No existe abandono de trabajo si el trabajador se niega a laborar bajo las nuevas modalidades salariales unilateralmente impuestas

RenunciaPartes: Sentinelli Emilio Marcelo c/ Village Cinemas S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Cuarta

Fecha: 21-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-89990-AR | MJJ89990 | MJJ89990

Si el empleador impone nuevas modalidades salariales de modo unilateral, puede el trabajador negarse a laborar, no existiendo en el caso abandono de trabajo.

Sumario:

1.-Cuando se han modificado las condiciones de labor y el trabajador se niega a laborar bajo las nuevas modalidades unilateralmente impuestas, o cuando las partes disienten sobre la suficiencia de la enfermedad del trabajador para impedirle ejecutar su prestación, si el dependiente responde a la intimación a retomar tareas exponiendo su criterio, resulta erróneo el encuadramiento del despido como abandono.

2.-Para que se configure el abandono del trabajo no debe mediar una simple inasistencia injustificada por parte del trabajador que ha sido emplazado, sino también la existencia de un comportamiento de abdicación de la relación laboral de su parte que ponga en evidencia una voluntad rescisoria unilateral innegable.

3.-No puede considerarse que incumpla con su débito laboral quien se encuentra ejerciendo la exceptio non adimpleti contractus, en todo caso, si persistía en sus motivos y denostaba los expuestos por el trabajador, el empleador debió recurrir a las previsiones de los arts. 67 o 242 de la LCT.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veintiún días del mes de noviembre dos mil catorce, se hace presente en la Sala Unipersonal del Tribunal el Señor Juez de la Excma. Cámara Cuarta del Trabajo – Dr. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE, con el objeto de dictar sentencia definitiva en autos Nº 23.225, caratulados “SENTINELLI, EMILIO MARCELO c. VILLAGE CINEMAS SA P/DESPIDO”, de los que

R E S U L T A:

A fs. 23/27 compareció el Sr. EMILIO MARCELO SENTINELLI por intermedio de apoderado, promoviendo demanda ordinaria en contra de VILLAGE CINEMAS SA, persiguiendo el cobro de la suma de $108.302,44, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos.

Relata que ingresó a trabajar para VILLAGE CINEMAS SA en fecha del 05/12/1996, cumpliendo labores hasta el 26/03/2008 fecha en la cual la demandada lo despide. Que cumplió labores como “encargado de sala de proyección” en las salas cinematográficas que la demandada explota en el shopping de Guaymallén, Mendoza.

Manifiesta que cumplía jornadas a tiempo completo, con jornada de 8 a 9 horas de lunes a domingo, con un franco a la semana, siendo éste un domingo al mes.

Que la demandada a partir de octubre del 2008 altera las bases del CCT desconociéndole al trabajador su verdadera categoría y remuneración, se le disminuye su verdadera categoría a la de oficial técnico, aunque le comienzan a reconocer el adicional por antigüedad. Expresa que la actividad se encuentra regulada por el CCT general 493/2007 y otro especial CCT 523/2007, que los beneficios establecidos por el general son superiores al suscripto por Village Cinemas SA CCT 523/2007. Que ninguno de los dos convenios establece la categoría de encargado sala de proyección, que ello fue convenido por las partes al momento de la contratación.

Que envía telegrama a la empresa reclamando debida registración de los conceptos, y comunicando el derecho de retención.Que la demandada rechaza su telegrama y lo emplaza a que se reintegre en 24 hs. a cumplir tareas. Que en pleno ejercicio de su derecho de retención la empresa le comunica la extinción del vínculo por abandono de trabajo. Se remite al intercambio epistolar. Expone que la empresa alteró y modificó partes esenciales del contrato de trabajo (categoría y remuneración) ocasionándole así un perjuicio material y moral evidente. Funda en derecho. Practica liquidación. Ofrece pruebas. Peticiona la condena con costas.

