manera independiente.

En agosto de 2009 se luxó la cadera derecha, fue derivada al Sanatorio de los Arcos, oportunidad en la que se le diagnosticó traumatismo con luxación de prótesis de cadera derecha, con compromiso de alambre qx, aflojamiento protésico a nivel trocnter mayor y luxación protésica, por lo que se le indicó una inmediata intervención quirúrgica, que fue realizada por el aquí demandado el día 20 de agosto de 2009 en el mencionado nosocomio.

Surgen de la historia clínica los comprobantes de colocación de una nueva prótesis y en el parte quirúrgico el facultativo describió en defecto en el canal femoral (falsa vía) que reparó. Si bien durante los primeros dos meses tuvo una evolución positiva, a medida que iba intensificando los movimientos para caminar sola y sin apoyo comenzó a sentir un fuerte dolor en el miembro inferior derecho. Fue evaluada por el galeno D., quien decidió realizar una nueva cirugía, que fue llevada a cabo el 11 de diciembre de 2009 en la misma institución, que consistió en la colocación de una prótesis de anclaje. Al poco tiempo de comenzar a caminar la reclamante presentó un intenso dolor, motivo por el que realizó nuevas consultas, indicándose radiografías de control y un centellograma óseo.A partir de ello, el demandado le recomendó continuar con el tratamiento de rehabilitación por tratarse de “un dolor muscular”.

En el mes de julio de 2011, ante la permanencia del dolor se le diagnosticó el desplazamiento de la prótesis de cadera derecha con fractura de pelvis derecha (cotilo), que fue confirmado por el médico Guillermo Arce, perteneciente al Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento.

A instancias de una interconsulta efectuada con el galeno Efraín Sánchez Hernández, la Sra. C. continuó con su atención en el Hospital Italiano, donde fue evaluada por el médico Fernando Comba, quien confirmó el diagnóstico mencionado en el párrafo precedente y dispuso efectuar una intervención quirúrgica, que se llevó a cabo el 5 de septiembre de 2011. En tal oportunidad se le extrajo la prótesis que se encontraba desplazada 5 cm. hacia el abdomen, se le efectuó la reconstrucción del cotilo y se cambió la cabeza de la prótesis. Allí se terminó de acreditar que en la operación anterior el médico D. había utilizado una prótesis de un diámetro menor al que debía colocarle y que no había reconstruido el cotilo que la contiene, lo que produjo la fractura de la pelvis y el desplazamiento de la prótesis hacia el abdomen.

En el mes de septiembre de 2011 se realizó una toilette en la herida, ya que presentaba signos de infección, a partir de octubre requirió internación por síndrome confusional, hasta que en el mes de febrero de 2012 pudo ponerse de pie y dar algunos pasos, sin embargo al momento del inicio de este proceso destacó que no podía caminar ya que presentaba un progresivo deterioro cognitivo, habiendo desmejorado su calidad de vida.

A. M. D., a cuyo responde se adhirió la citada en garantía Seguros Médicos S.A. (ver fs.291/295), señaló que el 16 de agosto de 2009 la actora se internó en el Sanatorio Los Arcos a raíz de un acortamiento y rotación del miembro inferior derecho por luxación de cadera derecha y aflojamiento de la prótesis total de cadera derecha. Presentaba como antecedentes hipertensión arterial, diabetes tipo II, úlcera gástrica sangrante, infecciones urinarias a repetición y necrosis aséptica de ambas cabezas femorales, con reemplazo total de las mismas en el caso de la derecha 17 años atrás y la izquierda 20 años atrás, con revisión hacía 3 años. Se le diagnosticó traumatismo por luxación de prótesis de cadera, con aflojamiento y luxación protésicas.

Con carácter previo a la cirugía -19 de agosto de 2009- se solicitó una interconsulta con el área de infectología, donde se aconsejó la extracción de material durante el procedimiento quirúrgico de revisión de cadera, que se efectuó el 20 de agosto de 2009. Afirma que nunca se le comentó a los familiares que tenía cótilo roto, sino que se les explicó que estaba flojo y, conforme surge del parte quirúrgico, se le colocó cotilo N°50 y tallo femoral 37,5, con buena evolución de la reclamante.

