Obligación de abonar las horas extras que el trabajador laboró y el empleador no pagó aplicándosele por el obrar malicioso al demandado una sanción de recargo del 50% sobre la tasa de interés aplicada.

Pesos argentinos 3Partes: Carrizo Ester V. del Valle c/ Affaticati Enrique A. y/u otros s/ laboral

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala/Juzgado: 5ta circ.

Fecha: 30-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-91964-AR | MJJ91964 | MJJ91964

Obligación de abonar las horas extras que el trabajador laboró y el empleador no pagó aplicándosele por el obrar malicioso al demandado una sanción de recargo del 50% sobre la tasa de interés aplicada.

Sumario:

1.- Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que hizo lugar a la demanda tendiente al cobro de diversos rubros derivados del distracto, debiendo sólo modificarse en lo que respecta a la cantidad de horas extraordinarias desde que si bien los testigos no coinciden totalmente en los horarios de entrada y salida del trabajo, ya sea en días hábiles como en sábados, domingos y feriados, ha quedado acreditado que la actora realizaba horas extras, y la parte patronal no ha acreditado haberlas abonado, por lo tanto cabe el reconocimiento del derecho de la trabajadora a percibir horas extras calculadas en base a promedios que surgen de las declaraciones testimoniales y los topes fijados por las ordenanzas aplicables.

2.- Dado que el incumplimiento de la carga del art. 109 CPL. obsta a la aplicación del procedimiento del pronto pago del art. 121 del mismo cuerpo legal, y el demandado mantiene por la vía procesal el estado de indignidad de la persona trabajadora, privándola de la satisfacción de los rubros reconocidos por la sentencia cuestionada, cabe imponer como sanción un recargo del 50 % sobre la tasa de interés aplicable pues la conducta del demandado se mantiene en el tiempo y causa un daño pues la decisión judicial sobre el tema ya ha adquirido carácter de cosa juzgada, configurándosela acción maliciosa del recurrente.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 30 días del mes de diciembre del año dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A.

Abele, Alejandro A. Román y Lorenzo J. M. Macagno, para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la parte demandada, contra la sentencia dictada por la Señora Jueza de Primera Instancia de Distrito N° 10 en lo Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de San Cristóbal, Dra. Graciela V. Gutscher, en los autos caratulados: “Expte. N° 80 – Año 2014 – CARRIZO, Ester Viviana del Valle c/ AFFATICATI, Enrique Andrés y/u Otros s/ LABORAL”.

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Beatriz A. Abele; segundo, Dr. Alejandro A. Román; tercero, Dr.

Lorenzo J. M. Macagno.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es nula la sentencia apelada? 2da.: En caso contrario ¿es ella justa? 3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

No habiendo sido sostenido en la Alzada el recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada conjuntamente con el de apelación, y no advirtiendo vicio alguno que justifique la declaratoria nulificatoria de oficio, voto por la negativa.

A la misma cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo que por idénticos fundamentos votó asimismo por la negativa a esta primera cuestión.

A esta primera cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la segunda cuestión, la Dra. Beatriz A.Abele dijo:

Que la Jueza de Primera Instancia ha hecho lugar parcialmente a la demanda iniciada por Ester Viviana del Valle Carrizo, condenar solidariamente a los demandados para que una vez firme la resolución y dentro del término de 10 días de aprobada la resolución que practicarán las partes abonen a la actora los rubros reconocidos, con más los intereses establecidos en el presente desde la mora de cada rubro hasta su efectivo pago, ordenando al demandado a entregar a la actora dentro del término de 30 días, desde que la sentencia adquiera firmeza, el certificado de trabajo; no hace lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva planteada por la codemandada Miriam Viviana Chiera, con costas; impone las costas del proceso a los demandados por resultar vencidos a cuyos efectos difiere la regulación de honorarios profesionales (fs. 274/281).

Declara procedente el cobro por parte de la actora de los siguientes rubros: indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, diferencia por indemnización por vacaciones, diferencias salariales, horas extras, diferencias de aguinaldo por período no prescripto, duplicación de la indemnización por antigüedad (Art. 1 de la Ley 25.323), indemnización contemplado en el último párrafo del Art. 80 del L.C.T. por omisión de la entrega en el plazo de ley de la Certificación de Servicios y Aportes.

Los intereses devengados por todos los rubros se fijan en el 22% anual desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago.

Contra dicho fallo se alza la parte demandada, oponiendo recursos de nulidad y apelación total (fs. 283), los que fueran concedidos a fs. 284.

A fs. 310 a 313, la recurrente expresa agravios.

