Indemnizan el daño moral sufrido por una trabajadora que fue trasladada a trabajar en condiciones insalubres

indemnizacion-declaracion-de-la-renta-2013Partes: Luna Blanca Azucena c/ Banco Central de la República Argentina s/ mobbing

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 30-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-89741-AR | MJJ89741 | MJJ89741

Se juzga que existió daño moral por lo que corresponde indemnizar a trabajadora que fue trasladada a realizar su labor a un lugar insalubre. 

Sumario:

1.-Corresponde acoger la demanda por mobbing por medio de la cual la actora reclamó el daño moral padecido, pues si bien surge de la pericia psicológica que existe una patología de base, ya que la trabajadora tiene un aparato psíquico predisponente, el traslado de una oficina de subgerencia, en dependencias del establecimiento de la demandada, a un depósito que no se encontraba calefaccionado en invierno y era muy caluroso en verano, donde se dejaban muebles en desuso, contribuyó a desencadenar la vivencia anormal neurótica a la que hace referencia la experta (del voto de la Dra. Cañal, al que adhiere el Dr. Rodríguez Brunengo – mayoría)

2.-Si bien la accionante no logró acreditar el maltrato y animadversión por parte de su superior, sí acreditó que el cambio de lugar de trabajo resultó perjudicial para su salud, más teniendo en cuenta que a su ingreso la empleadora tenía conocimiento de su padecimiento asmático. (Del voto de la Dra. Cañal, al que adhiere el Dr. Rodríguez Brunengo – mayoría)

3.-Desde una doctrina clásica a una amplia del derecho moral, siempre procede este tipo de resarcimiento por violación de los derechos inherentes a la personalidad, lo que supone un sufrimiento, padecimiento, o una molestia, que aunque no sea permanente debe ser indemnizada (del voto de la Dra. Cañal, al que adhiere el Dr. Rodríguez Brunengo – mayoría)

4.-Debe desestimarse la demanda que persigue el cobro de una indemnización por daño moral por mobbing, pues los malos tratos no fueron probados y, aun cuando se hubiese acreditado que las modificaciones en los ámbitos de prestación de servicios pudieron ocasionarle algún problema psicológico, debió acreditarse que dichos cambios se originaron en el marco de conductas persecutorias o de acoso (del voto del Dr. Pesino – disidencia.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30/6/14, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó la demanda en todas sus partes, se alza la accionante mediante el memorial de fs. 729/736, con réplica a fs. 744/759. Asimismo, los letrados de la demandada, por derecho propio, los peritos ingeniero, psicóloga, contador y medico a fs. 718, fs. 726/727, fs. 737, fs. 738 y fs. 739, respectivamente, apelan sus honorarios por reducidos.

La actora se queja, porque entiende que la sentenciante encuadró incorrectamente la cuestión a resolver, pues para la juez a quo, resultó más importante que no haya intimado a la patronal por el ius variandi. También apela la valoración de la prueba, el rechazo del daño moral, la imposición de costas y la regulación de honorarios, por elevada.

La juez de anterior grado, entiende que de conformidad al planteo de la demanda, en cabeza de la actora se encontraba acreditar que más allá de la indemnización percibida con motivo del despido y/o ruptura, decidida por el empleador a partir del 4 de noviembre de 2005, le correspondía ser indemnizada por daño moral. Para lo cual, sin lugar a duda alguna, debía probar que habían habido por parte de la entidad demandada para con ella inconductas ilícitas injuriantes desde el mes de marzo de 2005.

Estas conductas, sostiene la sentenciante, fueron puestas en cabeza de quien se dice haber sido desde ese momento su superior jerárquico, el Sr.Omar Arce, cuando éste reemplazara hasta quien en ese momento lo había sido.

Refiere la juez de anterior grado, que de haber considerado la actora, que el cambio de tareas y/o condiciones de trabajo la perjudicaban, debió haberlo hecho saber oportunamente, en resguardo del principio de buena fe, por lo menos para darle la oportunidad a la demandada, de atender el reclamo.

