Sobre el trato y despido discriminatorios. Pinacchio, Ángela C. M.

Autor: Pinacchio, Ángela C. M. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 13-mar-2017

Cita: MJ-DOC-10646-AR | MJD10646

Sumario:

I. Introducción II. Repercusiones jurídicas en relación con el despido discriminatorio. III. Una alternativa urgente o la única opción contra el trato discriminatorio en el contexto laboral. IV. La obligación de reincorporar. V. A modo de conclusión.Doctrina:

Por Ángela C. M. Pinacchio (*)

I. INTRODUCCIÓN

Este artículo tiene por objeto desarrollar sobre el trato y el despido discriminatorio desde el punto de vista de las repercusiones jurídicas. Por lo tanto, pasaré revista por distintos temas, como son los siguientes: los medios de prueba, la carga probatoria, los indicios, la reparación del daño y la reincorporación.

«Las estadísticas abonan esta conclusión. En efecto, no es casual que una gran proporción de las denuncias y reclamos relativos a conductas discriminatorias estén referidas al ámbito del trabajo.En el año 2005, más de un tercio de las seis mil (6000) denuncias recibidas en el Instituto Nacional contra de Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) fueron por discriminación laboral, la mayoría por motivos políticos e ideológicos, seguidas de cerca por los casos de segregación de personas enfermas de sida, epilepsia y otras enfermedades. Similares registros aparecen en los años subsiguientes» (1).

II. REPERCUSIONES JURÍDICAS EN RELACIÓN CON EL DESPIDO DISCRIMINATORIO

En el caso «Pellicori», la CSJN sentó reglas para analizar la prueba en casos de «despido discriminatorio» en el fuero laboral.En el caso «Pellicori» se sostuvo lo siguiente: «. el hecho de que el trabajador se “sienta discriminado” o la mera alegación de que fue víctima de un acto de tales características no bastará para tener por configurado un ilícito civil como el que se analiza, sino que se requiere que resulte respaldado “por hechos o circunstancias concretas” (…) que autoricen a presumirlo» (2).

La discriminación en el contexto laboral es un síntoma de la precariedad del trabajo y forma parte de una sintomatología general. Estamos en presencia de una enfermedad social que no termina de explicar cómo el trabajo construye puentes. Si por medio del trabajo no se puede comprender cómo construir a partir del esfuerzo y la voluntariedad, no vamos por buen camino. Desde las Ciencias Sociales se ha indicado, que la causante de un mundo violento, es la crisis de los valores en la posmodernidad.Encuentro que los llamados casos de «mobbing laboral», «acoso en el trabajo» y «discriminación» son formas de llegar a un mismo episodio de violencia.

Cuando hablamos de «condiciones y medio ambiente de trabajo», se postulan solo estudios sobre «ergonomía», un exhaustivo análisis de cuáles son las herramientas de trabajo y cómo se las facilita, y por supuesto, también, el medio donde se desarrollan dichas actividades laborales.

Sumaría las relaciones interpersonales en el contexto laboral a las llamadas «condiciones y medio ambiente de trabajo dignas y equitativas de labor» (art. 14 bis de la CN, Convenios de la OIT y demás tratados internacionales) y entonces en un mismo fenómeno jurídico encontraremos lo siguiente: el trato igualitario y el empleo bien definido en términos de gestionar la comunicación institucional. El único objeto es decir, prevenir y prever sobre cómo actuar frente a episodios de violencia laboral.

Pirolo sostuvo que en el mobbing (3) debe de haber una agresión psicológica extrema con una franca dirección hacia la víctima con caracteres perversos de ocasionar en ella malestar psicológico. Parafraseando su definición de mobbing, todos estos hechos deben ser probados.

«En rigor de verdad, la idea de que pueda existir acoso en el seno de una relación laboral se remonta no al acoso moral, sino al acoso sexual, que por algunos autores extranjeros fue denominado también, “chantaje sexual”, “molestia sexual”, “hostigamiento sexual”, etc.» (4).El termómetro con el cual se miden diversas situaciones de semejante índole es el «abuso de autoridad», es decir, una explotación de la superioridad sobre el subordinado por medio de actitudes físicas, verbales o dables a entender a través del trato usual en la organización.

Un objetivo claro parece ser el desplazamiento de tal o cual dentro de la organización; pues, en definitiva es la consecuencia observable en todos los casos judiciales.Ahora, se ha sostenido que el plan que persigue un hostigador no queda concluso cuando desplazó a su víctima; porque hay una retroalimentación y una extensión de su comportamiento más allá del ámbito de trabajo (5) y que es objeto de estudio de otras disciplinas.