A fs. 72/76 y 85 comparece VILLAGE CINEMAS SA, por intermedio de apoderado, y contesta demanda solicitando el rechazo con costas. Formula negativa general y particular. Manifiesta que el despido se efectuó en fecha del 26/03/08 por abandono del trabajador a sus tareas. Que el actor hizo caso omiso al emplazamiento que le formulara la empresa y persistió en su injustificada actitud de retención de tareas por más de 15 días. Que el reclamo del actor, al pago de supuestas diferencias salariales, de ninguna manera justificaba la retención de tareas, mucho menos cuando fue intimado a retomar las mismas. Cita jurisprudencia. Sostiene que en el convenio vigente hasta el 2007 no encuadraba las tareas del actor, por lo que el mismo estaba excluido, que luego se firmó el CCT 523/07 el cual prevé la categoría de oficial técnico, encuadrando así la función que desempeñaba Sentinelli. Que el actor no resultó perjudicado en modo alguno con su recategorización. Que el CCT no resulta perjudicial y por ello fue homologado administrativamente. Que el actor siguió cumpliendo sus mismas funciones. Que no es cierto que el actor se vea perjudicado en sus remuneraciones. Que Sentinelli percibía hasta septiembre del 2007 un salario básico de $1.560, y luego con el nuevo CCT un básico de $1.140, no obstante se le abonaba un “ajuste de sueldo” que luego fue llamado “aporte voluntario empresa” con el fin de equiparar los salarios. Expresa que el actor estuvo correctamente registrado conforme al CCT. Manifiesta que puso la certificación del art.80 LCT a disposición en audiencia ante la SSTySS. Desconoce documental e impugna la liquidación. Ofrece prueba. Peticiona el rechazo de la demanda.

A fs. 107 se contesta traslado art. 47 CPL.

A fs. 109/109 vta. fueron admitidas las pruebas ofrecidas por las partes y se dispuso su producción.

A fs. 113 audiencia reconocimiento recibos de haberes del trabajador.

A fs. 137/427 legajo del trabajador.

A fs. 450/452 se agrega pericia contable.

A fs. 456 se observa pericia contable por la demandada.

A fs. 459 se contestan las observaciones a la pericia contable.

A fs. 220 obra el acta que da cuenta de la realización de la audiencia de vista de causa. Se llaman autos para Sentencia del Tribunal.

A fs. 514/515 alega la demandada.

A fs. 516/519 alega la parte actora.

Y CONSIDERANDO:

De conformidad con lo normado por el art. 69 del CPL, se procedió a plantear y resolver las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: Relación de Aseguramiento. Competencia

SEGUNDA CUESTION: Pretensión Esgrimida.

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

1) Competencia: En el caso no se encuentra controvertida la existencia de un contrato de trabajo, por ello cuando una parte pretende rubros que podrían devengar de un contrato de trabajo, y la otra lo resiste, cabe partir de la premisa de que es materia de competencia de la justicia del trabajo el determinar su procedencia (art. 1.1.a CPL), como sus consecuencias. A tal efecto el Tribunal se constituye en Sala Unipersonal de acuerdo a lo establecido por el art. 1.2.c del CPL.

ASÍ VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

1) Pretensión perseguida: En cuanto a la relación sucinta de los hechos controvertidos (art.69.e, CPL), la parte actora reclama rubros indemnizatorios por despido al cual juzga sin justa causa, alega que fue despedido por abandono encontrándose ejerciendo su derecho de retención por cambios en su contrato de trabajo (categoría, salario) por la aplicación que hiciera el empleador de un nuevo convenio colectivo de trabajo.

Por su parte la accionada, al contestar demanda, controvierte los hechos expuestos por el accionante, y resiste la acción manifestando que el actor no se encontraba encuadrado en el convenio colectivo vigente al 2007, por lo que el mismo estaba excluido, que luego se firmó el CCT 523/07 el cual prevé la categoría de oficial técnico, encuadrando así la función que desempeñaba el trabajador. Que el actor no resultó perjudicado en modo alguno con su recategorización ni salarialmente. Que el actor no se presentó a trabajar por 15 días al ser emplazado, lo cual dio lugar a su despido por abandono de trabajo.