Posteriormente se reinternó la Sra. C. el 11 de diciembre de 2009 por dolor e impotencia funcional y se observó una fractura peri- protésica, necesitando otra resolución quirúrgica donde se le cotilo auto- retentivo, tallo de fijación distal y se reforzó el fémur con lazadas de acero.La evolución y el postoperatorio fueron buenos continuando con controles médicos y radiográficos en el consultorio del demandado.

En el mes de agosto de 2010 la actora comenzó con dolores en la zona de la ingle y muslo derecho, en virtud de lo que solicitó un centellograma óseo, que indicó que posiblemente el cotilo estuviera fallando por el defecto acetabular que presentaba y que posiblemente se estuviera aflojando.

La paciente continuó deambulando con normalidad y aproximadamente en abril de 2011 concurrió al consultorio del demandado y manifestó que el dolor era importante, se le sugirió realizar revisión de cotilo, reconstrucción acetabular con colocación de anillo como refuerzo e injerto de hueso. El demandado le explicó a la paciente que ya no trabajaba para la prepaga Swiss Medical, pero que continuaría atendiéndola y que de operarse se vería la posibilidad de atención en algún nosocomio que la prepaga cubriera. Con posterioridad a ello, la paciente no volvió a concurrir al consultorio del médico D.

V.- Sentado lo anterior, es preciso determinar, si como se indica en el escrito de inicio, existió una actuación negligente por parte del médico demandado, en la atención médica dispensada a quien en vida fuera G. M. C., con relación a las dos intervenciones quirúrgicas que le efectuó, en primer término el 20 de agosto de 2009, con el objeto de realizar un refuerzo de cotilo, la colocación de una prótesis y la reparación de un defecto que fue hallado durante el acto quirúrgico en el canal femoral y en segundo lugar el 11 de diciembre de 2009, oportunidad en que el demandado efectuó un cambio de prótesis, colocándole una de anclaje.

A tal fin, es claro que la peritación médica es de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, No 5, pág.63).

Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).

Luce a fs. 793/795 el dictamen elaborado por el perito médico legista especialista en Ortopedia y Traumatología, Luis Amado Ferrero.

Allí el experto, efectúo una descripción de lo actuado en relación a la atención médica que le fue dispensada a G. M. C., según constancias de las historias clínicas y estudios complementarios efectuados.

En cuanto a los antecedentes del caso, refirió que en el año 1992 la actora fue operada realizándose un reemplazo total cadera. Luego de varios años -agosto de 2009- a raíz de una luxación protésica fue intervenida en el Sanatorio de los Arcos por el médico D. A los dos meses -diciembre de 2009- en virtud de los dolores que experimentaba en la cadera derecha al apoyar el miembro, efectuó una nueva consulta con el galeno demandado quien decidió operarla. Los dolores continuaban por lo que se movilizó en andador hasta que en el mes de julio de 2011 se efectuó un control radiográfico que mostró una protusión del componente cotiloideo intrapélvico. Efectuó una consulta en el Hospital Italiano, donde fue operada nuevamente en el mes de septiembre de 2011, oportunidad en que se efectuó un recambio de prótesis con reducción de la protrusión del cotilo. Presentó una infección postoperatoria por lo que realizó una toilette quirúrgica en el mes de septiembre de 2011.El experto indicó que luego presentó complicaciones de tipo neurológico y de su estado general (demencia fronto-parietal) que la obligó a internarse nuevamente en el Hospital Italiano.

