Responsabilidad por la sustracción de los depósitos del actor mediante una orden judicial de secuestro de fondos, presentada por un tercero que se hizo pasar por él

Partes: Castro Jorge Adrián y otro c/ PEN- Ley 25561- decs. 1570/01, 214/02 (RIO) s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 6-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-89944-AR | MJJ89944 | MJJ89944

La entidad financiera, el Estado Nacional y la secretaria del juzgado interviniente deben responder solidariamente por la sustracción de los depósitos del actor ocurrida cuando un tercero, haciéndose pasar por él, inició una acción de amparo y se presentó en el banco con una orden judicial de secuestro de fondos.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que admitió parcialmente la demanda por la cual el actor reclama los daños y perjuicios derivados de la sustracción de sus ahorros depositados en el banco por un tercero que presentó un amparo judicial falsificando su nombre; y condenó, en forma solidaria, al Estado Nacional -por el error in procedendo del Poder Judicial-, a la entidad bancaria demandada -por omisión de recaudos de seguridad- y a la secretaria del juzgado interviniente en el amparo -por cumplimiento irregular de funciones propias de los órganos judiciales-, a pagar una suma de dinero; no obstante, corresponde incrementar el resarcimiento por daño moral reclamado por el co-actor, por resultar evidente el padecimiento que le produjo la situación descripta, y los gastos necesarios para afrontar el tratamiento psicológico de la co-actora, dado el tiempo transcurrido desde que se efectuara la pericia y le consecuente aumento de los costos de dicho tratamiento.

2.-Aun cuando en la causa penal se haya llegado a la conclusión de que no existió dolo en la conducta de funcionarios del Poder Judicial, como elemento específico propio del delito de defraudación que había dado origen a la denuncia penal, ello no se traduce en la ausencia de la responsabilidad estatal por falta de servicio, puesto que esta noción, dada por la irregularidad en las conductas de los órganos estatales, no requiere la comprobación de dolo -ni de culpa, pues se trata de una responsabilidad objetiva que prescinde de esos conceptos. Por tal motivo, no resultan atendibles los agravios del Estado Nacional intenta dilatar los efectos de un sobreseimiento dictado en sede penal hasta un ámbito claramente distinto como es el de la responsabilidad estatal, que se funda en normas y en principios del derecho público administrativo, sin dar ni siquiera una explicación mínimamente convincente.

3.-La entidad bancaria resulta responsable por la sustracción de fondos del actor, realizada por un tercero que se presentó con una identidad falsa y con un mandamiento y oficio judicial, en tanto se encuentra probado que el banco desplegó una conducta culposa en la medida en que no actuó diligentemente como lo impone la pauta agravada de apreciación de su responsabilidad en atención a la profesionalidad que debe emplear en términos de los arts. 512 y 902 del Cciv.; y dada la naturaleza de la actividad que desarrollan los bancos, que hace que su clientela y el público en general depositen su confianza en el buen obrar de esas instituciones, y el hecho de tratarse de empresas profesionalmente organizadas para desarrollar esa actividad, de modo que tienen el deber de obrar con especial celo y preocupación, exigiéndose particular atención y cautela en esa tarea. Ello, con fundamento en que no es admisible una actitud ligera en un personal que, por la delicada función que debe cumplir, se presume que cuenta con una mínima experiencia y cierta especialización en el cotejo de la documentación que se presenta con la finalidad de extraer fondos depositados.

4.-Los daños y perjuicios sufridos por los actores, como consecuencia de la sustracción de sus depósitos bancarios se produjeron según el curso natural y ordinario de las cosas, como consecuencia inmediata de la conducta del banco dada su idoneidad para producirlo en términos del art. 901, primer párr. , del Cciv.; puesto que la falta de diligencia en el control de los datos de la documentación que se presentó ante el banco permitió retirar los fondos depositados, y la importancia de esa negligencia lleva a concluir en que la autenticidad de la firma contenida en el mandamiento judicial que ordena el secuestro de fondos, invocada por el banco, no comporta, por sí solo, un argumento suficiente para excluir esa relación de causalidad y, por tanto, la responsabilidad del banco en la producción del daño.