En consecuencia, considera la juez de anterior grado, que la accionante no acreditó que la demandada le provocara un daño que deba ser indemnizado, y por lo tanto, rechazó la demanda en todas sus partes.

Previo a analizar el recurso deducido por la accionante, haré una breve reseña de los hechos invocados en los escritos de demanda y contestación.

La actora sostuvo en la demanda, que ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada, el 1º de junio de 1993, en tareas de carácter administrativo, como asistente de Gerencia de la Secretaria de Seguridad.

Refirió que en el banco accionado, hubo una reestructuración y que le cambiaron a su superior inmediato, que pasó a ser el Señor Omar Arce. Con este cambio, comenzaron las constantes muestras de animadversión.

Relató que las nuevas condiciones de trabajo, y la presión de las inconductas mencionadas, le generaron reacciones psicopatológicas, que culminaron con una neurosis depresiva, provocándole insomnios y trastornos de angustia, que generaron un cuadro asmático que le impidió continuar trabajando. Luego agregó, que no se le respetó el descanso hebdomadario ni se le otorgaron francos compensatorios

Aclaró que a partir de ese momento, hubo un cambio en las tareas, porque las mismas significaron no solo un incremento de responsabilidades, sino también un empeoramiento en las condiciones de trabajo. Así, se le impuso la obligación de trabajar los fines de semana, completamente aislada y en soledad durante todas las jornadas.Procedió el intercambio telegráfico.

Afirmó que Arce le daba órdenes contradictorias para confundirla, le exigía cumplir directivas que no había impartido, y que comenzaron a producirse persecuciones, presiones y amenazas por presuntas llegadas tarde inexistentes.

La demandada por su parte, alegó que el 4.11.05 decidió despedir a la actora mediante resolución nº 378, la que fue comunicada con la c.d. nº 487456260.

Manifestó que la trabajadora, en ninguno de los puntos de su demanda, detalla cuáles fueron los presuntos cambios de tareas. Además, relató que la misma no indicó cuáles fueron las órdenes contradictorias que le impartía Arce.

Así planteadas las cosas, veamos la prueba producida en autos.

Díaz, testigo propuesto por la trabajadora, declara que: “la actora se desempeñaba como secretaria de la subgerencia de seguridad general y no teniendo función específica al haber sido anulada (la subgerencia) y siendo necesario supervisar el control del personal policial que prestaba servicios de policía adicional durante las veinticuatro horas, se designó a la actora como supervisora en dicho lugar los días sábados, domingos y feriados, en el horario de 6 a 18, que el lugar donde trabajaba Luna, en verano era muy caluroso, no cuentan con calefacción adecuada, dado que son lugares de paso y no están destinados a oficinas, la actora, como personal bancario se encontraba sola y debía supervisar a tres o cuatro policías por turno (fs.212/217).

Iacobellis, también propuesto por la accionante, atestigua que “los horarios de la actora fueron cambiando, no sabe por qué, primero, cuando era secretaria trabajaba de 9,45 a 15.17 hs., de lunes a viernes, después tuvo la rotación de sábados y domingos en el depósito de la calle Herrera, el lugar donde la actora desarrollaba sus tareas de secretaria estaba en buenas condiciones, en el de Herrera no existía una oficina o un alojamiento adecuado, en el depósito de Herrera había un escritorio y una silla, es un galpón remodelado, se producen correntadas de viento considerable, uno queda expuesto a carga térmica o stress térmico, aparte la actora debía hacer rondas para ver que todo estuviera controlado, en la secretaria la actora trabajaba con dos o tres personas, en los depósitos que mencionó se encontraba como único personal civil, a cargo de la supervisión del cumplimiento por parte de la Policía Federal Argentina del servicio adicional como custodia del banco, que la actora faltaba a las clases de Licenciatura en Seguridad, por el problema propio de ella, el asma” (fs. 226/227).