Al efectuar el examen físico de la reclamante en el domicilio de la actora y en presencia de su consultora técnica médica, el médico Ferrero indicó que la Sra. C. se encontraba en cama, sin movilizarse, no respondió al interrogatorio, con sonda vesical permanente, pañales y era alimentada por sonda nasogástrica. Al evaluar la cadera derecha presentó cicatriz de abordaje quirúrgico posterolateral de 22 cm. de largo, fístula con secreción a nivel extremo distal de la herida. Presentó otra cicatriz por abordaje quirúrgico anterolateral de 18 cm. sin signos de flogosis. No resultó posible efectuar la medición de la longitud de los miembros, ya que su movilización resultó muy dificultosa.

En cuanto a los estudios complementarios realizados destacó que de las radiografías de cadera derecha de frente y perfil, tomadas en el año 2009, con anterioridad a la intervención realizada por el médico D., pudo observar un aflojamiento del cotilo con luxación de la prótesis. En las placas de cadera derecha de frente y perfil tomadas luego de la primera intervención efectuada por el demandado, evidenció el reemplazo total de cadera con el componente f emoral en posición varo por “falsa vía”. En cuanto a la placa tomada en el postoperatorio de la segunda cirugía llevada a cabo por D., se observó el recambio del componente femoral por un tallo más largo y refuerzo con alambrado alrededor de diáfisis femoral. El componente cotiloideo colocado en buena posición con signos de protusión del componente de la pelvis. Ya en abril de 2010 las placas radiográficas demostraron una protusión importante, con ascenso del componente cotiloideo de la pelvis.Por último, las radiografías tomadas con posterioridad a la cirugía reconstructiva realizada en el Hospital Italiano, pudo observar la prótesis total de la cadera con cotilo grande, colocado en buena posición con fijación con 4 tornillos e injerto óseo en transfondo cotiloideo y componente femoral de tallo largo con 8 cerclajes de alambre.

En las consideraciones médico – legales, el experto señaló que la actora presentó aflojamiento y luxación de prótesis de cadera derecha colocada varios años antes; por esta razón fue operada por el médico D., quien realizó un recambio de prótesis.

Según radiografías de control se evidenció que el componente femoral se encontraba colocado en varo, producido por la presencia de una “falsa vía”, por lo que se decidió una nueva cirugía para reparar esta complicación. El experto destacó que la falsa vía se produce cuando al colocar el componente femoral ocurre una perforación en la pared del fémur, complicación más frecuente en revisiones y en pacientes añosas por la presencia de osteoporosis. Debido a ello fue operada por segunda vez por el demandado en diciembre de 2009, se realizó un nuevo recambio de prótesis colocando un tallo femoral más largo para sortear el defecto óseo producido en la pared femoral y se colocó un nuevo componente cotiloideo. Las placas postoperatorias mostraron buena colocación del componente femoral y protusión del componente cotiloideo por falta de stock óseo. En placas posteriores se evidenció que el componente femoral siguió migrando dentro de la pelvis por lo que se fue agravando el cuadro, hasta que se realizó la cirugía reconstructiva en el Hospital Italiano, que si bien obtuvo buenos resultados, se complicó por la infección postquirúrgica, circunstancia que aumenta con número de cirugías realizadas y se relaciona con la edad y el estado general de la paciente.

Sostuvo el experto que el estado de la actora al momento del examen no guarda relación con las intervenciones quirúrgicas, sino que es derivado de su edad y enfermedades concomitantes.Señaló que presenta una incapacidad del 70% producida por distintos factores que concurrieron para producirla, entre los que señaló, el antecedente de un primer reemplazo de cadera, la edad de la paciente, el índice de complicaciones en las revisiones de cadera, las complicaciones ocurridas luego de las cirugías realizadas por el galeno D. y la infección postquirúrgica efectuada en el Hospital Italiano.

Señala que hubo una complicación derivada de la protrusión del componente cotiloideo luego de la segunda intervención del demandado y otra fue la infección postquirúrgica.

En cuanto al deterioro cognitivo que se destacó al interponer la demanda, el experto sostuvo que no ha sido producido por las cirugías, sino que la edad -88 años al momento del peritaje médico- y las patologías agregadas han producido el estado de demencia evidenciado al examinar a la reclamante.