En dicho escrito, dice agraviarse porque la A-quo:(a) resolvió sin tener en cuenta los fundamentos esgrimidos por su parte al contestar la demanda e ignorando o malinterpretando los dichos de los testigos; (b) afirma en el fallo que no se encuentra controvertido en autos el modo en cómo se extinguió el vínculo y vuelve a narrar la versión que da en la contestación de la demanda; (c) reconoció el derecho de la trabajadora a percibir la indemnización por falta de preaviso cuando resulta evidente que los motivos del cierre fueron la disminución del trabajo; (d) condenó pagar horas extras cuando no está probado que las hubiere hecho y cita los testimonios de Morales, Almirón, Balzarini, Arias, Cejas, Ghío, y señala que lo único que resulta evidente es el trabajo vespertino los días sábados, por ello solicita reconozca 12 horas extras semanales y no 72 como hizo en la sentencia; (e) reconoció diferencia salariales entre la categoría de Auxiliar B y Vendedora B, y que se haga lugar a la doble indemnización por deficiencias en la inscripción registral, y reitera lo expresado al contestar la demanda y al alegar.

Finalmente solicita se tenga presente la apelación interpuesta y se acoja la demanda en la forma peticionada.

A fs. 321 a 323 vto. contesta los agravios la parte actora.

Comienza señalado que la apelación no ha sido total como se manifestó al interponerla sino que fue parcial porque se agravió solo por cuatro rubros puntuales, sin o cuestiones parciales sin hacer referencia a otros reconocidos en la sentencia.

A continuación toma cada uno de los conceptos atacados y se opone a la procedencia del agravio respectivo, reforzando en cada caso el argumento dado en el fallo.

Solicita se rechace la apelación interpuesta y se confirme el fallo en crisis.

Ingreso al tratamiento del recurso.

El primer agravio referido al reproche formulado al Juzgador de no haber tenido en cuenta los fundamentos esgrimidos en la contestación de la demanda no tiene sustento jurídico alguno.Es sabido que cuando el Juez resuelve, lo hace partiendo de la base fáctica que se construye con la demanda y su contestación, y evaluando las pruebas producidas. No es obligación del Juzgador tomar en consideración todos los argumentos esgrimidos por las partes ni referirse en el fallo a todas las pruebas. Y si la conclusión es acorde a los hechos demostrados y correctamente encuadrada en derecho, además de justa, no hay crítica alguna que hacer a la A-quo. Debilitando aún más este agravio hay que destacar que la afirmación es genérica y no se detalla que cuestiones de la contestación de la demanda no se tuvieron en cuenta y de qué manera fueron acreditadas. Tampoco indica cuales fueron los testimonios ignorados o malinterpretados.

El segundo agravio se dirige a criticar la afirmación de la A-quo en cuanto a que no se encuentra controvertido en autos el modo en cómo se extinguió el vínculo y vuelve a narrar la versión que da en la contestación de la demanda. Entiendo que en este punto le asiste razón al apelante, porque las versiones de las partes no coinciden en este aspecto: la actora a fs. 13, asegura que el día 24/07/2.009 recibió el telegrama de despido y que el 17/07/2.009 firmó un acuerdo privado con la patronal en la que ésta se comprometía a abonar a la Sra. Carrizo la suma de $ 17.000,00 suma que se imputó a rubros indemnizatorios por el tiempo que estuvo registrada, y los codemandados Enrique Andrés Affaticati y Claudio Enrique Affaticati -que comparecen por derecho propio y en representación de “Enrique y Claudio Affaticati S.H.”- y Miriam Viviana Chiera, al contestar la demanda afirman que el distracto se produce por cierre del establecimiento y que se comunicó al personal que por dicha causa se estaría despidiendo a fin de mes a los empleados y se abocó a realizar convenios con aquéllos (fs. 42 y vto., y fs.24/25, respectivamente).

Ya adelanté que entiendo que le asiste razón al recurrente, porque si las versiones de las partes son diferentes resulta una cuestión controvertida. Esto no quiere decir que esté adelantando opinión respecto de la trascendencia de este aspecto en el resultado del pleito.

El tercer agravio, que ataca el reconocimiento del derecho de la accionante a percibir la indemnización por falta de preaviso cuando resulta evidente que los motivos del cierre fueron la disminución del trabajo y que además había sido avisada verbalmente del distracto. El preaviso debe realizarse por escrito, solo así se tendrá por cumplido con el aviso previo que exige la ley (Art. 235 de la L.C.T.).

Con acierto, la A-quo afirma que los acuerdos laborales solo serán válidos si son realizados con la intervención de la autoridad judicial o administrativa, tal como con claridad lo establece el Art. 15 de la L.C.T.

En el caso de autos, el acuerdo presentado ha sido elaborado en forma privada con certificación de firmas (fs. 94/95), por lo que según dispone el Art. 241 de la L.C.T., dicho acuerdo es nulo por no respetar las exigencias previstas en la misma disposición. La razón de dicha norma radica en la necesidad de tutelar la total autonomía de la voluntad por parte del trabajador. Tutela que se habría concretado si se actuaba de acuerdo a lo establecido en el citado Art. 15 y 241, ambos de la misma ley.