«Dentro de los variados tipos de discriminación que derivan en situaciones de violencia, se ubican las vinculadas al ejercicio arbitrario del “ius variandi” que también han dado lugar al reconocimiento judicial, en el fuero laboral, de daño moral a favor del empleado afectado» (6). Recordemos que las facultades que la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante, la LCT) contempla como propias de la empresa, lo es en aras de establecer límites al ejercicio de esos derechos. En principio, todo cambio en la organización que impacte en las condiciones de contratación debe responder a los «fines del emprendimiento» y, como todo derecho reconocido, debe ser ejercido sin abusar.

Los tratos discriminatorios no son tolerados por el ordenamiento legal, y hay distintos caminos para prevenir y atacar los hechos discriminatorios. El tema excede al derecho laboral, es aplicable en todo ámbito, es decir, en todo contexto. La Ley de Contrato de Trabajo -Ley 20.744 -, también, dispone el deber de dispensar un trato no discriminatorio e igualitario.

Ahora bien, el empleador tratará de disfrazar su comportamiento, ocultando la verdadera motivación del distracto y en ese momento invoca una falsa causa como justificativo del despido. «La Sala IX señaló que, en lo relativo a la adecuación de los hechos a los presupuestos de la Ley 23.592 -que penaliza con la nulidad los actos discriminatorios-, el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, con suficiente para superar el umbral mínimo que torne verosímil su versión, es decir, que permita presumir la discriminación alegada» (7).

La Ley 23592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio.«El primer antecedente de aplicación de esta norma lo encontramos en el fallo dictado con fecha 29 de junio de 2001 por la Sal X de la Cámara nacional de Apelaciones del Trabajo (…): «Stafforini Marcelo R. c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social – ANSeS s/ Amparo» . En ese fallo, el accionante denunció haber sufrido un despido discriminatorio (…) y finalmente se resolvió declarar la nulidad de ese acto extintivo (…) por ser discriminatorio y (…) prohibido» (8).

A continuación, repasaré jurisprudencia sobre la llamada «carga de la prueba». En principio, téngase presente que: 1. debe determinarse que el trato ilegítimo implicaría poner en superficie cómo los medios empleados son irrazonables y conducentes al llamado despido discriminatorio efectivamente producido; 2. cuando las diferencias de trato son sobre la base de categorías «con visos de irregularidad», corresponde aplicar un examen más riguroso y en estos casos se invierte la carga de la prueba y es el demandado quien debe probar que la diferencia de trato se encuentra justificada (9).

Existen grupos en situación de vulnerabilidad y socialmente desventajados como consecuencia del trato hostil que reciben de los estereotipos y prejuicios.

En el fallo «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo» , de 2011, se desarrolló sobre quién debe cargar la prueba en los procesos, en los cuales se discute la existencia o no de un acto discriminatorio. «Como se ha sostenido en reiterados precedentes, y según criterio que ha sido desarrollado con amplitud por la Corte Suprema en el caso «Pellicori», entre otros, frente a la denuncia de un despido discriminatorio, no puede en modo alguno la demandada pretender basar su defensa simple y llanamente en lo dispuesto en el art. 245 de la LCT.Por el contrario, debe en todo caso alegar y luego probar de modo suficiente la existencia de razones o motivos que hubieran dado lugar al despido, que resulten en todo caso diferentes de las situaciones que el dependiente consideró discriminatorias» (10).

En determinados fallos conocidos, como «Balaguer» y «Parra Vera», se estableció que se debe superar un umbral mínimo, y una vez ello, el demandado deberá cargar con la acreditación de que su actuación tuvo causas reales (objetivos razonables existieron para fundamentar su decisión) y ajenas a la discriminación.

«La importancia del caso “Álvarez”, que dictó la Corte Suprema reside en un doble motivo: (…) por primera vez, el tribunal aplicó la Ley 23.592a las relaciones laborales y, por el otro, admitió la posibilidad de invalidar el despido en los términos del art. 1, en aquellas hipótesis en que el trabajador acredite que el empleador lo discriminó ilícitamente» (11) En definitiva, el fallo de la Corte sienta un criterio para todos los casos de despidos discriminatorios.

Uno de los puntos que se trató en el caso «Álvarez» fue si la Ley 23.592 era de aplicación al ámbito privado, en tanto el régimen de estabilidad y los derechos de libertad de contratar y ejercicio de toda industria lícita.

«En el caso “Álvarez”, contrariamente, a lo que ocurrió en “De Luca”, no se pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta, sino la reincorporación , para el litigio y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación» (12).

