Arbitrariedad de la sentencia que hizo lugar a la acción de tutela sindical omitiendo tratar defensas decisivas para la resolución de la cuestión

Partes: Neira Jonathan en juicio 150970 ‘Millán S.A. c/ Neira Jonathan s/ exclusión tutela sindical (150970) s/ recurso ext. De inconstitucionalidad – casación

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 12-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-107550-AR | MJJ107550 | MJJ107550

Arbitrariedad de la sentencia que hizo lugar a la acción de tutela sindical omitiendo tratar defensas decisivas para la resolución de la cuestión.

Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia que decidió la exclusión de la tutela sindical que ostentaba el trabajador demandado, pues queda patentizada la ausencia de tratamiento de defensas decisivas para la resolución del caso, en tanto el trabajador impugnó la veracidad y contenido de las actas extraprotocolares labradas por escribano público y planteó la ausencia de contemporaneidad de la medida con los hechos que se le imputaron, por lo cual el decisorio se enmarca en la causal de arbitrariedad por incongruencia.

2.-El juez de la causa debe realizar un juicio de proporcionalidad entre la falta atribuida al representante sindical cuya exclusión de tutela se ha solicitado y la medida que el empleador pretende adoptar, siendo que a mayor sanción disciplinaria mayor debe ser la prudencia para decidir la exclusión, de forma tal de impedir que, mediante una acción legítima, se incurra en un comportamiento antisindical.

Fallo:

En Mendoza, al 12 de octubre de 2017, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-02079044-4/1, caratulada: “NEIRA JONATHAN EN J: 150970 “MILLAN S.A C/ NEIRA JONATHAN P/ EXCLUSION TUTELA SINDICAL” (150970) P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”.

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. MARIO DANIEL ADARO; segundo: DR. JOSÉ V. VALERIO; tercero: DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 11/16 Jonathan Neira, por intermedio de su letrado representante, Dr. Roberto José Domínguez, interpuso recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia glosada a fs. 482/494 y aclaratoria de fs. 497, de los autos N° 150.970, caratulados: “Millán S.A. c/ Neira Jonathan p/ exclusión tutela sindical”, originarios de la Excma. Quinta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 25 se admitieron formalmente los remedios intentados, con traslado a la contraria, quien respondió a través de su apoderada, Dra. Laura Leonelli, conforme rola a fs. 29/34.

A fs. 40/41 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expuso, se pronunció por el rechazo del recurso de inconstitucionalidad.

A fs. 47 se llamó al acuerdo para Sentencia y se dejó constancia del orden de estudio de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. MARIO DANIEL ADARO dijo:

I. La sentencia cuestionada hizo lugar a la demanda interpuesta por Millán S.A. en contra del Sr.Jonathan Neira y, en consecuencia, decidió la exclusión de la tutela sindical que ostentaba.

Al así proceder, el a quo argumentó:

1. El procedimiento destinado a despojar de protección al representante sindical tiene carácter “sumarísimo”, resultando suficiente la existencia de “verosimilitud” respecto del hecho invocado por la empleadora para solicitar la exclusión. Añadió que la decisión del juzgador “de ninguna manera implica pronunciamiento alguno sobre la justificación” (fs. 487 vta.) de la ulterior acción que adopte la empresa y que la “verosimilitud” debe ser “entendida como probabilidad de que algo existe o aconteció y no como incuestionable realidad, a la que solo se arribará cuando se agote todo el conocimiento” (sic fs. 489).

Por el contrario, en su discurrir sostiene que la eventual conducta deberá ser apreciada, en concreto, en cuanto a su proporcionalidad.

2. Con las pruebas incorporadas y las causas invocadas “sobre la posible existencia de conductas violatorias de los principios propios de un buen trabajador” “máxime su investidura gremial y los que ella representa”, el Tribunal tuvo por acreditada la existencia de “actas”, concluyendo “prima facie” en la procedencia de la exclusión de la tutela sindical.

II.- Contra dicha decisión, el Sr. Neira interpone los recursos extraordinarios antedichos.

1. A su turno, funda el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en la doctrina de la arbitrariedad y, al así proceder, le imputa a la sentencia de grado, incongruencia por “citra petita”.