Cabe entonces, por la invariabilidad de la causa de despido (art. 243 Ley 20.744, LCT) hacer foco en la motivación utilizada por el empleador a fin de extinguir el vínculo con el trabajador, para determinar si le asistió o no la razón.

En este sentido es dable notar que el texto utilizado por el empleador para el despido directo obra en la carta documento del 26/03/2008 (a fs. 8) y expresa “No habiéndose presentado a trabajar a pesar de estar debidamente intimado mediante la carta documento de fecha del 10-03-08, hacemos efectivo el apercibimiento expresado en dicha carta documento y por tanto lo consideramos inmerso en abandono de trabajo en los términos del artículo 244 de la Ley de Contrato de Trabajo.”.

El texto es claro respecto de la causal invocada para disponer el despido directo, la misma se fundamenta en el abandono de trabajo (art.244, LCT). Corresponde entonces adentrarnos al análisis de la extinción así operada.

Antes importa recordar que, como bien se resolvió “El método de la sana crítica racional permite al juzgador la libertad de seleccionar aquellos datos probatorios que conduzcan a crear en su ánimo el estado intelectual de certeza” (SCJM, LS 376-201).

En cuanto al análisis de la figura jurídica utilizada, explica Pirolo que el art. 244 de la LCT tipifica el abandono de trabajo como un acto de incumplimiento del dependiente, constitutivo de injuria que justifica la denuncia del contrato de trabajo. Dicha conducta o postura del trabajador debe ser examinada en su sentido literal, es decir, que debe evidenciar un desdén por parte del trabajador a cumplir con las obligaciones emergentes del contrato laboral, lo cual se refleja en el cese de su concurrencia al lugar de prestación de tareas sin invocar causa alguna que lo justifique (Pirolo, Miguel Ángel, Tratado jurisprudencial y doctrinario, Pirolo M. A. -dir-, Pavlov F. -coord.-, La Ley, Buenos Aires, 2010, tomo 1, p. 568).

Al respecto, señala De Diego que a fin de que se consolide el abandono deben concurrir: un elemento formal, que es la intimación frente a la ausencia del trabajador; un elemento subjetivo, la vocación por no regresar del dependiente; y otro objetivo, que es la ausencia del dependiente sin conocer el principal las razones de la misma (De Diego, Julián A., Tratado del Despido y otros formas de extinción, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. 2, p. 427).

Resulta dable resaltar que el elemento subjetivo es el animus del trabajador de no regresar al trabajo (De Diego, Julián A., Tratado del Despido y otros formas de extinción, t. 2, p. 427).

En este sentido, se encuentra agregado a los obrados el telegrama por el cual el trabajador expuso a su empleador que ante una serie de reclamos motivados por el cambio de categoría, sueldo básico y horas extras, le comunicaba “ejerceré retención de tareas” (TCL 724437963, 06/03/08, fs.5). A lo cual la empresa contestó por carta documento negando dichas diferencias y emplazando al reintegro a sus tareas (CD, 10/03/08, fs. 7 vta.). A reglón seguido al empresa hizo efectivo el apercibimiento y consideró al trabajador incurso en abandono de trabajo (CD, 26/03/08, fs. 8).

Que la discusión referida al cambio de convenio colectivo que aparejó una nueva estructura de categorías y conceptos remuneratorios, entre ellos un salario básico menor compensado en algunos meses con ad icionales como “aporte voluntario empresa”, no le era ajena a la empresa, los testigos expusieron claramente que se realizaron reuniones, quejas, concurrencia al sindicato, y varias renuncias (ponderación de los testimonios de Maximiliano Constantino y Arnaldo Miranda), tomando conocimiento de ello la gerencia de la empresa (testimonio Iván Ardito).

