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Se confirma la sentencia mediante la cual se rechazó el pedido de los acreedores involuntarios de la concursada -víctimas de accidentes de tránsito- de impugnar el acuerdo preventivo homologado.

shutterstock_101790301Partes: Juan B. Justo SATCI s/ concurso preventivo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: C

Fecha: 24-feb-2015

Cita: MJ-JU-M-91971-AR | MJJ91971 | MJJ91971

Se confirma la sentencia mediante la cual se rechazó el pedido de los acreedores involuntarios de la concursada -víctimas de accidentes de tránsito- de impugnar el acuerdo preventivo homologado.

Sumario:

1.-El concurso preventivo es remedio concebido para dar fin a la insolvencia (art. 2 LCQ.), por lo que, como es claro, las soluciones exorbitantes al derecho común que mediante él se viabilizan, sólo se justifican frente a la efectiva configuración de ese presupuesto de hecho, a cuya extinción se ordenan.

2.-Si al concursado le es permitido someter a sus acreedores a quitas, a esperas o a propuestas susceptibles de alterar sustancialmente la entidad de lo que adeuda, y si le es permitido resolver contratos sin pagar daños (art. 20 , 120 LCQ., etc.), o acudir a arbitrios que parecen contradecir en sus bases algunos de los institutos regulados en la ley común, es porque nos hallamos frente a alguien que no paga o no cumple no porque no quiere sino porque no puede en razón de su insolvencia.

3.-El concurso no puede ser disociado de sus fines: es, en ese sentido, un instituto que autoriza esas soluciones anómalas frente a las del resto del ordenamiento, porque, precisamente, esa ‘causa fin’ que lo tipifica así lo requiere.

4.-La utilización del concurso sin insolvencia que lo justifique importaría tanto como utilizar un medio lícito para encubrir la persecución de finalidades que no lo son, lo cual importaría incurrir en fraude a la ley susceptible de autorizar, no ya a rechazar la homologación con sustento en lo dispuesto en el art. 52, cuarto párr. , de la LCQ. -pues esto conduciría a la quiebra, que también requiere insolvencia-, sino a declarar la nulidad del concurso por haberse procedido a su apertura sin que se hubiera configurado el presupuesto exigido por el art. 2 de la Ley 24.522. Esto, sin perjuicio del delito del derecho penal que también se podría configurar y no obsta a ello que ninguna norma establezca que esa es la sanción – esto es, la nulidad- que se deriva de violar lo dispuesto en el citado art. 2 y ello pues debe considerase aplicable aquí la ya afianzada doctrina de las nulidades implícitas que, con base en lo dispuesto en el art. 18 del CCiv., tiene por cierto que los actos realizados en contra de lo dispuesto en la ley carecen de todo efecto.

5.-Con la expresión ‘cesación de pagos’ se alude a un estado de hecho, es decir, a un fenómeno de la vida económica cuyas particularidades imponen una especial regulación. Concierne a una situación fáctica preexistente a la sentencia que abre el concurso, de modo que, como es obvio, a los efectos de juzgar si éste fue o no válidamente abierto, no es posible remitirse a la eventual evolución patrimonial del deudor sucedida con posterioridad a la referida presentación, cuya mejoría suele encontrar su causa en la reducción del pasivo corriente que lleva implícita la presentación concursal.

6.-La situación patrimonial a juzgar es la que el deudor tenía a la fecha de tal presentación (art. 11 LCQ.) con la consecuencia de que si, con posterioridad a esa fecha, su situación patrimonial mejorara -e incluso si superara su insolvencia- ello sólo redundará en la exigencia de una mejor propuesta de acuerdo, esto es, de la mejor que él se encontrara en condiciones de solventar -v.gr. el pago del 100% de los créditos, más los intereses suspendidos, y sin espera-, pero no en la nulidad de lo actuado que, en la medida en que hubiera tenido por trasfondo la insolvencia, se habría ajustado en un todo a su marco legal (art. 1 LCQ), por lo que no habría ninguna nulidad que declarar.

7.-El concurso preventivo es la herramienta para reestructurar el pasivo preconcursal, de donde, sometido ese pasivo a la propuesta de acuerdo que sea homologada, esto ha de aparejar como consecuencia casi necesaria, la de provocar que este rubro pase a pesar de distinto modo en el patrimonio del deudor, dejando -ante propuestas como la que aquí nos ocupa- de ser pasivo actualmente exigible, y permitiendo que, en esa misma medida, se vea reducido este parámetro de las cuentas del deudor.

8.-Si el legislador permite al deudor continuar con su operatoria tras su presentación en concurso, es porque presupone que, restructurado ese pasivo, éste recobra su solvencia a los efectos de continuar su giro, por lo que mal podría, como parece haberse interpretado en el dictamen a despacho, sostenerse que la demostración de que esto ha sucedido con la aquí concursada, es extremo que habilite a rechazar la homologación de la propuesta aprobada.