Postula que, si bien el sentenciante transcribió el planteo defensivo de su parte (centrado en la ausencia de contemporaneidad entre la acción de exclusión y la supuesta comisión de los hechos imputados al trabajador), omitió abordarlo.

Añade que, si bien el artículo 52 de la ley 23.551 no contiene un plazo para incoar la acción de marras, la doctrina ha establecido un término vinculado con el artículo 67 de la Ley de Contrato de Trabajo. Por tanto, transcurrido el mismo (30 días corridos) el incumplimiento contractual se tiene por consentido.

2.Acto seguido, despliega argumentos casatorios, subsumidos en los incisos 1 y 2 del artículo 159 C.P.C.

a. Mantiene que la Cámara ha interpretado en forma errónea al artículo 52 de la ley 23.551. Este precepto, si bien no contiene un plazo para incoar la exclusión de tutela, la acción pertinente debe guardar contemporaneidad con los hechos fundantes. Dicho lapso debe contarse desde que el empleador toma conocimiento del hecho.

b. Asimismo, argumenta que ha dejado de aplicar lo normado por el artículo 67 de la L.C.T. Dicha norma, que impone a los trabajadores el deber de cuestionar una sanción en el perentorio término de 30 días corridos, debe regir en contra del empresario, por razones de igualdad y equidad.

c. Señala que, a todo evento, para poder disponer un despido disciplinario también debe existir oportunidad y contemporaneidad. Empero, en el sub examine, el Juez de grado sólo podría haber considerado las últimas actas extraprotocolares (que datan del año 2014), con el agravante de que la demanda se notificó a su parte ocho (8) meses después (en febrero del año 2015).

d. Concluye en la ausencia de contemporaneidad entre la decisión empresaria a adoptar y la permisión judicial.

3. La finalidad inmersa en ambas quejas es la de revocación y rechazo del pedido de exclusión con imposición de costas.

III.- Atento lo dictaminado por el Sr. Procurador a fs. 40/42, entiendo pertinente efectuar la siguiente aclaración preliminar en torno a la admisión formal de los recursos extraordinarios en supuestos de exclusión de tutela sindical admitida.

En efecto, con cita del precedente “Salvatierra” de este Cuerpo (LS 281-402), dicho magistrado afirma que corresponde el rechazo formal del recurso aquí intentado, toda vez que: “.La exclusión de la tutela sindical no tiene carácter de definitividad.”, lo que sellaría la suerte adversa de ambos achaques.

Empero, no comparto dicha aserción, tal y como lo sostuve en la causa “Rodríguez c.Agroquímicos”, toda vez que los intereses involucrados en la presente decisión sí pueden verse lesionados en forma definitiva, tal y como lo sostuve oportunamente.