5.-Existe una concausa entre el actuar del Poder Judicial y la conducta negligente de la entidad bancaria, que provocaron los daños y perjuicios que reclaman los actores por la sustracción de sus depósitos bancarios; puesto que la autenticidad de la firma de un mandamiento judicial de secuestro de fondos fue relevante en la entrega del dinero depositado, y sólo a partir de esa autenticidad fue posible la maniobra que ocasionó el daño a los actores. En tal contexto, no es discutible que los riesgos que la presentación del mandamiento podía provocar eran previsibles, por lo que la irregularidad del órgano judicial constituye una consecuencia mediata con el daño y exhibe un nexo adecuado de causalidad con arreglo al artículo 901, párrs. segundo y tercero, del CCiv.

6.-Aun cuando no se ha probado una incapacidad psíquica permanente en el actor, como consecuencia de la sustracción de sus depósitos bancarios, empero las conclusiones del peritaje psiquiátrico no deben ser examinadas de una manera aislada, ya que si bien el perito dio su opinión por el carácter benigno y el buen pronóstico del trastorno del actor, dejó en claro que ello no excluía ‘la posibilidad de que el sujeto haya padecido en algún momento un síndrome depresivo reactivo, el cual no solo podía estar ligado al episodio de marras, sino a otras causales’, lo cual, de manera coincidente con otros exámenes, tornan viable la indemnización por daño moral, la cual surge, no obstante, in re ipsa, ya que resulta claro que el hecho dañoso comprobado provocó una aflicción espiritual en el actor al enterarse de que los fondos que tenía depositados -junto con su esposa- en el banco habían sido retirados ilegalmente por un tercero. Por tanto, no hay ningún impedimento para que -una vez desestimada la reparación solicitada por el daño psicológico- se admita el resarcimiento por el daño moral.

7.-No existiendo circunstancias relativas a la indemnización reconocida para afrontar el tratamiento psicológico de la co-actora, alegadas seriamente para modificar lo resuelto por el juez en cuanto a la duración y a la frecuencia del tratamiento, no obstante, y habida cuenta del incremento solicitado -dado el tiempo transcurrido desde el peritaje-, corresponde elevar la suma destinada a cubrir cada sesión del tratamiento, incrementando, en proporción, la suma total por este concepto.

8.-Si bien el BCRA consintió el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva que había opuesto al progreso de la demanda con la finalidad de desvincularse de la causa que persigue la indemnización por daños y perjuicios a los actores por sustracción de sus fondos depositados en un banco, la solución integral decidida por el juez acerca de todos los planteos formulados en el juicio lleva a excluirla de la condena en costas; porque el BCRA únicamente fue convocado a la causa en su condición de emisor de las normas regulatorias de la actividad bancaria -cuya invalidez constitucional fue descartada por el juez- y no porque haya sido titular de la relación jurídica sustancial aquí involucrada. Dadas esas circunstancias, y que, además, no se le imputó responsabilidad por los perjuicios que sufrieron los actores y la sentencia no lo condenó por esa razón, no se justifica, que tenga que cargar con las costas del rechazo de la excepción referida.

9.-Sin perjuicio del sobreseimiento obtenido en sede penal por la secretaria de un juzgado que intervino en una acción de amparo, en que las firmas de un mandamiento y un oficio judiciales para extraer el dinero de los actores depositado en la entidad bancaria -obtenida por personas no identificadas con abuso de una situación de emergencia y colapso por la que atravesaba el poder judicial-, resultaron auténticas luego de ser sometidas a peritaje, debe reconocerse la responsabilidad de la funcionaria judicial en el hecho dañoso, dado que, lejos de controvertir la autenticidad de las firmas cuestionadas, o la validez de la pericia, se limitó a ofrecer una explicación tendiente explícitamente a justificar esa circunstancia, lo que demuestra que consintió dicha conclusión (Voto en mayoría del Dr. Facio, al que adhiere el Dr. Vincenti).

10.-Corresponde declarar la falta de responsabilidad de la secretaria judicial interviniente en una acción de amparo, en la que una persona no identificada se presentó con la identidad del actor, e inició una acción de amparo que finalizó con la sustracción de los depósitos bancarios de aquél; ello con fundamento en que se encuentra demostrada una particular situación de colapso del fuero y la consecuente dificultad del debido control de las formas; motivo por el cual, la concreción de la maniobra fraudulenta no puede atribuirse a una específica negligencia de la secretaria demandada, y debe entenderse que el error de la funcionaria no podría ser calificado sino de excusable (Voto en disidencia parcial de la Dra. do Pico).