9.-Aun cuando nuestra ley no exija -como sí lo hacen otras leyes- que el concursado demuestre, como presupuesto de la homologación concordataria que pretende, que cuenta con un plan que le permitirá salir adelante, debe considerarse que también en las bases de nuestro sistema está el imperativo lógico de que esta herramienta sea concedida para empresas viables, es decir, aptas para continuar su giro una vez reestructurado ese pasivo que no pueden afrontar.

10.-Nuestro legislador adhirió a la teoría amplia acerca del concepto de cesación de pagos, aceptando que la noción evoca un estado de impotencia patrimonial frente a las deudas que puede existir aun antes de que el deudor haya incurrido en incumplimiento y que puede revelarse por cualquier hecho exterior que ponga de manifiesto que aquél no habrá de poder cumplir. Para esa teoría, como se dijo, el deudor puede encontrarse en cesación de pagos sin haber aún incumplido con ninguna de sus obligaciones (v.gr. porque todavía no han vencido, o porque ha acudido a medios ruinosos para procurarse recursos y poder afrontarlas, etc.); y, a la inversa, puede ocurrir aquél haya incumplido tales obligaciones pese a ser solvente (v.gr. que no las haya pagado por tener defensas que oponer).

11.-La insolvencia, por ende, no puede ser confundida con el incumplimiento de una obligación: mientras la primera es un estado de impotencia patrimonial, el segundo -ese incumplimiento- no es sino uno de los tantos hechos individuales susceptibles de revelarla. No obstante, como a la larga aquélla siempre trae siempre aparejado el incumplimiento de las deudas, no siempre se tuvo clara la distinción.

12.-Desde tres teorías -llamadas materialista, intermedia y amplia- los autores debatieron la cuestión en términos tales que, mientras las dos primeras estimaron que sin incumplimiento no podía comprobarse la cesación de pagos, la tercera admitió, en cambio, que, como se dijo, ésta podía configurarse incluso cuando el deudor no hubiera aún desatendido ninguna obligación, pues lo importante era su imposibilidad de cumplir, no su incumplimiento efectivo.

13.-Fue a partir de las obras de Mauricio Yadarola y Raymundo L. Fernández que se abrió paso una concepción de la insolvencia como estado económico complejo que podía revelarse de muchas maneras y existir aun antes de que el deudor hubiera incurrido en incumplimientos. Esa tesis es la que ha sido adoptada por los arts. 78 y 79 de la Ley 24.522; normas que, al enumerar -según enumeración que es meramente enunciativa- los hechos susceptibles de revelar el estado de cesación de pagos, demuestra que la mora en el cumplimiento de una obligación no es sino uno de los tantos hechos susceptibles de ser invocados a estos efectos.

14.-Nuestro legislador aceptó así que, del mismo modo en que se puede incurrir en incumplimiento sin estar en cesación de pagos, puede ocurrir lo inverso, esto es, que el deudor no haya incumplido ninguna obligación y que, no obstante, sí se encuentre en insolvencia por ser claro que él no habrá de poder cumplir.

15.-Sólo quienes logran ser admitidos desde el inicio pueden ‘votar’, a lo que se agrega que esa posibilidad -de continuar los juicios individuales y después verificar- fue expresamente prevista en nuestra ley, que, al regular la opción que en tal sentido otorgó a quienes se hallaran en tal situación (art. 21 inc. 2º LCQ.), no ignoró que ellos no habrían de poder emitir pronunciamiento acerca de la propuesta que el deudor dirigiera a sus restantes acreedores.

16.-El hecho que la propuesta homologada vincule a todos por igual, incluso a ausentes y disidentes- es, en rigor, el rasgo que tipifica el concordato, por lo que, ante un caso en el que se verifica esa mayor ausencia de acreedores interesados en votar, será el juez quien, en ejercicio de su obligación de velar por la tutela de éstos, extreme la precaución para evitar que se consume un abuso. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

Buenos Aires, 24 de febrero de 2015.

Y VISTOS:

Viene apelada por los acreedores Cayetano Rando y Rosana M. Pale la resolución de fs. 1984/88, por medio de la cual la señora juez de primera instancia desestimó la impugnación efectuada por aquéllos y homologó el acuerdo preventivo alcanzado en autos.

El memorial luce a fs. 2004/08 y fue contestado por la sindicatura a fs. 2019/21 y por la concursada a fs. 2028/31.

También fue apelada la imposición de costas decidida a fs. 2012, según memorial que obra a fs. 2039 y fue contestado por la concursada a fs. 2045 y por la sindicatura a fs. 2049.