En efecto, en dicha sentencia manifesté, en expresa referencia a los autos “Salvatierra” (LS 281-402), que: “.la sentencia antes transcripta, pareciera enrolarse en la doctrina que considera a este tipo de procesos como una medida del tipo “cautelar”. Sin embargo, en su párrafo final contiene un agregado que se contrapone a tal carácter y que denota la existencia de definitividad por reconocer la cualidad de cosa juzgada en la resolución en estudio. Textualmente, dice: “.La decisión de la exclusión de la tutela sindical no hace cosa juzgada respecto de los hechos que se refieren al poder disciplinario que se solicita ejercer, sino que sólo alcanza al retiro del amparo sindical, para ser tratado como un empleado común. En cambio, sí hace cosa juzgada respecto del retiro de la tutela sindical y los derechos que de ella emergen.” (LS 281-402).- Esta última afirmación contraría la aparente inocuidad de la consideración del proceso como uno del tipo “cautelar”, con el agravante de que la lesión recae aquí sobre los derechos que emergen de la libertad sindical, garantizada no solo constitucionalmente (art. 14 bis C.N.), sino también internacionalmente (Convenios 87, 98 y 135 OIT, PIDESC y Pacto San José de Costa Rica). Ello así, sostengo que cabe apartarse aquí de la posición jurisprudencial fijada por este Cuerpo (con integración de los Dres. Jorge H. Nanclares y Carlos Bohm) en los ya mencionados autos “Salvatierra”.- Los fundamentos de mi decisión son: a.- En primer lugar, considero que negar aquí la procedencia formal de la instancia extraordinaria importa dejar al trabajador sin garantía de revisión inmediata de la decisión así pronunciada. Esto es: sin protección eficaz, obligándolo -por el contrario- a transitar un nuevo proceso, esta vez ordinario, a su entero riesgo y por todo el tiempo que el mismo demande.-El recurso “sencillo y rápido” previsto por el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -en principio, previsto en los artículos 47 y 52 LAS- necesariamente debe ser complementado con una revisión de lo decidido que no insuma el extenso período de un proceso ordinario posterior, en aras a revertir la lesión causada con el levantamiento de la tutela sindical.- Las palabras del artículo 1° del Convenio OIT 135 resultan también señeras: “Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.” (Dicho tratado se encuentra ratificado por Argentina desde fecha 23 noviembre 2006 y, actualmente, en vigor).-En apoyo de lo expuesto, el Comité de Libertad Sindical tiene dicho que los gobiernos deben adoptar las medidas necesarias para que la protección de los trabajadores sea eficaz (Véase Recopilación de 1985, párrafo 541).- b.- En segundo lugar, una tesitura como la sostenida en autos “Salvatierra” (medida cautelar con cosa juzgada parcial) encierra el agravante de impedir la reedición de la discusión en torno a su protección gremial, sin admitir la instancia extraordinaria de revisión. Es decir: el trabajador tendría que iniciar el proceso ordinario posterior pero no podría discutir las condiciones en que resultó desaforado, ni exigir las indemnizaciones agravadas, entre otros, lo que no se condice con la protección constitucional que poseen.- c.- En tercer término, puesto que no se trata aquí de una acción del tipo “cautelar”, sino de un “pleno abreviado”, debiendo alcanzarse el grado de “certeza”, que en supuestos como el aquí analizado, pesa sobre la actividad probatoria del empleador.- Esto último, aunque el proceso resulte sumarizado (conf.jurisprudencia de este Tribunal sentada a partir de autos “Gatica”, ubicado en LS 237-152), ya que la aplicación analógica de los artículos 91 y ss. del C.P.L. mendocino no limita el derecho de defensa de las partes. Sólo establece plazos más escuetos en razón de la especificidad del objeto (conf. Vázquez, Oscar Eduardo, “Proceso jurisdiccional. Estructura básica en materia Civil y Comercial en Mendoza, y Proyección”. Tomo I, 1ª ed. – Córdoba: Nuevo Enfoque Jurídico, 2006, Quevedo Mendoza, Efrain I, “Cosa Juzgada y Sumariedad”, Buenos Aires, JUS, Fundación para la Investigación de las Ciencias Jurídicas, 1983, pág. 55, entre otros autores procesalistas).- d.- Cabe añadir que la eventual decisión de exclusión de la tutela no sólo alcanza al trabajador afectado: repercute directamente sobre las actividades sindicales de representación que ejerce el mismo.”(S.C.J., S.II, 05/05/2015, autos N° 13-02847919-5, caratulados: “Rodríguez José Miguel en J° N° 10.395 “Agroquímicos El Diamante S.R.L. c/Rodríguez José Miguel p/ exclusion” p/ Recurso Ext. de Inconstitucionalidad”),

Los argumentos transcriptos resultan de plena aplicación al sub examine, por lo que las quejas resultan formalmente procedentes.

IV.- Seguidamente, corresponde memorar que este Tribunal posee la facultad de elegir el recurso idóneo, que mejor posibilite la solución del caso concreto (LS 183-188, 202-1, 284-252, 334-39, 335-13, 336-38, entre otros), motivo por el cual el presente será decidido mediante el recurso extraordinario de inconstitucionalidad.

Anticipo que, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, el remedio se admite.