Sostuvo el experto que si bien el tratamiento consiste en la nueva colocación del componente femoral, en el caso presentó como complicación, la protusión del componente cotiloideo con defecto óseo del transfondo.

A fs. 806/808 la parte actora impugnó el peritaje y, entre sus observaciones indicó que el estado de la Sra. C. al momento de la evaluación por el perito guarda relación con lo sucedido ya que su postración y falta de movilidad se deben a un déficit de funcionalidad de su cadera y la infección crónica padecida. Destaca que el experto no hizo referencia en su informe a la colocación, en la segunda cirugía realizada por el demandado, de una nueva prótesis con componente cotiloideo de igual tamaño a la prótesis anterior ni tampoco a la falta de refuerzo de cotilo, habiéndose necesitado hacerlo en la primera intervención. Destacó que el experto no hizo mención a la reparación de la falsa vía en la primer cirugía realizada por el galeno D.y la colocación de una prótesis igual a la que tenía la paciente, existiendo esta falsa vía, descripta por el mismo profesional en el parte quirúrgico, y en tal sentido entiende que debió ser diferente, con un componente femoral mas largo para sortear la falsa vía y uno acetabular de mayor diámetro para evitar la migración del mismo a través del acetábulo débil y reparado. En tal sentido entendió que de haber colocado un componente femoral mas largo en la primer cirugía, debido a la existencia de una falsa vía, la prótesis no hubiera quedado en varo, disminuyendo la posibilidad de una segunda cirugía; y en tal caso, si en la segunda intervención se hubiera colocado un componente acetabular de mayor diámetro con refuerzo del acetábulo, las posibilidades de migración de la prótesis hacia el abdomen hubieran sido considerablemente menores. En cuanto al deterioro cognitivo, si bien el perito Ferrari no lo asocia a las cirugías, la impugnante refiere que existen gran cantidad de estudios de investigación que hablan de una disfunción cognitiva asociada a postoperatorios de cadera.

En oportunidad de responder a las impugnaciones de la parte actora, el experto señaló que el estado general clínico de la actora es consecuencia de diversos factores, entre ellos un cuadro de demencia fronto-parietal diagnosticada en el Hospital Italiano, según consta en las historias clínicas y su avanzada edad cronológica. En cuanto a la necesidad de colocar un implante cotiloideo de mayor tamaño y con refuerzo en la segunda cirugía, señaló que es algo que resultó evidente después de conocer la evolución postquirúrgica, sin que tuviera elementos contundentes que indicaran que esta conducta haya sido clara al momento de la intervención.

Sostuvo que no hay ninguna indicación de colocar un tallo con componente femoral mas largo en la cirugía primaria por artrosis de cadera.La “falsa vía” es una complicación que ocurrió durante la primera cirugía, al realizar las maniobras de colocación de tallo femoral, lo que fue detectado en las radiografías tomadas posteriormente al primer acto quirúrgico, ya que dentro de tal acto puede pasar inadvertida. La indicación de colocar un tallo femoral mas largo se realiza luego de que ocurre la “falsa vía” por perforación de la diáfasis femoral. Consideró un error de concepto que la “falsa vía” se evita con una prótesis más larga; la prótesis quedó en varo porque al colocarla se perforó la pared femoral y el componente que debe ir dentro del canal femoral se salió del mismo; luego el peso del cuerpo no puede ser soportado por la prótesis que no esta bien implantada en el canal femoral.

En síntesis, entendió que si en la primera cirugía se le hubiera colocado un tallo más largo, pero al colocarlo se produjera la falsa vía el resultado sería el mismo, el problema ha sido la mala colocación del tallo femoral. En la segunda cirugía, evidentemente si se hubiera colocado un cotilo con refuerzo se hubiera evitado la complicación, pero esta técnica no se hace de rutina, sino cuando se puede determinar que el stock óseo donde se va a colocar el componente cotiloideo es deficiente. En cuanto a la causa que provocó la segunda intervención en el mes de diciembre de 2009 reiteró que se debió a la mala colocación del componente femoral. Concluyó sus explicaciones destacando que el deterioro neurológico de la reclamante no guarda relación directa con las intervenciones quirúrgicas efectuadas, ya que se produjo con posterioridad a las mismas (ver fs. 810/811).