Fallo:

En Buenos Aires, a los 06 días del mes de noviembre de 2014, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en autos “Castro, Jorge Adrián y otro c/ PEN- Ley 25561- DTOS 1570/01, 214/02 (RIO) s/ daños y perjuicios”,

El Dr. Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Jorge Castro y Josefa Zappia promovieron demanda contra el Banco Río de la Plata S.A. (actual Banco Santander Río S.A.; en adelante, el banco), y contra el Estado Nacional -Poder Judicial de la Nación- con el objeto de obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios que dicen haber sufrido como consecuencia de la sustracción de sus ahorros depositados en aquella entidad bancaria.

Solicitaron, además, que se declare la inconstitucionalidad de los decretos 1570/2001, 214/2002 y 320/2002, de las resoluciones 18/2002, 23/2002, 46/2002 y 47/2002 del Ministerio de Economía, y de las demás normas complementarias y reglamentarias.

En primera instancia (fs. 129) se dio traslado de la demanda al Ministerio de Economía, al Poder Judicial de la Nación -representado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-, y al Banco Central de la República Argentina (en adelante, BCRA) que opuso la excepción de falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, contestó la demanda (fs. 145/159 vta.).

A pedido del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (fs. 263/278), fueron citados en carácter de terceros, en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el Dr. Martín J. A. Silva Garretón y la Dra. Laura L. Pérez Membrade, quienes, al momento en que ocurrieron los hechos que dieron origen a este pleito se desempeñaban como juez y secretaria del juzgado nº 6 de este fuero. Ambos tomaron intervención en la causa (fs. 308/311 y 314/317, respectivamente).

II. La sentencia de primera instancia (fs.803/819):

(i) rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el BCRA, con costas.

(ii) admitió parcialmente la demanda y condenó, en forma solidaria, al Estado Nacional, al banco y a la Dra. Pérez Membrade a pagar la suma de $ 129.808,39, con más los intereses correspondientes, hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA, los que deben calcularse de la siguiente manera: (a) desde el 19 de abril de 2002 para los importes reconocidos en los ítems daño emergente ($105.208,39) y daño moral ($10.000); (b) a partir del 12 de diciembre de 2002 respecto de la única sesión terapéutica -realizada con anterioridad a la promoción de la demanda- que fue acreditada por la Sra. Zappia ($200); y (c) desde el dictado de la sentencia para el tratamiento psicoterapéutico a realizar por la Sra. Josefa Zappia ($14.400). Impuso las costas a los vencidos.

(iii) desestimó el pedido de declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones normativas impugnadas, y distribuyó las costas en el orden causado.

(iv) rechazó la demanda respecto del Dr. Silva Garretón, con distribución de las costas en el orden causado (ver aclaración de fs. 826).

III.Enunciaré a continuación los fundamentos que desarrolló el juez para decidir del modo en que lo hizo, aunque no lo haré siguiendo el orden en que fueron expuestos en la sentencia apelada.

El magistrado:

(a) consideró que la excepción opuesta por el BCRA debía ser desestimada, puesto que dicha entidad había actuado como autoridad de aplicación del régimen que los actores impugnaron y, además, había dictado disposiciones cuya constitucionalidad estaba discutida.

(b) señaló que respecto del comportamiento del Poder Judicial de la Nación los hechos del caso tuvieron encuadramiento en un supuesto de responsabilidad estatal por error in procedendo, concepto que involucra el cumplimiento irregular de funciones que son propias de los órganos judiciales, cometido por los magistrados o los funcionarios de dichos órganos, con fundamento en el artículo 1112 del Código Civil.

Con cita de jurisprudencia del precedente “Serradilla” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 330:2748) , apuntó, por un lado, que en ese esquema de responsabilidad se requiere, además del daño y de la irregularidad, la presencia de una relación de causalidad entre el daño y la conducta estatal, y, por otro lado, que se ha reconocido el deber estatal de responder por los daños que aun sin ser una consecuencia inmediata de sus actos, son el producto de una cadena de conductas causales jurídicamente relevantes en el resultado fáctico calificado como dañoso.

Al examinar la conducta estatal, marcó una diferencia entre la intervención del Dr. Silva Garretón y la de la Dra. Pérez Membrade.

En ese sentido, puso de relieve que el oficio firmado por el ex juez “sólo ponía en conocimiento de la entidad bancaria el dictado de una supuesta medida cautelar”, y, al mismo tiempo, que “fue en el mandamiento suscripto por la Actuaria donde se ordenaba la entrega de la suma de pesos ciento cinco mil doscientos ocho con treinta y nueve centavos […] importe que coincidía exactamente con el depositado en la cuenta de los actores, además de consignarse al Sr.Castro como Oficial de Justicia ‘Ad Hoc’ a los fines de ejecutar la manda, otorgándole facultades para embargar y acudir a la fuerza pública…”.