1. En tal sentido, verifico que el quejoso en la oportunidad pertinente (escrito de responde obrante a fs. 232/236) desplegó las siguientes defensas:”.Las actas no cuestionadas por mi parte respecto a la oportunidad o contemporaneidad (posteriores al 28/02/14).- tal como lo argumentaremos más adelante podemos estimar dentro de la oportunidad o contemporaneidad de una sanción las ocurridas dentro de los tres (3) meses anteriores al inicio de esta acción de exclusión de tutela. 1.- Acta extraprotocolar de fecha 14 de marzo de 2014. En el acta se denuncia que el Sr. Neira no ha puesto a la venta en góndola quesos trozados marca la serenisima y se adjunta copia de acta interna de fecha 14-03-14. En ambas actas no comparece el Sr. Neira. – Es nula.- 2.- Acta protocolar de fecha 30 de abril de 2014. En el acta se constata mercadería vencida en góndola para la comercialización.- En el acta el Sr. Neira no comparece y la escribana actuante al final de la misma agrega que “concluido el acto, invitado a firmar el Sr. Neira no lo hace.” El acta es nula, ya que la escribana pretende que el Sr. Neira firme un acta en la cual no intervino (léase los comparecientes) ni tuvo posibilidades de constatar su veracidad. Más allá de no ser cierta dicha afirmación, ya que el Sr. Neira nunca estuvo presente ni se lo “invito” a firmar el acta.- 3. Acta extraprotocolar de fecha 15-5-14 devolución de una clienta de mercadería vencida.- En el acta se menciona que una clienta devuelva un queso vencido. El acta no menciona los comparecientes. Figuran tres (3) firmas, una ilegible y las otras dos del Sr. Perez Raúl y Julio Sosa. No interviene el Sr. Neira.- Es nula.- 4.- Acta extraprotocolar de fecha 15-5-14 retiro de mercadería vencida (.) No interviene el Sr. Neira. Es nula.- 5.- Acta extraprotocolar de fecha 17/05/14 de falta de limpieza del exhibidor de lácteos (.) No interviene el Sr. Neira. Es nula.- 6.- Acta extraprotocolar de fecha 22-5-14 de retiro de mercadería vencida. Actuación notarial de la escribana Rojo (.) No interviene el Sr.Neira y la escribana se “olvidó” de poner que se invitaba a firmar al Sr. Neira. Es nula.- 7.- Acta extraprotocolar de fecha 05/06/14 de falta de limpieza del exhibidor de lácteos. Actuación notarial de la escribana Rojo (.) No interviene el Sr. Neira y la escribana se “olvidó” de poner que se invitaba a firmar al Sr. Neira.”

A continuación, impugnó la veracidad y contenido de todas las actas y, finalmente, planteó la ausencia de contemporaneidad del ejercicio de dirección extintivo (Punto III.-3.-). Argumentó que la demanda se inició el 29 de mayo de 2014 pero que recién se le notificó en fecha 12 de febrero de 2015.

Sostuvo que, si bien el artículo 52 de la L.S. no estatuye un término expreso para iniciar la acción por exclusión de tutela sindical, debe existir contemporaneidad con los hechos achacados al trabajador. De lo contrario, existe consentimiento.

Agregó que este proceso se pretendía validar hechos (transcriptos en actas extraprotocolares) acontecidos con muchos meses de antelación y consentidos -al no haberse iniciado la pertinente acción de exclusión cuando acontecieron), entre otros argumentos.

2. De consuno con lo expuesto, queda patentizada la ausencia de tratamiento de defensas decisivas para la resolución del caso, por lo que el decisorio de grado se enmarca en la causal de arbitrariedad por incongruencia (citra petita).

Es dable referir que el vicio de incongruencia que abre el recurso extraordinario de inconstitucionalidad es el que produce violación del derecho de defensa en juicio (LS 213-001, 217-114, 219-038, 223-451, 254-187, 364-157, 370-076, 389-125, 434-9) y que tal situación se produce cuando la sentencia resuelve asuntos no planteados o se pronuncia sobre cuestiones no debatidas (L.S.233-318; L.S. 262-158); u omite tratar peticiones realizadas (“citra petita”), conforme lo normado por el art. 77 C.P.L.y jurisprudencia concordante (LS 287-099, 290-206, 397-137, 404-68).