Los recurrentes cuestionan la aludida homologación por considerar que la propuesta concordataria es abusiva.

Ello, debido a que -según aducen- la quita en ella prevista es excesiva y conduce a un despojo, máxime si se atiende al tiempo que transcurrió desde la presentación (junio de 2012), y al que todavía habrán de tener que esperar para cobrar la primera cuota de sólo el 7,5% de la deuda.

Agregan que no tuvieron ni tienen relación comercial con la concursada, por lo que hubieran debido integrar una categoría especial de acreedores, en lugar de haber sido incluidos en una clase donde integrada por acreedores comerciales o proveedores.

Consideran, asimismo, que, si no hay aumentos en los subsidios que perciben las empresas de transporte público como la concursada, es previsible que existan importantes ajustes de tarifas como ha ocurrido en otros servicios públicos.

Por ello, y si bien admiten que la rentabilidad de la deudora no es excesiva, destacan que tampoco es deficitaria, ni su activo es menor, lo cual permite sostener que ella hubiera podido ofrecer una propuesta mejor.

A fs. 2054/8 obra el dictamen del Sr. Fiscal General subrogante, quien aconsejó revocar la resolución apelada con sustento en que, según sostuvo, la concursada procedió en fraude a la ley (art.54, apartado 4, LCQ) al presentarse en concurso preventivo sin encontrarse en estado de cesación de pagos.

Para así concluir, el funcionario tuvo en consideración que, al producir el informe previsto en el art. 39 LCQ, el síndico había sostenido, entre otras cosas, que la insolvencia alegada no se correspondía con ningún déficit operativo sino con la imposibilidad de afrontar las causas judiciales iniciadas en contra de la concursada.

Ponderó, asimismo, el estado de situación patrimonial al 31.12.12 – aportado con posterioridad al mencionado informe del art. 39- del que surgía, en lo que aquí interesa, que la concursada tenía un activo corriente de $5.761.655,60, siendo su pasivo corriente de $5.638.745,91 y su patrimonio neto de $5.973.602,64 (fs. 1662).

Destacó también que en la audiencia informativa el síndico había informado -siempre en el marco de lo que aquí interesa- lo siguiente: a) que se había verificado una importante baja del pasivo corriente que había sido compensada con una suba del pasivo no corriente; b) que había aparecido una provisión de $4.546.460 para atender juicios; c) que la liquidez era muy buena y había mostrado una importante mejoría; d) que los indicadores de endeudamiento seguían siendo muy altos aunque se vislumbraba un mayor peso del endeudamiento a largo plazo.

Hizo mérito también del modo en que se componía el pasivo verificado, y destacó que, del pasivo de $7.556.900 denunciado por la concursada como derivado de los siniestros -accidentes de tránsito- no atendidos por sus aseguradoras en liquidación, sólo la suma de $839.000 era exigible, encontrándose el resto controvertido judicialmente.

De todo ello -sumariado en lo sustancial- dedujo el Sr.Fiscal que la concursada contaba con activo líquido suficiente como para pagar sus créditos quirografarios y privilegiados verificados exigibles, lo cual lo condujo a sostener que la nombrada no había utilizado el proceso concursal para buscar

una solución ante su estado de cesación de pagos, sino que había efectuado su utilización fraudulenta.

Así lo sostuvo, además, por considerar que, al presentarse en concurso preventivo, la deudora se había anticipado a las sentencias que recaerían en los juicios por daños y perjuicios que se habían promovido en su contra, temperamento que, según adujo, había sido adoptado por ella a efectos de impedir que dichos acreedores integraran las mayorías necesarias para votar el acuerdo, como lo demostraba el hecho de que el monto del pasivo aún no exigible era más del doble del pasivo quirografario no laboral verificado en autos.

Concluyó, entonces, que «-con la promoción (prematura) del presente concurso preventivo, la concursada [había pretendido] utilizar los mecanismos previstos en la ley concursal, no para lograr la consecución del interés público previsto por el legislador, sino para asegurarse la imposición unilateral de quitas y esperas a los acreedores con juicios en trámite-«.

Razones de precedencia lógica exigen que, antes de ingresar en el tratamiento de los recursos de apelación mencionados más arriba, la Sala se ocupe de la reseñada impugnación del representante del Ministerio Público Fiscal.

No se soslaya que tanto la concursada como el síndico han requerido el rechazo del planteo con sustento en que mediante él se han introducido capítulos no propuestos al juez de primera instancia, lo cual inhibiría la jurisdicción de esta Sala (art. 277 del Código Procesal).

