Resulta procedente la medida cautelar a fin de obtener la cobertura del tratamiento ICSI teniendo en cuenta el diagnóstico de esterilidad con teratozoospermia del actor y la edad de la actora

Partes: S. M. F. y otro c/Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación y otro s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Fecha: 16-may-2017

Cita: MJ-JU-M-105597-AR | MJJ105597 | MJJ105597

Resulta procedente la medida cautelar a fin de obtener la cobertura del tratamiento ICSI, ya que se encuentra acreditado el peligro en la demora en virtud del diagnóstico de esterilidad con teratozoospermia del actor y la edad de la actora.

Sumario:

 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar requerida y ordenó a la Obra Social demandada a que preste cobertura integral debida para la realización del tratamiento ICSI en los términos explicitados por la Ley 26.682 , toda vez que las constancias del expediente permiten tener por comprobado el diagnóstico de esterilidad con teratozoospermia del actor, lo que sumado a la edad avanzada de la actora conspiran para acceder a la paternidad natural, así como también la indicación del tratamiento de alta complejidad como vía idónea para conseguir el embarazo.

2.-El acceso al tratamiento de fertilización requerido y al costo, es un derecho fundamental y, como tal requiere de una tutela inmediata que sobrepase cualquier velo formal que la retarde, máxime cuando la demora conduce directamente a la frustración del derecho.

3.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar a fin de obtener la cobertura del tratamiento ICSI, ya que se encuentra acreditado el peligro en la demora en función de la patología y edad de los actores, lo que junto a la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado, pues la demora conspira contra las chances de maternidad.

Fallo:

La Plata 16 de mayo de 2017.

AUTOS Y VISTOS: Este expediente FLP 3295/2017/CA1, “S., M. F. y otro c/Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación y otro s/Amparo Ley 16.986”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2, Secretaría N° 5, de esta ciudad; Y CONSIDERANDO QUE:

I. Antecedentes.

1. M. F. S. y Sebastián Moyano iniciaron la presente acción de amparo contra la Obra social de la Unión del Personal Civil de la Nación y Accord Salud, a fin de obtener la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) y los medicamentos prescriptos a tal fin, en razón de padecer de un factor de infertilidad mixto.

De acuerdo a lo que surge del relato de la demanda y de la documental aportada, los actores hace varios años que están intentando tener un hijo sin poder lograrlo y luego de realizar diversas consultas médicas y estudios, al señor Moyano le diagnosticaron teratozoospermia, lo que conjugado con la edad avanzada de la señora S., obsta a que puedan acceder a una paternidad natural.

Señalaron que, por dichos motivos, el doctor Juan Pablo Darbon les indicó que el tratamiento a seguir era ICSI, es decir, con inyección intracitoplasmática.

Refirieron que presentaron la solicitud, junto con la documentación pertinente a UPCN y Accord Salud, los que -con fecha 10/03/16- les emitieron una orden de autorización del 50 % de cobertura de los medicamentos y del tratamiento, destacando que sólo tenían acceso a dicho porcentaje en virtud de que el origen de la infertilidad era mixto.

Manifestaron que ante dicha situación enviaron una carta documento e iniciaron el 10/04/16 un expediente administrativo ante la Superintendencia de Salud de la Nación para obtener la cobertura integral del tratamiento prescripto.

Dijeron que la obra social contestó la carta documento, en la que insistió en su postura de acceder a la cobertura únicamente del 50 % de la prestación requerida.

Alegaron que el 01/09/2016 la Superintendencia de Salud de la Nación dictó la Resolución N° 1960/16 en la que ordenó que UPCN brinde cobertura del 100 % del tratamiento de fertilización médicamente asistida de alta complejidad y los medicamentos prescriptos a tal fin, todo lo cual fuera indicado por su médico tratante y que enviaron una carta documento a la obra social intimando al cumplimiento de dicha resolución administrativa, la que no fue contestada motivando el inicio de la presente acción de amparo.

Finalmente, solicitaron el dictado de una medida cautelar a fin de obtener la cobertura requerida (ver fs. 66/73 vta.).

II. La decisión recurrida y los agravios.

1. El a quo hizo lugar a la medida cautelar requerida y ordenó a la Obra Social Unión del Personal Civil de la Nación que “en el plazo de cinco (5) días de notificada la presente, preste cobertura integral debida a la parte actora para la realización del tratamiento ICSI en los términos explicitados por la ley 26.682.

Ello, sin perjuicio de lo que se decida en definitiva y bajo apercibimiento de proceder de acuerdo a lo normado por el art. 239 del Código Penal.” (fs. 87/91 vta.).

2. La decisión fue apelada por la representante de la Unión del Personal Civil de la Nación. Sus agravios, en lo sustancial, se dirigen a señalar que no existió un incumplimiento por parte de la obra social, sino que se indicó la cobertura del tratamiento y la medicación en un 50 %, toda vez que existe un factor mixto de infertilidad, por lo que el otro 50 % es obligación de la obra social que posee el señor Moyano, esto es, la Obra Social de Industria Vitivinícola y el Hospital Italiano, los que solicita que sean citados en carácter de terceros interesados (ver fs. 117/119 vta.).

Los actores contestaron los agravios a fs. 133/135 vta.