Hay quienes pretendieron sin éxito rebatir la «reincorporación» alegando el modelo de estabilidad impropio, que acoge la Ley de Contrato de Trabajo, frente a un modelo de estabilidad propio, pero no ha prosperado. Aun así, sospecho que sigue en debate el modelo de estabilidad y que pretenda introducirse ese tema a partir de casos semejantes a estos.Por vía jurisprudencial, solo podremos observar la resolución de tribunales decidiendo sobre casos puntuales y particulares donde la contradicción se centra en la existencia o no de trato y despido di scriminatorio Y, también, se observa que no hay nada más cercano a la arbitrariedad del despido que la discriminación.

Una vez finalizadas las audiencias de prueba y recibidos los informes y las pericias, si no existe ninguna otra pendiente, el Tribunal pone los autos en secretaría para alegar.

En relación con los indicios, cabe agregar que «no consiste en verificar que todos los indicios se encuentran en la situación analizada, sino en inducir de la unión de varios de ellos la existencia de la discriminación: si a los varones se les abona mejor salario que a las mujeres, si en una situación de crisis se empieza a despedir por el delegado real en vez de respetar el orden lógico del art. 247 de la LCT, si una mujer no es ascendida prefiriéndose a un varón con menos antecedentes, bien puede deducirse que se está ante una discriminación» (13).

Si estamos en una habitación cerrada y no tenemos ventanas para constatar si llueve afuera, seguramente, percataremos al verentrar gente mojada y con paraguas que, efectivamente, llueve. A partir de la gente con paraguas, piloto y con sus ropas mojadas, inferimos que afuera llueve, pues, este es un tipo de razonamiento.

«La voz latina “indicium” (…) significa indicar, hacer conocer algo.Esta función la cumple el indicio, en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado; es decir, sin que medie ninguna representación de este (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con esto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se indica otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos» (14).

Ahora bien, la reincorporación es una alternativa, pero no la única respuesta reparadora. Otro punto en consideración, en casos de despido discriminatorio alegados en los estrados judiciales, es la reparación del daño moral. Atento a lo expuesto, otro tema en consideración es determinar qué es el daño moral y si corresponde en cada uno de dichos casos judiciales. Se han citado precedentes de la CSJN como los casos «Forni c/ Ferrocarriles Argentinos» o el de «Bonadero Alberdi de Inaudi c/ Ferrocarriles Argentinos», por ejemplo. Cabe advertir que el derecho a la reparación integral del trabajador en casos semejantes, tanto en aspectos morales como materiales, tiene fundamento constitucional y reposa en el principio «alterum non laedere».

III. UNA ALTERNATIVA URGENTE O LA ÚNICA OPCIÓN CONTRA EL TRATO DISCRIMINATORIO EN EL CONTEXTO LABORAL

Es difícil recabar medios probatorios del trato discriminatorio o del despido discriminatorio y cuando no hay pruebas directas, se recurre a indicios.

¿Podría haber otra opción antes de considerarse despedido? Encontré esta alternativa propuesta, como la de exigir «la separación del cargo de quien le acosa y que solo si no encuentra satisfacción a su reclamo, se abra la vía del despido indirecto» (15).

Ahora bien, como lo he dicho en otra oportunidad, la protección legal debe comprender, también, a los postulantes que potencialmente pueden ser empleados y que ofrecen su fuerza de trabajo en un mundo completo de riesgos. A esto se suma que el Derecho Laboral es «protectorio» (art.14 bis de la Constitución Nacional) y, como lo sostuvo en su oportunidad la CSJN, el ordenamiento jurídico cuida «al sujeto de preferente tutela».

La tutela jurídica abarca la protección de derechos por su actual, inminente y / o potencial afectación.

Humberto Quiroga Lavié sostuvo que el derecho a la jurisdicción opera como garantía de eficiencia de todos los otros derechos subjetivos reconocidos en el ordenamiento jurídico (16).

El amparo en la Argentina nace por creación jurisprudencial y desarrollo legislativo. En un primer momento, se le había reconocido raíz constitucional en el derecho a la jurisdicción. De esta forma, elamparo representó una respuesta jurisdiccional eficiente y concreta. En el fallo «Kot» se sostuvo que el amparo es una acción subsidiaria de remedios administrativos o judiciales menos idóneos o una acción supletoria y de excepción ante la inexistencia de aquellas tutelas (17). Posteriormente, con la Ley 16.986 , exigió como requisito de admisibilidad del amparo, la inexistencia de recursos judiciales o administrativos que permitieran obtener la protección del derecho o garantía constitucional lesionada.