En lo puntual, se observa del cotejo de los recibos de haberes que la aplicación del nuevo convenio colectivo de trabajo significó para el trabajador cierta disminución susceptible de generar una inquietud atendible y una debida respuesta del empleador. Así se observan diferencias perjudiciales en cuanto al valor unitario de: salario de vacaciones ($53,40 recibo enero de 2006, en comparación con $51,75 mes diciembre de 2007); SAC ($945,43 recibo junio de 2007, en comparación con $871,91 mes diciembre de 2007) y de lo remunerado por días feriados ($7,8 recibo agosto de 2007, en comparación con $5,70 mes octubre de 2007). Dicha circunstancia al menos exigía al empleador una respuesta adecuada a los planteos del trabajador, al cual como observamos razón le asistía, y no el simple emplazamiento bajo apercibimiento de la figura del art. 244 LCT. Ello pone de relieve que no se trata de un trabajador con ánimo de abandonar por incumplimiento su relación contractual, sino más bien con intención de proteger su salario, el cual a la postre goza de garantía constitucional (art.14 bis, Constitución Nacional).

Pues, expuesto lo anterior, debo decir que en el caso observo que el empleador no ha acreditado, respecto del trabajador, la falta del elemento subjetivo (vocación de no regresar por el trabajador) como del elemento objetivo (ausencia sin conocimiento por el principal de las razones de la misma). Huelga señalar que no puede considerarse que incumpla con su débito laboral quien se encuentra ejerciendo la exceptio non adimpleti contractus, en todo caso, si persistía en sus motivos y denostaba los expuestos por el trabajador, el empleador debió recurrir a las previsiones de los arts. 67 o 242 de la LCT. En todo caso equivoca la empleadora en la figura utilizada.

Bien señala Álvarez que “Ahora bien, la injuria específica, como ya se destacara, se ciñe al abandono en sí y, por lo tanto, si el trabajador, ante la interpelación para concurrir a prestar servicios, alega un motivo de justificación que luego no acredita o que es inexistente, no se configura la causal prevista en el artículo 244 de la LCT. Lo expuesto no significa que el dependiente no incurra en una antijuridicidad reprochable, pero esta inconducta queda subsumida en el amplio diseño del artículo 242 de la referida norma y remite a una evaluación pautada y disímil, ya que no trae aparejada, en todos los casos, la legitimidad del despido” (Álvarez, Eduardo, “Algunas precisiones en torno al abandono de trabajo como forma de extinción de la relación laboral”, Revista de Derecho Laboral 2000-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 82).

En idéntico sentido, se explica que “Por supuesto que no debe confundirse el acto jurídico extintivo en sí (que como tal sólo se produce cuando, desoída la intimación, el empleador cursa la notificación pertinente con la formalidad del art. 243 de la LCT), con el incumplimiento que le sirve de base y fundamento causal, ya que no pueden configurar abandono las inasistencias correspondientes a licencias, o las que se deban al ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus o a una huelga.Desde esta perspectiva, lo que el artículo 244 de la LCT estaría previendo no es una figura extintiva distinta del propio despido, sino las condiciones bajo las cuales esta causa específica (a diferencia de las otras, remitidas a la valoración judicial bajo el estándar de la injuria grave impeditiva) calificará como justa”.

“Sucede con habitualidad que por ignorancia o yerro el empleador dispone el despido por abandono luego de un intercambio epistolar en que se discutió la legalidad o no de las inasistencias. Por ejemplo, cuando se han modificado las condiciones de labor y el trabajador se niega a trabajar bajo las nuevas modalidades unilateralmente impuestas. O cuando las partes disienten sobre la suficiencia de la enfermedad del trabajador para impedirle ejecutar su prestación. En estas situaciones u otras afines, si el dependiente responde a la intimación exponiendo su criterio, no caben dudas respecto del erróneo encuadramiento del despido como abandono” (Acosta María, Condal María, Coppoleta Sebastián, Machado José D, “Caracterización técnica del negocio jurídico extintivo por abandono de trabajo”, Revista: Revista de Derecho Laboral Actualidad, 2009 – 2, Rubinzal Culzoni, RC D 186/2012).