Añadió a ello que si bien en la causa penal “no se había podido establecer la existencia de dolo imputable a la Dra. Pérez Membrade, lo cierto es que ella misma asumió que debió haber mediado un error de su parte al firmar el mandamiento que, supuso, le habría sido presentado para su suscripción por personal de mesa de entradas, inducido a tal fin, mediante algún engaño perpetrado por quien, en definitiva, concretaría la maniobra delictiva […] merced al aprovechamiento de la situación suscitada por la excepcional cantidad de causas que el Juzgado había debido enfrentar, a principios del año 2002, en razón de la masiva cantidad de impugnaciones planteadas judicialmente contra el denominado ‘corralito financiero’”.

Remarcó que “por aplicación del método de la supresión mental hipotética, puede razonablemente establecerse que fue la presentación del mandamiento la que resultó, a la postre, determinante, dentro del nexo causal así establecido, a los fines de la producción de las consecuencias dañosas cuya reparación se persigue en el sub examine, no pudiendo atribuirse idéntica injerencia al oficio suscripto por el Magistrado, desde que éste no imponía ninguna obligación de pago en cabeza de la entidad bancaria”.

A partir de esas consideraciones, concluyó en que el Estado Nacional era responsable del daño sufrido por los actores, “más allá de la eventual concausa que pudiere imputarse al banco codemandado”, y en que la sentencia alcanzará a la Dra.Pérez Membrade, con arreglo al artículo 96 del código procesal, como a los litigantes principales.

(c) relativamente a la conducta del banco, juzgó que sus empleados no cumplieron con el “estándar de diligencia” que deben observar frente a un mandamiento judicial que autoriza la extracción de fondos, esto es, un examen concienzudo de las firmas y sellos de las autoridades judiciales y de la regularidad de los restantes datos contenidos en esos documentos, pues no cabe admitir una actitud ligera en atención a la delicada función que desempeñan.

En particular subrayó que: (c.1) la rúbrica inserta en el recibo de retiro de los fondos no pertenecía al Sr. Castro, tal como se concluyó en el peritaje caligráfico; (c.2) había diferencias evidentes entre la firma estampada en el referido recibo y las firmas realizadas por el actor en el cuerpo de escritura contenido en el expediente; (c.3) la sucursal en la que se efectuó el depósito contaba con un registro de la firma del actor y con una copia de su documento nacional de identidad original; no se explica por qué no se hizo llegar esa copia a la sucursal en la que se retiraron los fondos; (c.4) no se advirtió que en el mandamiento se designaba como oficial “ad hoc” al Sr. Castro y se lo identificó como abogado cuando no lo es; (c.5) no se efectuó una comunicación telefónica con el juzgado a los fines de corroborar los datos consignados en el mandamiento; (c.6) los sellos obrantes en el oficio y en el mandamiento no eran los que se utilizaban en el juzgado nº6; (c.7) el número de causa que consignaba el mandamiento correspondía a un expediente que llevaba una carátula totalmente distinta; (c.8) en sede penal, la Dra.Pérez Membrade indicó que era una práctica normal que, en el marco del trámite de las causas en que se impugnaban la ley 25.561 y el decreto 1570/01, las entidades bancarias realizaran consultas telefónicas frente a cualquier dato que pudiera resultar dudoso.

(d) sostuvo que el planteo de inconstitucionalidad formulado por los actores debía ser desestimado, ya que ellos no impugnaron las disposiciones sino que solicitaron la desprogramación de sus imposiciones a la paridad $ 1,40 por cada dólar estadounidense, posteriormente destinaron la mayor parte del producido de tal operación a la adquisición de dos inmuebles, y por el saldo remanente optaron por recibir títulos emitidos por el Estado Nacional, lo que demostraba que esas operaciones fueron hechas más por los beneficios que ese régimen les ofrecía que por un estado de necesidad. A ello agregó que resultaba aplicable la doctrina de los actos propios con cita del precedente “Cabrera” (Fallos: 327: 2095).

Consecuentemente, rechazó, también, la pretensión de que se les reconociera el derecho a percibir el importe actualizado mediante la aplicación del coeficiente de estabilización de referencia (CER) más sus intereses.