Luego, declara Dehollainz, médico de la demandada y propuesto como testigo por la misma, y manifiesta que “la actora faltó varias veces a su trabajo, por diferentes patologías, entre ellas la parte respiratoria, pero por su enfermedad de base (fs. 222/224).

A fs. 321/322 declara Troiano, testigo aportado por la trabajadora, pero sus dichos no resultan relevantes para la dilucidación de la presente litis.

Luego, declara Maidana, a propuestas de la parte actora y manifiesta que, “conoce los depósitos de Constitución y Retiro, son propiedad de la demandada, el depósito de la calle Herrera al 500 es un depósito de moneda, de cospel acuñado, no billete, previo a la circulación, es un depósito de 1.500 a 2.000 mts.cuadrados, son todos tambores de 200 litros donde se guardan las monedas o cospeles, el lugar es bastante hostil, intrépido, nadie quiere ir a ese lugar a trabajar, no tiene las mismas comodidades de cualquier oficina, el depósito de Retiro queda al lado de la Casa de la Moneda, es el depósito del papel moneda, para la impresión, es más inhóspito que el anterior, no recuerda que haya una oficina para el personal de seguridad del banco” (fs. 371/373).

También declara Rodrigo, propuesto por la accionada, y refiere que “la única que estaba en los depósitos los sábados y domingos, era la actora, en un Angulo del hall tenía asignado un espacio, en el ingreso de una de las oficinas” (fs. 314/315).

Iglesias, testigo también propuesto por la demandada, manifiesta que “el depósito de Herrera tenía un escritorio en un lugar común, es decir, en un hall ubicado en el primer piso” (fs. 324/326).

Asimismo, declara Cavallo, a propuestas de la parte accionada, y refiere que “recuerda que a la actora en el examen preocupacional que se hace al ingresar al banco se detectó que tenía signos de compromiso bronquial, padecía un cuadro de asma bronquial de larga data, se hizo el visado de esa historia clínica al Ministerio, denunciando esa enfermedad preexistente, el depósito de la calle Herrera es un depósito donde se llevan muebles y algunos otros elementos que están en desuso, también se hace un recuento de monedas, en el hall de la calle Herrera no había aire acondicionado frio-calor” (fs.327/331).

Al cabo de la presente síntesis testimonial, resulta que la actora trabajaba en un ambiente, que en verano era muy caluroso y no contaba con la calefacción adecuada, era un lugar de paso, había correntadas de viento, era un lugar hostil, nadie quería ir a trabajar a ese lugar (ver declaraciones de Díaz y de Maidana).

Ello evidencia, que el sitio al que fue trasladada la trabajadora, no era adecuado para desarrollar sus tareas, pues no estaba correctamente calefaccionado en invierno, y en verano, era muy caluroso, máxime, teniendo en cuenta que al hacérsele el examen preocupacional, se aconsejó que no trabajara en ambientes húmedos (ver fs. 672).

Es más, el propio testigo aportado por la demandada (ver declaración de Cavallo) manifestó que a su ingreso, la accionante padecía de asma bronquial, y que en Herrera había un depósito a donde se llevaban los muebles y elementos en desuso, lo que claramente demuestra que no era un ambiente apropiado para que se desempeñara Luna.

Luego, la perito psicóloga informa que la actora es un sujeto con recursos intelectuales medios, jugando en su productividad personal un detrimento por factores de índole emocional. Predomina el pensamiento abstracto, con la aplicación de las funciones analítico sintéticas de manera simple. Las funciones yoicas, como atención, memoria, concentración, se encuentran disminuidas en forma inestable. Si bien el juicio de realidad está mantenido, prepondera una visión de la realidad teñida con un tinte depresivo, que se expresa c on intensidad en oportunidades y de manera paralela y alternativa, con una preponderancia persecutoria. Si bien puede reflexionar y acordar en su interpretación, le es dificultoso modificar esta tendencia.El rendimiento intelectivo, así como su desarrollo en diferentes ámbitos vitales, está influenciado por su estado de ánimo, el que hace a la restricción de su desarrollo personal.