Queda entonces descartado un distracto por mutuo acuerdo, y también uno por las causales previstas en el Art. 247 de la L.C.T. invocada por los demandantes, porque está acreditado que han vendido el supermercado y la panadería, y estos son actos voluntarios que no encuadran en los supuestos de la norma citada (fuerza mayor o falta o disminución del trabajo no imputable al empleador). En consecuencia, además de tener derecho a cobrar la indemnización por antigüedad según el cálculo establecido en el Art.245 de la L.C.T., lo que no se ha discutido en esta segunda instancia, corresponde se le abone la indemnización sustitutiva de preaviso.

Por lo tanto el agravio debe rechazarse.

En cuanto al siguiente agravio tengo para mí, que si bien los testigos nocoinciden totalmente en los horarios de entrada y salida del trabajo, ya sea en díashábiles como en sábados, domingos y feriados, ha quedado acreditado que la actorarealizaba horas extras según surge de las testimoniales de Morales a fs. 142,Balzarini a fs. 143, Arias a fs. 144, Rosana Cejas a fs. 154, Miranda a fs. 181, Coriaa fs. 182, Gómez a fs. 201. Los testigos Hugo Cejas y Suárez dicen desconocer elhorario que cumplía la accionante (fs. 202 y 248, respectivamente). Leis a fs. 180 yToloza dicen que Carrizo cumplía ho rario de comercio sin que le conste otracircunstancia (fs. 203). Y Ghío afirma que trabajaba los sábados, domingos yferiados y que le pagaban horas extras (fs. 157). La parte patronal no ha acreditadohaber abonado horas extraordinarias, por lo tanto entiendo que correspondereconocer el derecho de la trabajadora a percibir en concepto de horas extras a razónde 72 horas mensuales, calculadas de la siguiente manera: 2 horas por día hábil, 4horas por los sábados por la tarde y 4 horas por los domingos a la mañana, por elperíodo no prescripto y hasta el 03/12/2.008 en que entra en vigencia la OrdenanzaN°1.159/08 (fs. 126), y a partir de esa fecha a razón de 40 horas mensuales (al topemáximo fijado en la Ordenanza -54 hs. semanales- le resto la jornada normal decomercio (44 horas semanales), hasta el día del distracto.Los cálculos los herealizado en base promedios que obtuve las declaraciones testimoniales queenumerara.

También se agravia porque se han reconocido diferencias salariales, porque laA-quo, con cuyo criterio coincido, ha considerado debidamente acreditado queCarrizo comenzó realizando tareas de limpieza, pero luego al modificarse las tareasque consistieron en laborar en la fiambrería, panadería y verdulería -fraccionandoalimentos, empaquetando, envasando, atendiendo al público, entre otras propias deloficio- según las necesidades del comercio, quedó encuadrada en la CategoríaVendedora B del Convenio Colectivo de Trabajo de los Empleados de Comercio.

Dicha situación se mantuvo hasta el momento del despido.

La Sentencia es correcta y justa al reconocer las diferencias salariales.Por último, se agravia porque se ha hecho lugar a la doble indemnización pordeficiencias en la inscripción registral, y reitera lo expresado al contestar la demanday al alegar. Ninguno de los argumentos expuestos por la parte apelante conmuevenlos fundamentos del fallo. La doble indemnización por antigüedad resultaprocedente porque efectivamente la registración de la relación laboral ha sidodeficiente, ya que no estaba inscripta en la categoría laboral ni con la antigüedadreales.

Y la indemnización prevista en el Art. 80 de la L.C.T. que se genera en laomisión por parte de la empleadora de entregar la constancia o el certificado detrabajo, o certificación de servicios y aportes, en el plazo de ley, previa intimaciónfehaciente. En el caso, esa intimación se realizó ante la Secretaría del TrabajoDelegación Ceres (ver actas a fs. 7 y 8), intimación que satisface formalmente laprevista en el Art. 45 de la Ley 25.345.

En consecuencia este agravio también deviene infundado.La recurrente interpuso apelación total (fs. 283), pero luego al expresaragravios resultó que el recurso fue parcial.

La sentencia elevada a revisión ordena el pago de los siguientes conceptos:indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, diferencia porindemnización por vacaciones, diferencias salariales, horas extras, diferencias deaguinaldo por período no prescripto, duplicación de la indemnización porantigüedad (Art.1 de la Ley 25.323), indemnización contemplada en el últimopárrafo del Art. 80 del L.C.T. por omisión de la entrega en el plazo de ley de laCertificación de Servicios y Aportes.