III. Consideración de los agravios.

1.Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, Fallos 320:1093; 322:2272; 323:1716; 324:2859 y 3045; 326:676; 327:1305, entre muchos).

1.1. En tal sentido, ha sido criterio de jurisprudencia que la procedencia de las medidas cautelares —justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito— queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora (CSJN, Fallos 319:1069; 320:2697; 321:965; entre otros).

Estos son los requisitos exigidos por la ley procesal vigente (art. 230 del Cód. Procesal), a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 de la ley procesal.

1.2. Los mencionados requisitos funcionan de tal modo entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Revista La Ley, 1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., Revista La Ley, 1999-A-142).

2. Aplicación de estos principios a la tutela del derecho a la salud reproductiva.

2.1.Tiene sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental; Fallos 323:1339, in re “Asociación Benghalensis y otros”) y es claro que, en tanto lo consientan las constancias de la causa, su protección cautelar debe otorgarse con amplitud para evitar los daños o su agravamiento (véase, Corte Suprema, in re “Orlando, Susana Beatriz c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo”, sent. del 4-4- 2002, en El Derecho 201-36 y, en general, Carranza Torres, Luis R., “Derecho a la salud y medidas cautelares”, en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional del 20-2-2004).

2.2. A lo anterior y siguiendo la línea de otros precedentes de esta Sala, cabe añadir que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente, definiéndose a aquella como un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos.

3. Su aplicación a las circunstancias de autos.

3.1. Las constancias del expediente permiten tener por comprobado el diagnóstico de esterilidad con teratozoospermia del señor Moyano, lo que sumado a la edad avanzada de la señora S. conspiran para acceder a la paternidad natural, así como también la indicación del tratamiento de alta complejidad con técnica FIV/ICSI como vía idónea para conseguir el embarazo (fs. 3/5 vta.). También consta el reclamo de cobertura hecho a UPCN-ACCORD SALUD y el envío de varias cartas documento, la respuesta de ésta de brindar cobertura parcial -en el 50 %- (fs. 39/44) y la resolución favorable dictada por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, de fecha 01/09/2016, en la que intima a dicha obra social a brindar en forma inmediata a la señora S.la cobertura al 100 % del tratamiento prescripto por su médico tratante (ver fs.

50/53).

3.2. Sentado ello, se adelanta que la crítica del apelante no habrá de prosperar.

3.2.1. En el caso, resulta evidente que la demora de tratamiento reviste el carácter de inminente e irreparable, especialmente en relación al estado de salud de los amparistas y a la edad avanzada de ambos en términos reproductivos (41 años).

El acceso al tratamiento requerido y al costo, es un derecho fundamental y, como tal, requiere de una tutela inmediata que sobrepase cualquier velo formal que la retarde, máxime cuando la demora conduce directamente a la frustración del derecho.

3.2.2. La verosimilitud del derecho encuentra respaldo normativo en la ley 26.862 y su reglamentación, en tanto incluyen dentro de las prestaciones obligatorias el tratamiento pretendido por los actores.

La normativa prevé que “Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo.Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante”. “Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos” (destacado no original).

“La Autoridad de Aplicación resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas en la cobertura que explicita la ley Nº 26.862, siempre que tales procedimientos y técnicas hayan demostrado eficacia y seguridad con nivel de evidencia A, es decir, a través de ensayos clínicos aleatorizados y controlados, y luego de la evaluación técnica realizada por la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD, conforme las previsiones del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE CALIDAD DE LA ATENCION MEDICA. Los mismos serán incorporados por normas complementarias dictadas por el MINISTERIO DE SALUD”(artículo 2., ley 26.862 y dec. 956/2013).

El artículo 8 del Decreto 956/2013, como su par en la Ley 26.86 2, refiere a la cobertura médica, y dispone:”Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean.” “El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud” “En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.” “Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.” “Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la ley 26.862”.

“No se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº 26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo”.

3.2.3.Precisado lo anterior, cabe destacar que la acabada dilucidación de cuál es el porcentaje de cobertura que corresponde brindar y la eventual obligación de la obra social de la que sería afiliado el señor Moyano, requiere de un análisis que excede el de la etapa cautelar por la que transita la causa.

Sin embargo, ello no puede erigirse sin más en un obstáculo para la procedencia del anticipo cautelar, pues la situación fáctica requiere de una pronta decisión en función de la patología y edad de los actores, lo que junto a la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado, pues la demora conspira contra las chances de maternidad.

La situación descripta patentiza la existencia de peligro en la demora en atención a la patología que padece el actor -teratozoospermia- y la edad de ambos -41 años- avanzada en términos reproductivos, con la consecuente disminución de posibilidades de llevar adelante un tratamiento reproductivo exitoso, y con ello, el creciente riesgo de irreversibilidad del perjuicio sufrido. Este cuadro justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso.

Ello coloca al peligro en la demora en una de sus manifestaciones más elevadas y justifica la confirmación de la medida cautelar, sin perjuicio de lo que se resuelva en oportunidad de dictarse sentencia.

III. Por las razones precedentemente expuestas, SE RESUELVE: 1) Confirmar el anticipo jurisdiccional acordado; 2) Imponer las costas de esta Instancia a la demandada vencida, por haber mediado réplica de sus agravios.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.