Continúa la perito psicóloga, e informa que si bien la accionante tiende a proyectarse con ambición y avidez como rasgo de personalidad, la frustración de tales circunstancias impacta en su estado de ánimo, más específicamente en su narcisismo, dando lugar a sentimientos de minusvalía y baja autoestima. Estos rasgos de personalidad, relacionados con la conflictiva emocional que presenta, hacen al bloqueo, falta de expansión, represión afectiva e inhibición. Se la observa susceptible, tensionada, con poca capacidad de expresión, cautelosa y con temor a nuevas frustraciones por haber padecido experiencias traumáticas (constelación del niño quemado).

Refiere la experta, que desde el punto de vista afectivo, se la observa como una persona que tiende a responder sin relación con sus propios sentimientos. Muestra una fachada que no llega a un amplio compromiso, revela mecanismos de intelectualización, formación reactiva y racionalización en las relaciones personales. Embotella sus emociones, evitando la expresión franca frente al impacto emocional, es una persona que evita por temor o por angustia, el compromiso emocional, a través de la intelectualización, toma distancia y encubre lo afectivo expresivo.

Culmina su informe la perito, y sostiene que la actora es en este momento vital, muy vulnerable y preocupada, con poca posibilidad de pensar en lo que le pasa, sin mucha energía para efectuar una tarea que le exija constancia y permanencia, por estar invadida por conflictos. Padece una incapacidad del 20 %, por vivencia anormal neurótica grado III (fs. 497/509).

Luego, la perito psicóloga contesta las impugnaciones de la demandada, y aclara que la respuesta psíquica a un evento es siempre sobre la base de un aparato psíquico predisponente, con una historia previa, con situaciones traumáticas propias del decurso de la vida, así como puntos de fijación al trauma, series complementarias, etc., donde la situación que se trata juega como factor desencadenante.De esta manera, encontramos un trastorno de la personalidad, con síntomas que denotan un incremento dentro de una línea concausal (asma), y otros más ligados específicamente, derivados de la situación descripta en autos, de línea causal (fs. 532).

Cabe reflexionar ahora, del análisis de la prueba realizada a la actora y al medio laborativo, que si bien surge que existe una patología de base en la misma, pues tiene un aparato psíquico predisponente, lo cierto es que el traslado de una oficina de subgerencia, en dependencias del establecimiento de la demandada, a un depósito (en la calle Herrera), el que no se encontraba calefaccionado en invierno y era muy caluroso en verano, donde se dejaban muebles en desuso, contribuyó a desencadenar la vivencia anormal neurótica, a la que hace referencia la experta.

El menoscabo es evidente, baste solo pensar que sentiría cualquier persona al sufrir un traslado, en estos términos, lo que se magnifica en alguien con las condiciones físicas de la actora.

A su vez, el perito ingeniero informa que en Herrera 503 se trata de un galpón de tipo industrial, limpio, bien mantenido y ordenado, donde no se perciben olores agresivos ni polvos ambientales. Se le mostró el lugar donde se encontraba el escritorio de la actora, un ambiente interior, frente a las oficinas, pero dentro del sector servido por el aire acondicionado. La temperatura está regulada y no se aprecian humedades. (fs. 651/654).

Sin embargo, cabe poner de resalto, que la pericia fue realizada en abril de 2012 (el informe fue presentado el 19/4/12) y los hechos que denunció la actora en su demanda, ocurrieron en 2005. Ello demuestra que al momento de realizarse el informe técnico, muy probablemente, el lugar no era el mismo, es más, se contradice con lo declarado por los testigos, compañeros de trabajo de la accionante.Pues el perito dice que el lugar estaba acondicionado y sin embargo, todos los testigos dijeron que era inhóspito, hostil y que no contaba con calefacción adecuada.

