El INSSJP debe afiliar a una menor que padece síndrome de down, asegurando la cobertura de la atención médica y de las prestaciones que le sean indicadas por los profesionales de la salud

Partes: L. N. c/ INSSJP – PAMI s/ afiliaciones

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: II

Fecha: 5-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-107851-AR | MJJ107851 | MJJ107851

El INSSJP debe afiliar a una menor que padece síndrome de down, asegurando la cobertura de la atención médica y de las prestaciones que le sean indicadas por los profesionales de la salud.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que hizo lugar a la medida cautelar a fin de que se ordene al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados que, de manera inmediata, afilie provisoriamente a su hija discapacitada, otorgándole la documentación acreditativa correspondiente y asegurando la cobertura de la atención médica y de las prestaciones que le sean indicadas por los profesionales de la salud que la traten, como así también las prestaciones sociales que le pudieren corresponder, toda vez que se encuentra en juego la salud e integridad de una joven que, ante la falta de cobertura, podría ocasionarse un daño irreparable en la salud, por lo tanto, estimo resulta estar cumplido el requisito de peligro en la concreción de un daño irreparable.

2.-Ante una cuestión particularmente sensible que afecta a una persona en situación de vulnerabilidad a su salud por la patología que presenta (síndrome de down), no basta con que la obra social se ampare en una negativa que, en principio, deviene contraria a los derechos de la accionante.

Fallo:

La Plata, cinco de septiembre de 2017.

Y VISTOS: este expte. N° FLP 51415/2017/CA1, caratulado: “L, N. c/ INSSJP – PAMI s/ afiliaciones”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Lomas

de Zamora; Y CONSIDERANDO:

EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:

I. Con fecha 6 de julio de 2017 se presenta la Defensora Pública Oficial, a cargo de la Defensoría Federal N° 1, Dra. Julia Emilia Coma, en representación de la Sra. N. L., madre y curadora de J. D, e inicia la presente acción de amparo con el fin de que se ordene al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados afiliar de manera inmediata a la joven en calidad de hija discapacitada.

Señala, que J. es discapacitada con diagnóstico certificado de Síndrome de Down. En virtud de tal incapacidad percibe una Pensión No Contributiva (PNC) otorgada por la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales.

Explica, que la joven ha estado afiliada al Programa Incluir Salud (ex PROFE) y que en la actualidad no cuenta con ninguna cobertura.

Manifiesta que la Sra. L., es afiliada al INSSJPPAMI, con lo cual conforme lo previsto por la ley 23.660, su hija debería estar incluida automáticamente en calidad de beneficiaria.

Sin embargo, aclara, sus intentos por afiliarla han resultado infructuosos, supeditándose incluso su afiliación a la renuncia de la Pensión No Contributiva que posee.

Indica que este último requisito le fue solicitado por la demandada amparándose en la resolución 1100/2006 de PAMI; la cual, a su criterio, no se ajusta a lo preceptuado por el artículo 8 de la ley 23.660 y resulta violatoria a lo establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional.

Entiende que la demandada se encuentra alcanzada por la ley 23.660 (art. 1°), de modo tal que, ni sus estatutos, ni cualquier disposición de carácter interno pueden modificar lo dispuesto, máxime tratándose de una persona con discapacidad.

Refiere, que la Sra. L.con fecha 6 de febrero de 2017 completó un formulario renunciando a la PNC de su hija en la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales, en el cual manifestó su intención de obtener la cobertura del PAMI.

Aclara, que luego de efectuada la consulta pertinente en el Ministerio Público, con fecha 6 de marzo de 2017 concurrió nuevamente al INSSJP a revertir la renuncia, manteniéndola solo respecto al Programa Incluir Salud.

Detalla que, J. por mandato de la leyes 23.660 y 23.661, resulta beneficiaria del Sistema Nacional de Seguro de Salud, a través de su madre por su condición de hija discapacitada, por lo cual solicita que la accionada la afilie debidamente y le asegure la cobertura de las prestaciones que requiera.

Por último, solicita como medida cautelar que se ordene al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados que, de manera inmediata, afilie provisoriamente a la joven en calidad de hija discapacitada de N. L., otorgándole la documentación acreditativa correspondiente y asegurando la cobertura de la atención médica y de las prestaciones que le sean indicadas por los profesionales de la salud que la traten, como así también las prestaciones sociales que le pudieren corresponder. Para ello, expresa que se encuentran reunidos los requisitos para su procedencia.

II. El juez de primera instancia a fs. 45/46 hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Defensora Pública Oficial y en consecuencia ordenó al INSSJPPAMI que arbitre los medios necesarios para afiliar provisoriamente a J. D. en calidad de hija discapacitada de la amparista N. L., otorgándole la documentación correspondiente y garantizándole la atención y cobertura médica necesaria.

Como consecuencia de ello, el INSSJPPAMI apeló tal decisión a fs. 68/71 y vta., a través de su apoderado Dr. Mauro Alejandro Leporace.