A su turno, el demandado y su aseguradora solicitaron aclaraciones al experto únicamente en cuanto al porcentaje de incapacidad otorgado en su informe (ver fs. 827). A fs.833 el médico Ferrero aclaró que la incapacidad del 70% evaluada corresponde a las secuelas que presentó en su cadera, a saber prótesis con infección crónica.

Desde esta perspectiva, en base a lo que surge de la peritación médica, habré de coincidir con el temperamento adoptado por el Sr. magistrado de la instancia de grado en cuanto a la atribución de responsabilidad.

En efecto, el perito de oficio señaló que las complicaciones que se presentaron a partir de la colocación del componente femoral y están descriptas en la literatura médica. Indicó asimismo que las secuelas padecidas por la Sra. C. en la cadera derecha fueron causadas inicialmente por la patología que determinó la realización de un reemplazo de cadera en el año 1992; posteriormente luego de las cirugías realizadas por el demandado ocurrió la complicación consistente en la protusión de cótilo.

En cuanto a la necesidad de colocar un implante cotiloideo de mayor tamaño y con refuerzo, destacó que tal circunstancia resultó evidente después de conocer la evolución postquirúrgica de la actora, pero no contó con elementos contundentes que indicaran que esta conducta haya sido clara en el momento de la cirugía. Destacó que no hay ninguna indicación de colocar un tallo con componente femoral más largo en la cirugía primaria por artrosis de cadera. La “falsa vía” es una complicación que ocurre durante la primera intervención, al realizar el galeno las maniobras de colocación del tallo femoral. Esta complicación fue detectada en las radiografías tomadas con posterioridad al primer acto quirúrgico, ya que dentro del acto operatorio puede pasar inadvertida. La indicación de colocar un tallo femoral más largo se indica luego de que ocurre la “falsa vía” por perforación de la diáfisis femoral, de este modo se saltea el defecto producido en la pared femoral (ver fs.810 vta.).

En tal sentido reforzó que la “falsa vía” no se evita con una prót esis más larga, en otras palabras, si en la primera cirugía se le hubiera colocado un tallo más largo, pero al colocarlo se produce la falsa vía, el resultado habría sido el mismo. En la segunda cirugía, evidentemente si se hubiera colocado un cotillo con refuerzo se hubiera evitado la complicación, pero esta técnica no se hace de rutina, sino cuando se puede determinar que el stock óseo es deficiente.

En tal sentido, considero que a la luz de los elementos obrantes en autos, el procedimiento quirúrgico utilizado hasta la intervención no merece observaciones de orden técnico Claramente, la indicación de cirugía ha sido correcta y aceptada por la paciente, conforme surge de los consentimientos informados que obran a fs. 8 y fs. 29. En este caso en particular, tal como ha sostenido el galeno que dictaminó, probablemente en el momento de la cirugía no hubo inconvenientes y luego apareció la complicación.

En base a lo expuesto en los considerandos que anteceden, habré de coincidir con el Sr. juez de la instancia de grado, en cuanto a que las intervenciones quirúrgicas se llevaron a cabo conforme las reglas del arte de curar, por lo que no advierto en la conducta del médico D.impericia, imprudencia, ni falta de conocimiento, sino que hizo todo lo técnicamente posible y correcto para solucionar el problema que presentaba la reclamante.

A mi modo de ver, las evidencias que obran en autos indican que se trató de una situación desafortunada y traumática para la paciente con los riesgos que entrañan todos los actos quirúrgicos en sí mismos por sencilla que sea la intervención, ya que tales actos jamás están exentos de complicaciones imprevistas, como las aquí discutidas, y que en el caso, fueron resueltas según el buen saber y entender del profesional médico interviniente, de modo tal que no cabe formularse reproche alguno.