Un dato muy trascendente, que cabe sumar a esto, es que la demanda ya había sido articulada al tiempo de la pericia.

No soslayo, que la accionante no logró acreditar el maltrato y animadversión por parte de su superior Arce, pero sí probó que el cambio de lugar de trabajo, resultó perjudiciable para su salud, más teniendo en cuenta, que a su ingreso la empleadora tenía conocimiento de su padecimiento asmático.

Ahora bien, la actora solicita indemnización por daño moral, por el padecimiento sufrido.

Es sabido, que el daño moral tiende a indemnizar, no la incapacidad resultante sino los sufrimientos que demandan la curación y los inconvenientes en la vida laboral y social. El daño psíquico y moral son conceptos independientes y, por lo tanto, susceptibles de indemnización autónoma” (CNAT, Sala VII expte nº 26483/94 sent. 36353 9/10/02 “Marcovich, Mario c/ Femesa s/ accidente”).

Este daño independiente del psicológico, ha quedado claramente especificado en la dolencia detectada por la perito psicóloga, cuando describe en qué condiciones emocionales llegó la actora al consultorio y cómo evaluaba la misma su situación presente y futura.Otro tanto surge, claro está, de la prueba testimonial, puesto que todos los testigos aportados por la actora han sido coincidentes en describir el lugar de trabajo en la calle Herrera, lo que evidencia de qué manera le afectó a la trabajadora el cambio decidido por la empleadora.

Recuerdo que cuando una persona, a raíz de un hecho dañoso, sufre la pérdida o la frustración de obtener ganancias, ya sea de forma mediata o inmediata, padece de un lucro cesante o de una perdida de chance.

Para que dichas reparaciones resulten ser procedentes, es necesario que el interesado pueda demostrar que la posibilidad de obtener ganancias sea real, y de que se acredite fehacientemente la ocurrencia del infortunio que lo impidió.

Desde una doctrina clásica a una amplia del derecho moral, estimo que siempre procede este tipo de resarcimiento por violación de los derechos inherentes a la personalidad, lo que supone un sufrimiento, padecimiento, o una molestia, que aunque no sea permanente debe ser indemnizada.

Es así, que Fayt y Petracchi, sostuvieron que “el camino que, desde hace tiempo, condujo a un principio que rige imperativamente las relaciones de trabajo, esto es, el reconocimiento del derecho del trabajador a la reparación de todo daño a su integridad psicofísica que guarde un nexo causal adecuado con el trabajo, fuese éste el factor exclusivo, directo o inmediato, o no. Ello incluye en el ámbito de tutela, por ejemplo, los supuestos en que por razones laborales se viese agravada o acelerada una enfermedad que ya padecía el trabajador, o para cuya adquisición éste se encontraba predispuesto, orientación que, si bien de manera incipiente, nutre la sentencia del Tribunal del 24 de junio de 1931 ” (CSJN, Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina SA , del 18.12.07).

En estas condiciones, corresponde hacer lugar a la reparación por daño moral, por la suma de $ 31.056,24 (tomando como base $ 2.588,02, salario informado por el perito contador a fs.588), siguiendo para ello la proporción del Fallo Plenario N° 243, en autos “Vieytes, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A.”, del 25.10.1982; solo por compartir su criterio, y para construir una vez más mi punto de vista, puesto que la obligatoriedad de los fallos plenarios, se ve afectada por la inconstitucionalidad del art. 303 del CPCCN, al imponer vinculancias a los jueces contrarias al mandato constitucional, sólo obligados por la Constitución Nacional, y las normas dictadas con arreglo a la misma.