Así las cosas, debe existir una necesaria correlación entre la pretensión esgrimida por el actor y la resistida por la demandada, de forma tal de no condenar al demandado a un objeto distinto al pretendido (Conf. S.C.J. de Mza., S.II, 23/12/2005, autos N° 81.599, caratulados: “Repsol Ypf Gas S.A. En Jº 31.350 Zgaib, Jorge Eduardo C/ Ypf Gas S.A. P/ Accidente S/ Inc. – Cas”).

3. A mayor abundamiento, estimo pertinente revisar conceptos vertidos en el antecedente “Rodríguez c. Agroquímicos” de este Tribunal, donde insistí en la necesidad de que la eventual exclusión de la garantía sindical sea analizada a la luz de los postulados de la libertad sindical (conf. arts. 14 bis, 18 C.N., Art. 25 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convenios OIT 87, 98 y 135, y artículo 150, incisos 3 y 4 C.P.C.) y no mediante un grado de conocimiento superfluo (“verosimilitud”).

Por lo demás, en autos “Molina” este Cuerpo ratificó la postura sentada en “Rodríguez c. Agroquímicos” y volvió a realizar particular hincapié en que el Juez de la causa debe realizar un juicio de proporcionalidad entre la falta atribuida al representante y la medida (en este caso, despido) que el empleador pretende adoptar, siendo que a mayor sanción disciplinaria, mayor debe ser la prudencia para decidir la exclusión de la tutela gremial, de forma tal de impedir que, mediante una acción legítima, se incurra en un comportamiento antisindical (S.C.J. Mza., S.II, 04/10/2016, autos con CUIJ N°: 13-01957507-6/1, caratulados: “Uno Grafica S.A. En Juicio N° 48062 “Uno Grafica S.A. C/ Molina, Victor Manuel S/ Exclusión Tutela Sindical” (48062) P/ Rec.Ext.De Insconstit-Casación”).

Lo dicho, claro está, sin perjuicio del deber jurisdiccional de verificar si también existe una conducta antisindical (conf. artículos 47, 53 y cc. LAS).

4. Por todo lo expuesto, el recurso prospera.

5.En consecuencia, el remedio casatorio se sobresee.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR ALEJANDRO PALERMO adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:

V.- Atento al resultado arribado en la Primera Cuestión, y lo dispuesto por el art. 154 del C.P.C., corresponde la anulación de la sentencia pronunciada a fs. fs. 482/494 y aclaratoria de fs. 497, de los autos N° 150.970, caratulados: “Millán S.A. c/ Neira Jonathan p/ exclusión tutela sindical”, originarios de la Excma. Quinta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

Sin embargo, a fin de salvaguardar los derechos de defensa y debido proceso de las partes, corresponde reenviar la causa al subrogante legal (Excma. Cámara Sexta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial), al sólo efecto de que dicte nuevo pronunciamiento, con las constancias obrantes en el expediente y sin necesidad de celebrar nueva audiencia de vista de la causa.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR ALEJANDRO PALERMO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:

VI. Las costas por el recurso extraordinario de inconstitucionalidad se imponen a la recurrida vencida (arg. art. 36.I y 148 C.P.C.); mientras que las pertinentes a la queja casatoria, cuyo tratamiento se sobresee, corresponde sean impuestas en el orden causado (arg. art. 36.V y 148 C.P.C.).

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR ALEJANDRO PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 12 de octubre de 2017.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1.- Admitir el recurso extraordinario de inconstitucionalidad glosado a fs. 11/16. En consecuencia, se reenvían los presentes al subrogante legal (Excma. Sexta Cámara del Trabajo) a fin de que dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en la presente.

2.- Imponer las costas del recurso extraordinario de inconstitucionalidad a la recurrida, vencida (art. 36.I y 148 C.P.C.).

3. Sobreseer el recurso de casación con costas en el orden causado (arg. artículos art. 36.V y 148 C.P.C.).

4.-Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

NOTIFÍQUESE.

DR. MARIO DANIEL ADARO

Ministro

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO

Ministro

DR. JOSÉ V. VALERIO

Ministro