No obstante, esa norma procesal no puede ser aplicada con ese alcance en el caso, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el art.276 LCQ, el aludido Ministerio es «parte» en la homologación del acuerdo por lo que, en tal carácter, no sólo se halla autorizado sino también obligado a introducir los planteos que fueren menester en nombre de la ley (C.N.Com., Sala A, «Instituto Médico Modelo SA s/concurso preventivo» , 26.6.2009).

Ello, claro está, sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de que el tribunal disponga las medidas necesarias para asegurar el derecho de defensa de la parte que no hubiera sido escuchada.

Corresponde, por ende, entrar en el examen del fondo de la cuestión.

El concurso preventivo es remedio concebido para dar fin a la insolvencia (art. 2 LCQ), por lo que, como es claro, las soluciones exorbitantes al derecho común que mediante él se viabilizan, sólo se justifican frente a la efectiva configuración de ese presupuesto de hecho, a cuya extinción se ordenan.

Si al concursado le es permitido someter a sus acreedores a quitas, a esperas o a propuestas susceptibles de alterar sustancialmente la entidad de lo que adeuda, y si le es permitido resolver contratos sin pagar daños (art. 20, 120 LCQ, etc.), o acudir a arbitrios que parecen contradecir en sus bases algunos de los institutos regulados en la ley común, es porque nos hallamos frente a alguien que no paga o no cumple no porque no quiere sino porque no puede en razón de su insolvencia.

El concurso, por ende, no puede ser disociado de sus fines: es, en ese sentido, un instituto que autoriza esas soluciones anómalas frente a las del resto del ordenamiento, porque, precisamente, esa «causa fin» que lo tipifica así lo requiere.

Desde tal perspectiva, no pueden sino compartirse las apreciaciones generales desarrolladas en el dictamen bajo examen:la utilización del concurso sin insolvencia que lo justifique importaría tanto como utilizar un medio lícito para encubrir la persecución de finalidades que no lo son, lo cual importaría incurrir en fraude a la ley susceptible de autorizar, no ya a rechazar la homologación con sustento en lo dispuesto en el art. 52, cuarto párrafo, de la LCQ -pues esto conduciría a la quiebra, que también requiere insolvencia-, sino a declarar la nulidad del concurso por haberse procedido a su apertura sin que se hubiera configurado el presupuesto exigido por el art. 2 de la ley 24.522. Esto, sin perjuicio del delito del derecho penal que también se podría configurar.

No obsta a ello que ninguna norma establezca que esa es la sanción – esto es, la nulidad- que se deriva de violar lo dispuesto en el citado art. 2.

Y esto, pues debe considerase aplicable aquí la ya afianzada doctrina de las nulidades implícitas que, con base en lo dispuesto en el art. 18 del código civil, tiene por cierto que los actos realizados en contra de lo dispuesto en la ley carecen de todo efecto.

No obstante, y con prescindencia de lo demás que podría seguirse argumentando a fin de fundar la procedencia del temperamento reseñado, la Sala habrá de limitarse a lo dicho al solo efecto de dejar aclarado que, como se dijo, se comparten los principios en cuya tutela ha procedido el señor Fiscal.

En cambio, no es necesario continuar abundando al respecto, pues, a criterio de este tribunal, el planteo debe ser rechazado por otros fundamentos.

Así se juzga, en razón de que no existen en estos autos elementos que autoricen a concluir del modo propuesto en el referido dictamen, sino que, por el contrario, la Sala encuentra que la insolvencia de la concursada ha sido debidamente comprobada.

En efecto:con la expresión «cesación de pagos» se alude a un estado de hecho, es decir, a un fenómeno de la vida económica cuyas particularidades imponen una especial regulación.

Concierne a una situación fáctica preexistente a la sentencia que abre el concurso, de modo que, como es obvio, a los efectos de juzgar si éste fue o no válidamente abierto, no es posible remitirse -como se hace en el aludido dictamen- a la eventual evolución patrimonial del deudor sucedida con posterioridad a la referida presentación, cuya mejoría suele encontrar su causa -como en el caso- en la reducción del pasivo corriente que lleva implícita la presentación concursal.

La situación patrimonial a juzgar es la que el deudor tenía a la fecha de tal presentación (art. 11 LCQ) con la consecuencia de que si, con posterioridad a esa fecha, su situación patrimonial mejorara -e incluso si superara su insolvencia- ello sólo redundará en la exigencia de una mejor propuesta de acuerdo, esto es, de la mejor que él se e ncontrara en condiciones de solventar -v.gr. el pago del 100% de los créditos, más los intereses suspendidos, y sin espera-, pero no en la nulidad de lo actuado que, en la medida en que hubiera tenido por trasfondo la insolvencia, se habría ajustado en un todo a su marco legal (art.1 LCQ), por lo que no habría ninguna nulidad que declarar.