Dicha suma, deberá ser abonada dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento, con más intereses moratorios que se calcularán desde que cada suma es debida y hasta su efectiva cancelación, conforme la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses (conf. Acta de ésta Cámara Nro. 2601, del 21-05-2014)

En mi opinión, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr. CNAT, Sala VI, in re “Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido” , SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado:la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

Así se ha sostenido que, “derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: “mantener incólume el contenido de la pretensión” (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re “Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda”). Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional.

Analógicamente, es el mismo legislador que en la Ley 26.844, sobre el “Régimen Especial del Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares” (B.O. 12/4/13), establece la forma en que se actualizarán los salarios y cuál será la tasa aplicable.En efecto, el artículo 70 dispone que “los créditos demandados provenientes de las relaciones laborales reguladas por la presente ley, en caso de prosperar las acciones intentadas, deberán mantener su valor conforme lo establezca el Tribunal competente, desde que cada suma es debida y hasta la fecha de su efectiva y total cancelación”.

Y también, el referido legislador, lo estableció en la Ley 26.773, “Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños Derivados de los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”, en su artículo 17, inciso 6, establece que “las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas por la Ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1º de enero de 2010”.

Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, es sencillamente su obligación declararla inconstitucional.

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión (25.561), he sostenido inveteradamente (aún como juez de primera instancia), que el decreto de inconstitucionalidad de oficio, no es una facultad, sino un deber de los jueces.Precisamente, en un reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho “que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 -recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional-, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el art. 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.

“Que en este marco constitucional, la ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con elIa (art. 3). Al año siguiente, el Congreso dictó la ley 48, que prevé que:’Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido'(artículo 21) .”

“Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor José Benjamín Gorostiaga- delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución (Fallos: 23:37).”

“Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”. Tal atribución -concluyó la Corte- “es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario” (Fallos:33:162).

“Como es bien sabido, un año antes, en el caso ‘Sojo’, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente ‘Marbury vs. Madison’ para establecer que ‘una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley’ y para afirmar que ‘cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren’ (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte ‘no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional’ (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620 ).”

“Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso ‘Ganadera Los Lagos’ (Fallos: 190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; Y 327:3117 , considerando 4°).”

“Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco ‘se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución.Ni (. ) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicaci6n de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (Fallos:327:3117, considerando 4° citado).”

“Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente ‘Mazzeo’ (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que ‘la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)’ que importa ‘una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el Ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos’ (considerando 20).”

‘”Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Concluyó que “En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).”

“Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente ‘Almonacid’. En efecto, en el caso ‘Trabajadores Cesados del Congreso’ precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [‘Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú’, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterad o algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia vs. Bolivia” (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre parágrafo 176) y “Cabrera y Montiel noviembre de 2010, parágrafo 225).

“Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs.Argentina’ del 29 de noviembre de 2011).”

“La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.”

“Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar ‘en el marco de sus respectiva competencias y de las regulaciones procesales correspondientes’ (confr. casos ‘Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia’ y ‘Gómez Lund y otros’, citados).

“Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes.Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.”

“En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento factico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaraci6n de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.”

“Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control” (R. 401. XLIII. Autos “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino s/ daños y perjuicios” , del 27.11.12).

En consecuencia, sugiero devengar actualización monetaria sobre los créditos que proceden.

En virtud de la revocatoria de la sentencia, auspicio dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios, dispuestas en la instancia previa y proceder a fijarlos en forma originaria (art. 279 del CPCCN), por lo que resulta innecesario el tratamiento de las quejas sobre estos puntos.

Las costas de ambas instancias, serán soportadas por la demandada vencida (art.68 del CPCCN).

Teniendo en cuenta el monto de condena con los intereses, la calidad y la extensión de las tareas y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para los peritos contador, médico, ingeniero y psicóloga, en el 18 %, 13%, 8 %, 7 %, 7 %, 8 %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con los intereses.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688” , que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.