Al expresar agravios, la parte demandada solo ataca la orden de abonar laindemnización sustitutiva de preaviso, diferencias salariales, horas extras y laduplicación de la indemnización por antigüedad (Art. 1 de la Ley 25.323).

El Art. 109 del C.P.L., que prevé esta situación, dispone que “si el tribunal dealzada advirtiera, al momento de dictar sentencia, que el apelante no expresóagravios respecto de rubros económica o jurídicamente relevantes, o que losvertidos fueran notoriamente inconsistentes en relación con los hechos o pruebas dela causa, deberá aplicar las sanciones económicas a que diera lugar la conductaprocesal abusiva o dilatoria, graduadas prudencialmente”.

La obligación de especificar si la apelación es total o parcial tiene por objetobeneficiar al trabajador, quien podrá cobrar los rubros reconocidos en la sentencia degrado y no atacados en el recurso de apelación.

Conforme lo expuesto, y dado que el incumplimiento de la carga del art. 109C.P.L. obsta a la aplicación del procedimiento del pronto pago del art. 121 delmismo cuerpo legal, y el demandado mantiene por la vía procesal el estado de indignidad de la persona trabajadora, privándola ahora de la satisfacción de losrubros reconocidos por la sentencia cuestionada. Hay aquí una conducta deldemandado que mantiene en el tiempo el daño causado aún cuando la decisiónjudicial sobre el tema ya ha adquirido carácter de cosa juzgada. Y, ello es lo queconfigura una acción maliciosa del recurrente.

Por lo tanto, propongo a mis colegas así se declare y se le imponga comosanción un recargo del 50 % sobre la tasa de interés aplicable conforme la decisiónde la Sra. Juez interviniente, la que se devengará desde la fecha de interposición delrecurso de apelación (cfr. art. 275 L.C.T. y art.622 del Código Civil). Además, quese disponga que una vez liquidada la suma adeudada, y no cancelada la misma en eltérmino de cinco (5) días hábiles siguientes a la intimación de su pago, el recargo enla tasa de interés se eleve al 100 % y se proceda a capitalizar intereses cada treinta(30) días (cfr. art. 623 del Código Civil), frecuencia que podrá aún ser reducida porla A-quo si el deudor moroso persiste en su actitud antijurídica sin justificación; ytodo lo cual no obsta a la aplicación de otras sanciones legales procedentes. Dichosrubros son: indemnización por antigüedad, diferencia por indemnización porvacaciones, diferencias de aguinaldo por período no prescripto, indemnizacióncontemplada en el último párrafo del Art. 80 del L.C.T. por omisión de la entrega enel plazo de ley de la Certificación de Servicios y Aportes. Según se infiere de lasentencia, los montos a considerar serán los señalados en la demanda (fs. 85), lo queda un total de $ 75.865,6 (reitero, de los rubros reconocidos y no recurridos niabonados). Entiendo que imponer la multa del 10% de dicho monto, o sea $ 7.586resulta prudente a la vez que cumple con el fin sancionatorio querido por la ley.Así votaré.

A la segunda cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo que hacia suyos los conceptos y conclusiones de la Jueza de Cámara preopinante y por lo tanto, votó en el mismo sentido.

A esta misma cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la tercera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Que como consecuencia del análisis precedente, sugiero a mis colegas se dicte la siguiente resolución:1) Modificar la sentencia elevada en lo que respecta a la cantidad de horas extraordinarias reconocidas y establecerlas de la siguiente manera:

72 horas mensuales por el período no prescripto y hasta el 03/12/2.008, y a partir de esa fecha a razón de 40 horas mensuales hasta el momento del distracto. 2) Confirmar en todo el resto, el fallo venido a revisión. 3) Imponer a la parte demandada una multa de $ 7.586 por aplicación del Art. 109 del C.P.L. 4) Costas a la apelante perdidosa. 5) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en baja instancia.

A la misma cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Jueza de Cámara Dra. Beatriz A. Abele, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, con la abstención del Dr.

Lorenzo J. M. Macagno (Art. 26, Ley 10.160), RESUELVE: 1) Modificar la sentencia elevada en lo que respecta a la cantidad de horas extraordinarias reconocidas y establecerlas de la siguiente manera: 72 horas mensuales por el período no prescripto y hasta el 03/12/2.008, y a partir de esa fecha a razón de 40 horas mensuales hasta el momento del distracto. 2) Confirmar en todo el resto, el fallo venido a revisión. 3) Imponer a la parte demandada una multa de $ 7.586 por aplicación del Art. 109 del C.P.L. 4) Costas a la apelante perdidosa. 5) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en baja instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Beatriz A. Abele

Juez de Cámara

Alejandro A. Román

Juez de Cámara

Lorenzo J. M. Macagno

Juez de Cámara

SE ABSTIENE.

Héctor R. Albrecht

Secretario

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