Lo expresado es, a juicio de la Sala, suficiente para desestimar la procedencia de las impugnaciones fundadas por el señor Fiscal en los informes que dieron cuenta de un cambio en la situación del deudor, sucedido con posterioridad a la aludida presentación.

Nótese que, precisamente, el concurso preventivo es la herramienta para reestructurar el pasivo preconcursal, de donde, sometido ese pasivo a la propuesta de acuerdo que sea homologada, esto ha de aparejar como consecuencia casi necesaria, la de provocar que este rubro pase a pesar de distinto modo en el patrimonio del deudor, dejando -ante propuestas como la que aquí nos ocupa- de ser pasivo actualmente exigible, y permitiendo que, en esa misma medida, se vea reducido este parámetro de las cuentas del deudor.

Esto es lo que detectó el síndico en los informes ponderados, siendo que, como parece meridianamente claro, las comprobaciones allí efectuadas no hicieron sino exhibir lo que era dable esperar tras la presentación concursal y la reestructuración propuesta.

Ese enfoque del asunto no puede verse alterado por el hecho, también destacado por el señor Fiscal, de que la liquidez de la concursada haya mejorado y de que ella tenga el patrimonio neto que refiere.

Estos elementos sólo indican que la empresa es potable, es decir, que puede ser salvada mediante el recurso al concurso preventivo, máxime cuando, siendo la concursada una sociedad que se dedica a un objeto empresario -la prestación del servicio público de transporte- que le exige cumplir con las rigurosas condiciones que su concedente le impone en este plano, si ella no contara con esos índices tras el concurso, la concesión respectiva podría serle revocada, con lo que el sacrificio exigido a sus acreedores devendría inútil, pues, aun con propuesta homologada, la nombrada no podría continuar su operatoria.

No es esto, sin duda, lo querido por el legislador concursal, ni puede suponerse que haya sido su voluntad aceptar que, tras la reestructuración del pasivo que el concurso habilita, el deudorsiga, no obstante, siendo insolvente.

Lo lógico es sostener lo contrario.

Es decir: si el legislador permite al deudor continuar con su operatoria tras su presentación en concurso, es porque presupone que, restructurado ese pasivo, éste recobra su solvencia a los efectos de continuar su giro, por lo que mal podría, como parece haberse interpretado en el dictamen a despacho, sostenerse que la demostración de que esto ha sucedido con la aquí concursada, es extremo que habilite a rechazar la homologación de la propuesta aprobada.

Aun cuando nuestra ley no exija -como sí lo hacen otras leyes- que el concursado demuestre, como presupuesto de la homologación concordataria que pretende, que cuenta con un plan que le permitirá salir adelante, debe considerarse que también en las bases de nuestro sistema está el imperativo lógico de que esta herramienta sea concedida para empresas viables, es decir, aptas para continuar su giro una vez reestructurado ese pasivo que no pueden afrontar.

Por ello, y toda vez que, en el mejor de los casos, esto último es lo que surge de los informes del síndico que han sido ponderados, es conclusión de la Sala que la impugnación levantada por el señor Fiscal con tal sustento, no debe prosperar.

Sentado ello, corresponde tratar los restantes fundamentos que se expresan en el dictamen bajo examen.

Según allí se afirma, la insolvencia de la concursada no se vincula con ningún problema operativo, sino con los juicios que le han sido iniciados por las víctimas de accidentes de tránsito no atendidos por las aseguradoras contratadas por haber sido éstas liquidadas.

Se sostiene, como ya se señaló, que del pasivo de $7.556.900 denunciado por tal concepto, sólo la suma de $839.000 era exigible a la fecha de la presentación, dado que el resto se hallaba controvertido judicialmente.

En tal marco, y siendo que la concursada contaba con activo líquido suficiente como para pagar esos créditos exigibles, el señor Fiscal concluye que la nombrada utilizó fraudulentamente el proceso concursal, toda vez que acudió a él enforma prematura a efectos de poder imponer a aquellos acreedores suyos que se encuentran hoy en juicio, una propuesta obtenida sin su participación.

A juicio de la Sala, como también se adelantó, no asiste razón al funcionario.

Dada la consistencia de la impugnación, es necesario indagar si la «cesación de pagos» es fenómeno que sólo puede entenderse producido frente al incumplimiento de deudas «exigibles» -como las denomina el señor Fiscal-, o puede configurarse también por la imposibilidad de pagar deudas que todavía no hayan adquirido tal calidad, sea porque no han vencido, o -como ocurre en el caso- porque su verdadera existencia y alcances se encuentran judicialmente controvertidos.

El interrogante remite a una discusión que debe entenderse superada.