Voto en consecuencia, para que se revoque la sentencia y se condene a la demandada a abonar a la actora, dentro del plazo de diez días y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 31.056,24, con más los intereses y actualización fijadas en los considerandos. Propicio dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios e imponer las primeras, por ambas instancias, a cargo de la demandada vencida.Propongo regular los honorarios de primera instancia, a la representación de la parte actora, demandada y peritos contador, médico, ingeniero y psicóloga, en el 18 %, 13%, 8 %, 7 %, 7 %, 8 %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con los intereses. También corresponde regular los honorarios de Alzada, a los presentantes de fs. 729/736 y fs. 744/759, en 35 % y 30 %, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El Doctor Pesino dijo:

Disiento con el criterio sustentado por mi distinguida colega de Sala.

La presente demanda persigue el cobro de una indemnización por daño moral por mobbing o, como se sostiene en la demanda, por los malos tratos recibidos por la actora.

Tal como se establece en el voto que antecede, los malos tratos no fueron probados y, aun cuando se hubiese acreditado que las modificaciones en los ámbitos de prestación de servicios pudieron ocasionarle algún problema psicológico, debió acreditarse que dichos cambios se originaron en el marco de conductas persecutorias o de acoso que, repito, no surgen de estos actuados.

Por lo tanto, en el estricto marco en que fue planteado el reclamo, no es posible acceder al mismo.

Por ello y argumentos propios de la sentencia recurrida, auspicio que se confirme la misma en tanto rechaza la demanda.

En cambio, soy de opinión que, por las aristas del caso, la actora pudo considerarse con derecho a litigar, razón por la cual propicio que las costas totales del proceso sean impuestas en el orden causado (art. 68, CPCC).

En cuanto a los honorarios, apelados por elevados y por bajos, estimo que las regulaciones son altas. Vengo sosteniendo que cuando se rechaza la demanda, corresponde analógicamente las previsiones del artículo 20 de la ley 21839 y, en consecuencia, tomar como base regulatoria el 50 % del capital reclamado.El mismo debe ser morigerado, cuando parte de la base de estimaciones, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 38 de la LO. Consecuentemente, propongo reducir los honorarios de las representaciones letradas de la demandada y actora, peritos ingeniero, médica, contadora y psicóloga a las sumas de $ 100.000.-, $ 75.000.-, $ 35.000.-, $ 28.000.-, $ 35.000.-y $ 35.000, respectivamente, por su actuación total en autos.

EL Doctor Rodríguez Brunengo dijo:

En el tema en que he sido convocado, adhiero al voto de la Doctora Cañal, con excepción de la propuesta relativa a la actualización de los créditos.

Tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60, como medio para mitigar los efectos negativos del transcurso del tiempo sobre el monto de los créditos a percibir por el trabajador, tal como lo adoptó esta Cámara, a partir del Acta Nº 2601.

En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta.

EL Doctor Pesino dijo:

En el tema en que vuelvo a ser convocado, adhiero al voto que antecede.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar la sentencia y ordenar a la demandada a abonar a la actora, dentro del plazo de diez días y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 31.056,24, con más los intereses fijados en los considerandos. II.- Dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios e imponer las primeras, por ambas instancias, a cargo de la demandada vencida.III.- Regular los honorarios de primera instancia, a la representación de la parte actora, demandada y peritos contador, médico, ingeniero y psicóloga, en el 18 % (dieciocho por ciento) , 13% (trece por ciento) , 8 % (ocho por ciento), 7 % (siete por ciento) , 7 % (siete por ciento), 8 % (ocho por ciento), respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con los intereses. También corresponde regular los honorarios de Alzada, a los presentantes de fs. 729/736 y fs. 744/759, en 35 % (treinta y cinco por ciento) y 30 % (treinta por ciento), de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Néstor M. Rodríguez Brunengo

Juez de Cámara

Víctor A. Pesino

Juez de Cámara

Diana Regina Cañal

Juez de Cámara

Ante mí:

Stella Maris Nieva

Prosecretaria Letrada

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