Básicamente manifiesta que el instituto al cual representa posee un marco regulatorio respetuoso de las leyes en materia de previsión social.Así, sostiene que se encuentra amparado en la resolución 1100/2006 y en el dictamen 723/2010, con lo cual para dar este tipo de afiliaciones se debería renunciar a la pensión no contributiva. Asimismo, entiende que la medida cautelar le está facilitando a la amparista un doble e ilegal beneficio en detrimento de los sistemas de protección creados, ya sea porque recibe una pensión que no le corresponde o porque percibiendo una pensión y gozando de la inclusión que el Estado le otorga, pretende además obtener cobertura de una obra social que no le corresponde.

II. Sentado lo expuesto y en primer lugar corresponde precisar que, para la procedencia de las medidas cautelares se requiere la verificación de los presupuestos de la verosimilitud en el derecho y de peligro en la demora, conforme lo determina el artículo 230 del CPCCN.

En ese sentido, los recaudos para su procedencia previstos en dicho artículo se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad o inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

Ahora bien, de las constancias de la causa han quedado acreditadas las siguiente circunstancias: a) N. L. se encuentra afiliada al PAMI (INSSJP) bajo el N° 150677156600 (conf. fotocopia de constancia de afiliación pública de fs. 29); b) J. D. posee certificado de discapacidad otorgado por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires (conf. fs. 30); c) la renuncia al Programa Incluir Salud (conf. fs.39).

En virtud de las consideraciones que anteceden, considero que se ha acreditado el presupuesto de la verosimilitud en el derecho.

En segundo lugar, corresponde examinar si se encuentra presente el restante requisito previsto por el artículo 230 del CPCCN, es decir el peligro en la concreción de un daño irreparable.

De más esta decir que en el caso, se encuentra en juego la salud e integridad de una joven que, ante la falta de cobertura, podría ocasionarse un daño irreparable en la salud, por lo tanto, estimo que resulta estar cumplido el requisito que se examina.

Sumado a esto, cabe destacar que ante a una cuestión particularmente sensible que afecta a una persona en situación de vulnerabilidad a su salud por la patología que presenta (síndrome de down), no basta con que la obra social se ampare en una negativa que, en principio, deviene contraria a los derechos de la accionante.

El caso bajo examen involucra la presencia del derecho a la preservación de la salud, el cual constituye un derecho humano fundamental, amparado por los tratados con jerarquía constitucional incorporados a la Constitución Nacional, tales como los artículos I, XI y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 9 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículos 3, 22 y 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y artículos 4 y 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La obra social accionada, para justificar su negativa ante el requerimiento de afiliación, invoca la resolución 1100/2006 del INSSJP, la cual, establece las prohibiciones de afiliación, entre las que se encuentran quienes gozan de una pensión no contributiva.

Ahora bien, el artículo 8 de la ley 23.660, establece que “quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales: … b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; c) Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales.El artículo 9 expresa que: “quedan también incluidos en calidad de beneficiarios: a) Los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años…”

Por su parte, el art. 24, inciso d) del decreto 432/97, que aprueba la reglamentación del art. 9 de la ley 13.478 para el otorgamiento de pensiones a la vejez y por invalidez, establece que las pensiones se mantienen mientras subsistan las causas que las originaron.

Luego de describir este marco normativo, no quedan dudas que el Estado Argentino ha asumido la obligación moral, política y legal de proteger con especial énfasis el derecho a la salud, de garantizar una mejor calidad de vida, de igualdad de oportunidades, y no discriminación de las personas con discapacidad.

Una resolución, como es el caso de la 1100/2006 del INSSJP, no puede desconocer, desnaturalizar o alterar el derecho a la salud protegido por normativas supralegales.

Por las consideraciones que anteceden, considero que exigir la renuncia a una persona discapacitada que percibe una pensión no contributiva otorgada justamente por su condición, resulta en una primera etapa contraria al espíritu de las normas jerárquicamente superiores Por lo tanto, desde el estrecho marco de conocimiento propio de las medidas cautelares y en virtud de la naturaleza de los derechos en juego, considero que debe confirmarse la resolución de primera instancia, ya que en razón de su vulnerabilidad, Jacqueline necesita de acciones positivas que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato.

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la resolución apelada y , n consecuencia, ordenar la afiliación provisoria de J. D. al Instituto Nacional de Servicios

Sociales para Jubilados y Pensionados, quien deberá arbitrar los medios necesarios para otorgar la documentación correspondiente, postergándose un pronunciamiento sobre las

costas hasta que se dicte la sentencia definitiva.

Así lo voto.

LA JUEZA CALITRI Y EL JUEZ LEMOS ARIAS DIJERON:

Que adhieren al voto del Juez Álvarez.

Por ello, SE RESUELVE: Confirmar la resolución apelada y , en consecuencia, ordenar la afiliación provisoria de J. D. al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, quien deberá arbitrar los medios necesarios para otorgar la documentación correspondiente, postergándose un pronunciamiento sobre las costas hasta que se dicte la sentencia definitiva.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

César Álvarez

Olga Ángela Calitri

Roberto Agustín Lemos Arias