Así lo demuestra el hecho de que nuestro legislador adhirió a la teoría amplia acerca del concepto de cesación de pagos, aceptando que la noción evoca un estado de impotencia patrimonial frente a las deudas que puede existir aun antes de que el deudor haya incurrido en incumplimiento y que puede revelarse por cualquier hecho exterior que ponga de manifiesto que aquél no habrá de poder cumplir.

Para esa teoría, como se dijo, el deudor puede encontrarse en cesación de pagos sin haber aún incumplido con ninguna de sus obligaciones (v.gr. porque todavía no han vencido, o porque ha acudido a medios ruinosos para procurarse recursos y poder afrontarlas, etc.); y, a la inversa, puede ocurrir aquél haya incumplido tales obligaciones pese a ser solvente (v.gr. que no las haya pagado por tener defensas que oponer).

La insolvencia, por ende, no puede ser confundida con el incumplimiento de una obligación:mientras la primera es un estado de impotencia patrimonial, el segundo -ese incumplimiento- no es sino uno de los tantos hechos individuales susceptibles de revelarla.

No obstante, como a la larga aquélla siempre trae siempre aparejado el incumplimiento de las deudas, no siempre se tuvo clara la distinción.

Desde tres teorías -llamadas materialista, intermedia y amplia- los autores debatieron la cuestión en términos tales que, mientras las dos primeras estimaron que sin incumplimiento no podía comprobarse la cesación de pagos, la tercera admitió, en cambio, que, como se dijo, ésta podía configurarse incluso cuando el deudor no hubiera aún desatendido ninguna obligación, pues lo importante era su imposibilidad de cumplir, no su incumplimiento efectivo.

En nuestro país, fue a partir de las obras de Mauricio Yadarola y Raymundo L. Fernández que se abrió paso una concepción de la insolvencia como estado económico complejo que podía revelarse de muchas maneras y existir aun antes de que el deudor hubiera incurrido en incumplimientos

(Yadarola, Mauricio, «El concepto técnico-científico de la cesación de pagos», en La facultad del deudor para desistir de su convocatoria de acreedores, del libro en homenaje a Yadarola, Universidad de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, T. II, 1963, p. 115; Fernández, Raymundo L., Fundamentos de la quiebra, Depalma, Buenos Aires, 1937, p. 243)|

Esa tesis es la que ha sido adoptada por los arts. 78 y 79 de la ley 24.522; normas que, al enumerar -según enumeración que es meramente enunciativa- los hechos susceptibles de revelar el estado de cesación de pagos, demuestra que la mora en el cumplimiento de una obligación no es sino uno de los tantos hechos susceptibles de ser invocados a estos efectos.

Vale, entonces, reiterar:nuestro legislador aceptó así que, del mismo modo en que se puede incurrir en incumplimiento sin estar en cesación de pagos, puede ocurrir lo inverso, esto es, que el deudor no haya incumplido ninguna obligación y que, no obstante, sí se encuentre en insolvencia por ser claro que él no habrá de poder cumplir.

Esto último es lo que ocurre en el presente caso.

El mismo Fiscal impugnante admite que la concursada no puede cumplir con las obligaciones que le están siendo reclamadas mediante los juicios ya referidos.

Así se comprueba a la luz del hecho de que el eje de su discurso transita por la afirmación de que la presentación concursal habría sido prematura; afirmación que sustenta en dos extremos: a) por un lado, en el hecho de que la deudora sí podía pagar los créditos que le eran «exigibles»; y b) por el otro, en la circunstancia de que, al haberse presentado en la oportunidad en la que lo hizo, impidió que aquellos otros acreedores suyos participaran en la propuesta que les será impuesta.

En la base del planteo se encuentra implícita la afirmación de que los créditos que hoy se encuentran judicialmente controvertidos no deben ser computados a los efectos de determinar si la deudora se encuentra o no en cesación de pagos.

Esa afirmación, por lo ya dicho, no puede ser compartida, pues se aparta de la concepción de cesación de pagos que resulta de nuestro régimen legal.

La admisión del planteo conduciría, por lo demás, a consagrar entre los acreedores de esta deudora un régimen de tal desigualdad, que, por ser tal, no puede entenderse autorizado por la ley concursal.

Nótese que, de procederse del modo en que se pide, la concursada debería pagar hoy a sus acreedores con créditos «exigibles» -como los llama el señor Fiscal- con ajuste al derecho común, esto es, respetando los principios de integridad e identidad que rigen el pago en tal ámbito.

Ello, pese a que, como se dijo, la nombrada no seencuentra en condiciones de pagar de ese modo a los demás acreedores que guardan con aquéllos sustancial similitud.