Tesis que la jurisprudencia ha sostenido, ratificando la interpretación, en cuanto no se configura el abandono de trabajo cuando los dependientes alegaron ejercer la exceptio non adimpleti contractus en los términos del artículo 1201 del Código Civil, pese a que no existía razón alguna para retener las tareas (CNAT, Sala 8, 18-8-95, “Wheeler, Walter J. y otros c/Vandelfil SA”, D. T. 1996-A-278).

En el orden local, la Suprema Corte de Justicia, ha seguido dicho lineamiento al expresar “No debe mediar una simple inasistencia injustificada por parte del trabajador que ha sido emplazado sino también la existencia de un comportamiento de abdicación de la relación laboral de su parte que ponga en evidencia una voluntad rescisoria unilateral innegable.El hecho objetivo de la ausencia o incumplimiento de la prestación laboral del trabajador debe evidenciar o permitir deducir inequívocamente su voluntad o ‘animus’ resolutorio”. “Frente a ello si el empleado ante la interpelación para concurrir a prestar los servicios incumplidos alega un motivo de justificación que luego no acredita o que es inexistente, no se configura la causal de prevista en el art. 244 de la L.T.C., esta inconducta queda subsumida en el amplio diseño del art. 242 del mismo cuerpo legal y remite a una evaluación pautada y disímil, que no trae aparejada en todos los casos la legitimidad del despido”. (SCJM, Sala 2, 7-04-08, autos 89.031, “Ortiz, Gustavo R. c. Clean Jet S.R.L. y otros s. Despido-Inconstitucionalidad”, RC J 1670/08).

Es claro que, la lectura al art. 244 LCT conlleva juzgar la plena aptitud voluntaria del trabajador de abstraerse de su débito, lo cual es incompatible con la conducta de aquél trabajador que ejerce el derecho de retener sus tareas en protección de su sustento alimentario.

Resta, por último, expresar que el instituto del abandono de trabajo no está exento de la buena fe que irradia al contrato de trabajo (art. 63 LCT), pues la figura del abandono-incumplimiento está dirigida a extinguir relaciones laborales en las cuales la parte trabajadora no se interesa por continuar vinculada laboralmente, pero de manera alguna funciona como tecnicismo cuando uno de los contratantes, el empleador, conoce que la otra parte en verdad se encuentra ejerciendo un derecho, como lo es el de retención, en protección de su remuneración; en este sentido, dicho ejercicio causal diluye el iter del abandono.

Resulta claro en mi convicción que los hechos probados en la causa, analizados en sana crítica, e interpretados bajo el principio pro homine, confieren razón al trabajador, pues no ha operado abandono del trabajo en los términos del art. 244 LCT, en consecuencia corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio interpuesto por el trabajador.

2. Rubros reclamados

a) Indemnizatorios:En cuanto a la indemnización por despido incausado (art. 245, LCT), considero como mejor remuneración mensual, normal y habitual (MRMNH) la informada por el perito contador de $1.681,42 (respuesta “a”, fs. 450). Si bien la parte actora reclama un salario al cual adiciona horas extraordinarias, las horas extraordinarias que reclama debieron ser debidamente individualizadas y acreditadas. En el caso, los registros horarios (fs. 140/158) acompañados por el empleador son completos y de los mismos no surgen las horas extras pretendidas por la parte actora (respuesta “d”, pericia contable, fs. 450 vta.). Por demás, los testigos sólo han referido circunstancias aisladas y genéricas que no contradicen probatoriamente las constancias documentales señaladas.