El amparo de los derechos individuales está reconocido cuando toda persona física o jurídica y, no existiendo otro medio más idóneo, se encuentre con que un acto u omisión de cualquier autoridad pública (administrativa, legislativa, judicial) o de particulares hubiera producido, en forma actual o inminente, una lesión a un derecho.

La acción de amparo requiere para su procedencia, de los siguientes requisitos: a., lesión, restricción, alteración o amenaza por acto u omisión de órganos o agentes de la Administración pública de los derechos y garantías reconocidos en las constituciones nacional o provincial; b., que aquella sea provocada mediando arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y c., inexistencia de un procedimiento ordinario administrativo o judicial que permita obtener el mismo efecto.Se ha dicho que «la vía del amparo se muestra como el camino idóneo para tramitar en la justicia los planteos laborales en los que el empleado denuncie una situación de discriminación y pretenda el cese de la conducta discriminatoria llevada adelante por su empleador o que el acto discriminatorio sea dejado sin efecto disponiéndose su reincorporación a su puesto de trabajo» (18).

Ahora bien, téngase presente el carácter excepcional de la acción de amparo individual, por ejemplo: la acción no es admisible en cuestiones que requieren mayor prueba o debate. Es decir, existen restricciones que tienden a evitar demoras en la tramitación del amparo y no podríamos conceptualizarlo como de pleno conocimiento. Se restringe la investigación solo a los supuestos de manifiesta arbitrariedad o ilegalidad en el proceso de amparo.

IV. LA OBLIGACIÓN DE REINCORPORAR

La Ley 23.592, en su art. 1 , sostiene que debe dejarse sin efecto el acto discriminatorio. El despido trasunta todos los ámbitos de la vida y excede, entonces, el ámbito de aplicación del derecho laboral. La Ley 23.592 es aplicable en todos los ámbitos de desenvolvimiento humano e intersubjetivo.

El trabajador tras haberse considerado despedido, una segunda vez, inicia una nueva causa donde persigue el pago de sumas indemnizatorias. Casos judiciales semejantes representan dispendio de tiempo y costos.

«Para Ferreirós -quien afirma que la obligación de reincorporar es una obligación de dar- (…) en conformidad al art. 505 del Código Civil, puede elegir el equivalente (indemnización por daños y perjuicios) (…) Esta opción (…) de ningún modo le corresponde al empleador que debe satisfacer el cumplimiento de la obligación in natura, dando ocupación; esa ocupación de la cual privó al dependiente y que adeuda» (19).

La naturaleza de la obligación de reincorporar nos remonta en la historia, a partir de la máxima jurídica:«nemo preaecise coegi ad factum» (nadie puede ser forzado a hacer una cosa). Este principio del derecho es fiel reflejo del proceso de ruptura con la sociedad feudal y el avance hacia la afirmación de valores de autonomía, liberad e igualdad.

¿Cuál es la protección legal para quien logra la reincorporación? Esta es una pregunta que inquieta (20).

Con la solicitud de la «reincorporación», se demanda el pago de los salarios caídos durante el tiempo fuera de la empresa. Los salarios caídos se deben desde el momento en que tuvo lugar el despido declarado nulo hasta que tenga lugar la reincorporación del trabajador. De todas formas, hay posturas encontradas, jurisprudencialmente, sobre si deben o no abonarse los salarios caídos y dejados de percibir; puesto que el salario se debe porque el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo e interrumpido el vínculo por el despido, aunque nulo por discriminatorio, no fue factible. Mientras tanto, «la jurisprudencia ha juzgado la necesidad de que se peticionen los salarios caídos en la demanda» (21).

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

Desde el inicio hasta la conclusión de este trabajo se desprenden distintos ejes de deliberación en torno al llamado «despido discriminatorio».

Los puntos que llaman al encuentro de diferentes perspectivas son los siguientes:

1. Sobre el modelo de estabilidad laboral.

2. La naturaleza de la obligación de reincorporar.

3. La dificultad probatoria y la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas.

4. Si deben o no abonarse los salarios caídos y dejados de percibir desde el momento en que tuvo lugar el despido declarado nulo hasta que se dio a lugar la reincorporación.

5. Sobre la naturaleza del daño moral y su resarcimiento, de corresponder.

Y si bien señalo estos puntos, se suman las diferentes estrategias procesales en aras de peticionar ante los estrados judiciales por despido discriminatorio: 1. se peticiona directamente la indemnización de los daños; 2. se demanda la reincorporación, tras la declaración de nulidad del despido; 3.se peticiona en subsidio el pago de la indemnización por daños en defecto de la reincorporación demandada en primer término. En fin, este tema abre un sinnúmero de alternativas y perspectivas, que deben ser atendidas en función a cada caso en particular.