Esos a creedores quedarán impagos, entonces, por el solo hecho -no querido ni imputable a ellos- de no haberse hallado en condiciones de cobrar ya, siendo sólo ellos quienes soporten los efectos de la insolvencia de la que serán relevados los aquellos otros; situación que, paradójicamente, podría colocar a los primeros en una situación más perjudicial para ellos que la actual, dado que, como cabe conjeturar, los desembolsos que la concursada debería realizar a los efectos de cumplir con los pagos que, según el Fiscal, debería ella realizar ya, podrían ocasionarle un empobrecimiento mayor, que, en su caso, le impidiera mantener su propuesta actual.

Es verdad que, por haberse hallado en trámite los juicios en cuestión, los allí demandantes no pudieron participar en el concurso, ni, por ende, pronunciarse acerca de la propuesta.

Pero esta consecuencia no puede considerarse violatoria de nuestro régimen legal, desde que, como es sabido, sólo quienes logran ser admitidos desde el inicio pueden «votar», a lo que se agrega que esa posibilidad -de continuar los juicios individuales y después verificar- fue expresamente prevista en nuestra ley, que, al regular la opción que en tal sentido otorgó a quienes se hallaran en tal situación (art. 21 inc.2º LCQ), no ignoró que ellos no habrían de poder emitir pronunciamiento acerca de la propuesta que el deudor dirigiera a sus restantes acreedores.

Esa característica -esto es, que la propuesta homologada vincule a todos por igual, incluso a ausentes y disidentes- es, en rigor, el rasgo que tipifica el concordato, por lo que, ante un caso como el de autos en el que se verifica esa mayor ausencia de acreedores interesados en votar, será el juez quien, en ejercicio de su obligación de velar por la tutela de éstos, extreme la precaución para evitar que se consume un abuso.

Por las razones hasta aquí expresadas, la impugnación levantada por el señor Fiscal será rechazada.

Sentado ello, corresponde ingresar en el tratamiento de los recursos de apelación más arriba reseñados.

Se adelanta que, a juicio de esta Sala, esos recursos tampoco pueden prosperar.

En cuanto aquí interesa, la concursada se comprometió a pagar el 40% del capital de los créditos verificados y declarados admisibles, en seis cuotas anuales y consecutivas, siendo las primeras representativas del 7,5% de lo adeudado, y una última cuota del 10%.

Todo, con intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento a 30 días no capitalizable sobre el monto de cada cuota desde la fecha de homologación hasta la de cada vencimiento.

Esa propuesta fue el resultado de la mejora que la concursada introdujo a su propuesta inicial, de cuyo cotejo se extraen las siguientes diferencias: a) se redujo en una el número de cuotas previstas; b) se incrementó el porcentual del crédito a abonar en las primeras cuotas (antes era del 7,5% en las últimas cuatro), y c) se modificó la tasa de interés, abandonándose el 6% anual prometido inicialmente para sustituirlo por la aludida tasa activa del BNA.

La mejora obedeció a la resolución de fs.1961/6, en la que la señora juez de primera instancia había admitido la impugnación también planteada por los aquí apelantes.

A juicio de la Sala, la propuesta mejorada no puede, dadas las circunstancias del caso, ser calificada de abusiva.

Por lo pronto, no puede menos que reconocerse que lo alegado por los recurrentes acerca de que ellos hubieran debido ser agrupados dentro de una categoría especial, es aspecto que los nombrados hubieran debido plantear en la oportunidad correcta, que no es esta (arts. 39, 41 y 42 LCQ).

En tales condiciones, y aun cuando no es posible descartar que en ciertos casos una categorización deficiente pudiera afectar la validez de la propuesta,

lo cierto es que ello no ocurre en el caso, dado que, por las razones que más abajo se expresan, el solo hecho de no haber efectuado la distinción que se critica, no es apto para exhibir el vicio que se imputa a la propuesta.

Así se juzga, si se atiende a que la situación financiera de la concursada no permite suponer que ella se encuentre hoy en condiciones de afrontar, con razonable expectativa de éxito, una propuesta mejor destinada a sufragar el importante pasivo que, originado en la misma causa -accidentes de tránsito- que el de los recurrentes, sobre ella ha de pesar (ver el listado de fs.329/42, cuerpo II, del que resulta el importante número de juicios iniciados en contra de ésta por dicha causa).

No puede soslayarse que fue precisamente la imposibilidad de afrontar ese pasivo la que condujo a la deudora a la cesación de pagos en los términos más arriba destacados.

Y si bien, como se dijo, ella exhibe índices que permiten suponer su aptitud para continuar operando, no lo es menos que la generación de ese pasivo fue consecuencia de un hecho que podría considerarse inesperado -esto es, la liquidación de las compañías aseguradoras que le habían otorgado cobertura para esos siniestros-, por lo que los fondos necesarios para afrontar esos riesgos exorbitarán el flujo dinerario que demanda la atención de su giro ordinario.