En definitiva, tomando el valor salarial indicado, como indemnización por despido sin causa (art. 245 LCT) se corresponde la suma de $20.177,04. Por indemnización sustitutiva del preaviso omitido (art. 232, LCT), la suma de $3.362,84; la incidencia del SAC sobre el rubro asciende a $280,23. Por integración del mes de despido (art. 233, LCT), la suma de $271,19; el SAC sobre el rubro es de $22,59.

b) Rubros salariales: con base en lo arriba expuesto, se corresponde por el mes de marzo de 2008 el salario de $1.410,22.

c) Art. 80 LCT: conforme a las constancias obrantes en autos (SSTySS delegación San Martín Expte. 772/S/08; legajo del trabajador fs. 137/427), corresponde tener por cumplidas por el empleador las exigencias del art. 80 LCT, en consecuencia se rechaza el rubro.

d) Art. 1 ley 25.323: la norma penaliza cuando existen conceptos no registrados por el empleador, en el caso se trata de un cambio de categoría, y de valores salariales, por la sucesión de un nuevo convenio colectivo de trabajo, circunstancia que excede la finalidad del artículo en interpretación.

e) Multa art. 2 Ley 25.323: conforme a su articulado, las constancias obrantes en la causa (TCL del 02/05/2008, fs.7), corresponde hacer lugar a la multa la cual asciende a $11.910,05 [(20.177,04+3.362,84+280,23)/2].

f) Monto total: la sumatoria de los rubros que proceden asciende a $ 37.434,16, a lo cual cabe descontar lo percibido por el trabajador en la audiencia realizada ante la SSTySS delegación San Martín Expte. 0772/S/08 ($2,331), arrojando la diferencia un total de $35.103,16.

3. Monto total de condena. Intereses

Por todo lo expuesto en el punto anterior, la demanda prospera por la suma de $35.103,16, monto al cual se le deberá adicionar los intereses legales desde la fecha en que fueron exigibles (01/04/2008, art. 255 bis LCT) y hasta el momento del efectivo pago.

Cabe en el tema adoptar la doctrina emanada de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en los fallos plenarios “Amaya” (SCJM, plenario, 21/09/2005, autos 80.131) y “Aguirre” (SCJM, plenario, 28/05/2009, autos 93.319), por los cuales declaró la inconstitucionalidad de la Leyes 7.358 y 7.198, respectivamente.

En conclusión, tratándose de un crédito alimentario corresponde aplicar el interés de tasa activa que informa el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos (art. 622, Cód. Civil).

Por lo expuesto, el interés aplicable hasta la fecha del dictado de la presente sentencia es del 128,78%, con lo que la presente acción resulta procedente a la fecha del dictado de la sentencia en la suma total de PESOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS QUINCE ($80.315).

ASI VOTO

A LA TERCERA CUESTION EL DR. FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

Las costas, por el principio chiovendano de la derrota, se imponen a cargo de la demandada vencida (arts. 31 del CPL).

ASI VOTO

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la Sentencia que a continuación se inserta.

Mendoza, 21 de noviembre de 2014

Y VISTOS:El acuerdo arribado, el Tribunal en Sala Unipersonal

RESUELVE:

1) Declarar la inconstitucionalidad de la ley 7.198.

2) Hacer lugar a la demanda promovida por EMILIO MARCELO SENTINELLI condenando a la accionada VILLAGE CINEMAS SA a que le pague la suma de PESOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS QUINCE ($80.315), en el plazo de CINCO días de quedar firme y ejecutoriada la presente Sentencia.

3) Las costas se imponen a la demandada vencida, conforme a la Tercera Cuestión.

4) Practíquese por Secretaría del Tribunal la regulación de los honorarios profesionales.

5) Emplazar a la condenada para que en el término de DIEZ DIAS abone tasa de justicia por la suma de $2.410; el aporte de la ley 5.059 por la suma de $1.606; y cumpla con lo dispuesto por el art. 96.g de la ley 4.976 por la suma de $121.

6) Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Rentas, Colegio de Abogados y AFIP.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche

Juez de Cámara

CONSTANCIA: Se deja constancia que el Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche gozó de licencia los días 5 y 19 de noviembre del presente año. Mendoza, 21 de noviembre de 2014.

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