VI.- Por tales circunstancias y porque no existen elementos probatorios que me lleven al convencimiento de que el accionar del demandado haya sido la causa determinante del estado de G. M. C., propondré al Acuerdo de mis distinguidos colegas la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia apelada, con costas de Alzada a cargo de la parte actora (art. 68 del C.P.C.C.). El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe. . Fdo. José Benito Fajre Claudio M. Kiper y Liliana E. Abreut de Begher.

Buenos Aires, 19 de marzo de 2018.

Y VISTO: lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fuera materia de agravio, con costas de Alzada en los términos del considerando VI.

II.-Liminarmente, cabe señalar que el Tribunal de Alzada se encuentra facultado -como Juez del recurso-, a efectuar una nueva valoración de los requisitos y del mérito del asunto en él involucrados, sin perjuicio de la realizada por el Sr. Juez “a quo”, la que no la condiciona.Por consiguiente cabe concluir que será esta Alzada quien deberá decidir acerca de la admisibilidad o no de la apertura de la vía recursiva.

En el caso, las costas fueron impuestas a la actora, por lo que la parte demandada y la citada en garantía, carecen de legitimación para apelar “por altos” los honorarios generados por la actuación del letrado de la parte actora, al no advertirse en la especie existencia de gravamen alguno, toda vez que no se encuentran obligados a su pago. En consecuencia, corresponde declarar mal concedido en el aspecto señalado el recurso de apelación que de manera genérica se interpusiera a fs. 944.

III. En los supuestos de rechazo de demanda debe computarse como monto del juicio el valor íntegro de la pretensión (conf. Fallo Plenario “Multiflex S.A. c/ Consorcio de Propietarios Bartolomé Mitre CNCiv. (en pleno) 30-09-1975 La Ley Colección Plenarios pág. 509).

A tales efectos debe atenderse al capital reclamado en la demanda que ha sido desestimada, no correspondiendo incluir los intereses en la base del cálculo de los honorarios, pues para que esto ocurra se requiere que hayan sido objeto de reconocimiento en el fallo definitivo (confrontar en este último aspecto art. 19 del Arancel y esta Sala en autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11).

Asimismo, se tendrá en cuenta, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los profesionales y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432.

En consecuencia, por resultar reducidos se elevan a la suma de pesos.($.) los honorarios regulados a la letrada patrocinante de la parte demandada y apoderada de la citada en garantía, Dra.Carla Agostina Colantuono por su actuación en la primera y segunda etapa del proceso. Por ser bajos se elevan a la suma de pesos.($.) los honorarios regulados al letrado apoderado de la citada en garantía Dr. Marco Aurelio Real, por su actuación en la primera y segunda etapa del proceso.

IV. En cuanto a los honorarios del perito, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a su dictamen, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Por lo antes expuesto, por resultar reducidos se elevan a la suma de pesos.($.) los honorarios regulados al perito médico Dr. Luis Amado Ferrero.

V. En cuanto a los honorarios de la mediadora, esta Sala entiende, que a los fines de establecer los honorarios de los mediadores corresponde aplicar la escala arancelaria vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 2536/2015 Anexo I,art.2°,inc.g),-segúnDec.767/2016-, pornoresultar elevados se confirma la retribución de la Dra. María Angélica A. Altamirano.

VI. Por las tareas realizadas en esta instancia que culminaron en la presente sentencia, regúlanse los honorarios del Dr. Julio Roberto Albamonte letrado patrocinante de la parte demandada y apoderado de la citada en garantía en la suma de pesos.($.). Los del Dr. Agustín Salvador Bertolini letrado patrocinante de la parte actora en la suma de pesos.($.), (art. 14 del Arancel). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y oportunamente devuélvase

JOSE BENITO FAJRE

LILIANA E. ABREUT DE BEGHER

CLAUDIO M. KIPER

JUECES DE CÁMARA