Desde esta perspectiva, no puede sino concluirse en el sentido adelantado, teniendo por acreditado que, al mejorar la propuesta del modo en que lo ha hecho, la concursada ha efectuado su máximo esfuerzo.

Así, incluso, parecen haberlo admitido los mismos apelantes, como se infiere del hecho de que, para afirmar que la deudora puede pagarles más, han acudido a meras conjeturas, tales como que los subsidios que ésta cobra del Estado habrán de serle aumentados, o que se aumentarán las tarifas que ella percibe por los servicios que presta.

Adviértase que, aun cuando esos aumentos no puedan ser descartados, tampoco son seguros, ni menos aún lo es, que ellos puedan suponerse destinados a generar rentabilidad y no a sufragar el incremento que también en los costos de la operatoria es posible esperar.

Nótese que el síndico puso énfasis en que el negocio de la concursada es de muy baja rentabilidad -aunque sea de alta rotación- (v. informe general, fs.1529), lo cual exige ser prudente al medir cuánto más puede exigírsele a la hora de atender deudas que no integran -por haberse ella creído indemne en razón de los seguros que tenía contratados- las deudas habituales de su giro.

Ello, con mayor razón, si se atiende a que, como expresó el funcionario concursal, entre 2009/2011 las ventas de la concursada «no han crecido de manera significativa, mientras que sus costos han crecido a altas tasas» (fs. 1533), destacando que el déficit entre los costos crecientes y los ingresos bajos se compensa con los subsidios (v. fs. 1526 vta.).

Es dable recordar, además, que los datos contables más recientes con los que se cuenta en estas actuaciones revelan que apenas algo más de $15.000 es la suma de fondos disponibles, en tanto que la mayor parte del activo está constituido por bienes de uso, cuya afectación al pago del pasivo provocaría la imposibilidad de continuar, desde que todos esos bienes son los ómnibus de los que la concursada se vale para prestar el referido servicio.

En el cuadro expuesto, no parece objetable que se haya acordado el pago del 40% de los créditos quirografarios (porcentual que ha sido seguido en casos anteriores), máxime cuando la espera implícita en las seis cuotas propuestas será debidamente compensada con el pago de los intereses usualmente aplicados en el fuero a efectos de indemnizar el daño moratorio en las deudas de dinero.

Por las razones hasta aquí expuestas, los recursos bajo examen no habrán de prosperar.

Resta abordar el recurso de apelación contra la imposición de costas de fs.2012 a cargo de los impugnantes.

Dada la calidad de los impugnantes, que son acreedores involuntarios -víctimas de accidentes de tránsito- obligados a venir a este juicio, y siendo que la defensa de sus derechos transitaba por la necesidad de evaluar cuestiones técnicas vinculadas con el funcionamiento de una gran empresa como lo es la concursada y que asunto sometido a decisión lleva implícito cierto margen de apreciación judicial, forzoso es concluir que, al proceder del modo en que lo hicieron, los nombrados pudieron haberse creído con derecho, lo cual lleva a la Sala a considerar razonable hacer lugar a este recurso, dejando sin efecto la aludida imposición de costas, las que serán impuestas en el orden causado.

Por ello, oído el Sr. Fiscal General subrogante ante la Cámara (dictamen nro. 143049, del 10.9.14), se RESUELVE: a) rechazar la apelación concedida a fs. 1990 y confirmar la resolución homologatoria del acuerdo preventivo, y b) admitir la apelación contra la imposición de costas de fs. 2012 y en consecuencia revocar esta última, quedando distribuidas por su orden las costas de ambas instancias.

a) En mérito a la importancia, calidad, eficacia y extensión de los trabajos desarrollados por los profesionales beneficiarios de la regulación apelada, habiéndose considerado las pautas porcentuales que habitualmente utiliza el Tribunal para casos como el de autos, se confirman en ($.) los honorarios de la síndicatura, Estudio «Roberto Quian &Asoc.» y en ($.) los del letrado de la concursada, Dr. Alejandro G. Sanz, regulados a fs. 1987/8 (arts. 265 inc. 1° y 266 de la ley 24.522). b) Por la incidencia resuelta en fs. 1961/6, se confirman en ($.) los estipendios del letrado apoderado de la incidentista, Dr. Ricardo O. Licari, regulados a fs.1987/8 (arts.6, 7 y 33 de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432).

Notifíquese por Secretaría.

Hágase saber a la Fiscalía General ante la Cámara, a cuyo fin pasen estos autos a dicho órgano, sirviendo la presente de nota de remisión.

Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Hecho, devuélvase al Juzgado de primera insta ncia. Notifíquese por Secretaría.

Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

JULIA VILLANUEVA

EDUARDO R. MACHIN

JUAN R. GARIBOTTO

RAFAEL F BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

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