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(1) PISACCO, Marina: «El despido discriminatorio y el derecho a la estabilidad», Prólogo de Eduardo O. Álvarez. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p.1.

(2) PISACCO, Marina: «El despido .», op. cit., p. 319.

(3) «Reinhold Fabiana c/ Cablevisión S. A. s/ despido», CNAT, Sala II, voto de Pirolo, 12/10/2012.

(4) FERREIRÓS, Estela M.: «El acoso moral en las relaciones de trabajo», Errepar, N .° 199, t. 16, marzo del 2002.

(5) FERREIRÓS, Estela M.: «El acoso moral.», op. cit.

(6) IVANEGA, Miriam M.: «Mobbing, acoso y discriminación en el empleo público”, La Ley, 16/5/2012.

(7) KARPIÜK y PINACCHIO, Ángela (col.a): Discriminación y despido en el ámbito laboral. Buenos Aires, David Grinberg, 2011.

(8) DOMÍNGUEZ, Gonzalo J.: «La ley 23.592 y su aplicación en el campo laboral», Microjuris, 2015.

(9) Jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos establecida en «United States v. Carolene Products Co.», 1938, citada por Domínguez, Gonzalo J., en «La ley 23.592 y su aplicación en el campo laboral», Microjuris, 2015.

(10) «De Freitas Antonio Joaquín c/ BBVA Banco Francés S. A. s/ despido», Sala VII, sentencia definitiva 45.698 del 30/8/2013, voto de Beatriz Fontana, expediente 27.691/2011.

(11) PISACCO Marina: El despido discriminatorio y el derecho a la estabilidad. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 169.

(12) PISACCO Marina: El despido discriminatorio y el derecho a la estabilidad. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 173.

(13) CAPÓN FILAS, Rodolfo: «La prueba de la discriminación», ElDial, 2015.

(14) «Bruno, Juliana c/ Elektra de Argentina S. A. s/ despido», CNAT, Sala VII, sentencia definitiva 49.902 de 21/10/2016, voto de Rodríguez Brunengo, Expte.440/2013.

(15) FERREIRÓS, Estela M.: «El acoso moral en las relaciones de trabajo», Errepar, N.° 199, t. 16, marzo del 2002.

(16) QUIROGA LAVIÉ, H.: Los derechos públicos subjetivos y la participación social. Buenos Aires, Depalma, 1985, pp. 174, 182 y 183.

(17) GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina (comentada y concordada), 4.a ed., Buenos Aires, La Ley, p. 607.

(18) CARRERA, Tatiana A.: «Protección contra la discriminación arbitraria en las relaciones laborales. La vía del amparo», Microjuris, 5/10/2015.

(19) PISACCO, Marina: «El despido discriminatorio y el derecho a la estabilidad». Prólogo de Eduardo O. Álvarez, Buenos Aires, Abeledo -Perrot, 2013, p. 209.

(20) «En este sentido, para Ferreirós, si luego de retomadas las tareas por parte del dependiente se produce un despido “ad nutum” la situación no debería ser similar a la de cualquier despido arbitrario. “Es que el despido sin causa común es un hecho ilícito contractual, cuya sanción es la indemnización sancionatoria establecida en el art. 245 de la LCT, pero el despido sin causa o con falsa causa siguiente a la decisión (…) del juez de reinstalación en el cargo denota un verdadero fraude (…) a la decisión judicial». PISACCO, Marina: El despido discriminatorio y el derecho a la estabilidad. Prólogo de Eduardo O. Álvarez, Buenos Aires, Abeledo – Perrot, 2013, p. 235.

(21) PISACCO, Marina: El despido discriminatorio y el derecho a la estabilidad. Prólogo de Eduardo O. Álvarez. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 243.

(*) Abogada. Especialización en Derecho Procesal en FUNDESI-UNSAM (en curso). Doctoranda en Derecho, Universidad Argentina John F. Kennedy. Investigadora en el proyecto académico: «El desarrollo del derecho internacional público argentino a través de revistas jurídicas porteñas (1870-1950)», UAJFK. Profesora en Ciencias Jurídicas. Docente en la Universidad de la Marina Mercante y en la UAJFK. Miembro del comité editor del Equipo Federal del Trabajo. Participa en congresos y jornadas como asistente, ponente o moderadora. Galardonada por su actividad académica. Autora de artículos de doctrina.