(e) estableció la indemnización a percibir por la Sra. Zappia en concepto de daño moral en la suma de $ 10.000 y concepto de tratamiento psicoterapéutico en la suma de $ 14.400, compuesta por dos sesiones semanales durante un año y medio con un costo de $100 cada una.

(f) rechazó el reclamo del Sr. Castro por los alegados daños físicos, habida cuenta de que l as conclusiones a las que había llegado la profesional médica tenían fundamento únicamente en las manifestaciones de aquél.

(g) también desestimó el reclamo del Sr. Castro referente al daño psicológico, con sustento en que “aún cuando los acontecimientos sucedidos hubieran podido generar en el actor un síndrome depresivo reactivo, a esta altura resulta evidente que el mismo no se ha traducido en una incapacidad permanente”.

IV. Contra ese pronunciamiento apelaron el banco (fs.832), los actores (fs. 833), la Dra. Leticia Caracciolo por derecho propio y en representación del BCRA (fs. 834), el Estado Nacional (fs. 835) y la Dra. Pérez Membrade (fs. 839), quienes expresaron agravios (870/872, 873/875, 877/883, 884/889, 890/915 y 916/927) que fueron replicados por el banco (fs. 929/939), por los actores (fs. 941/947, 948/957, 958/964, 965/971, 972/973) y por el Estado Nacional (fs. 974/975).

V. Los argumentos que ofrecen los apelantes pueden ser enunciados de la manera que sigue.

-BCRA:

(i) la imposición de las costas ante el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva causa gravamen, en tanto existieron circunstancias objetivas y fundadas que justificaban el apartamiento del principio de la derrota y la distribución de aquéllas en el orden causado.

(ii) esas circunstancias estaban reflejadas, por un lado, en que, como lo expuso el juez, el planteo de inconstitucionalidad de las normas que regularon la pesificación de los depósitos originalmente efectuados en moneda extranjera fue rechazado porque los actores habían aprovechado los beneficios de ese mismo régimen normativo que luego cuestionaron en la demanda, y, por otro lado, en que dicho planteo fue expuesto en forma subsidiaria.

-Dra.Leticia Caracciolo (letrada del BCRA) por derecho propio:

(i) las costas relativas al rechazo del planteo de inconstitucionalidad de las normas impugnadas en la demanda no debieron ser distribuidas en el orden causado sino que debieron ser impuestas a los actores.

(ii) la Corte Suprema, en diversas decisiones, se pronunció por la validez constitucional de esas normas.

(iii) como entidad rectora del sistema, el BCRA se limitó a dictar disposiciones reglamentarias de las disposiciones que había emitido el Poder Ejecutivo Nacional.

(iv) tal como el juez puso de relieve, los actores decidieron no impugnar esas normas, lo que hacía aplicable la doctrina de los actos propios.

-Estado Nacional:

(i) no existe nexo de causalidad entre la conducta del Poder Judicial y el daño invocado.

(ii) a pesar de que en sede penal se sobreseyó a los funcionarios judiciales, la sentencia apelada declaró la responsabilidad estatal por la actuación de la Dra. Pérez Membrade, haciendo una distinción entre la relevancia de las conductas de los funcionarios judiciales que no es válida.

(iii) los funcionarios judiciales y los actores fueron víctimas de un ilícito penal, consumado por un tercero a expensas de una situación excepcional de colapso del fuero Contencioso Administrativo Federal, lo que excede cualquiera de los supuestos analizados en los fallos de la Corte Suprema citados por el juez.

(iv) el banco es el responsable exclusivo, pues adoptó una conducta negligente que vulneró los mínimos resguardos de seguridad, y así lo reconoció al haber ofrecido a los actores el depósito de bonos por un importe equivalente a los valores sustraídos, con la condición de que renunciaran a todo reclamo contra dicha entidad.

(v) aun cuando se admitiera la hipótesis de que la Dra.Pérez Membrade no cumplió satisfactoriamente su deber, la falsedad del documento utilizado para acreditar la identidad del acreedor interrumpió el nexo causal entre el hecho y el daño.

(vi) la sentencia apelada oscila entre una causa “determinante” o perteneciente a una “cadena de conductas causales”, hipótesis que se derrumban en tanto el juez reconoció las diferencias del precedente “Serradilla” con el caso en examen.

Critica los ítems y los montos reconocidos a los actores.

-Banco Santander Río:

(i) el mandamiento de secuestro estaba ordenado y firmado auténticamente por el Dr. Silva Garretón y por la Dra. Pérez Membrade.

(ii) la firma de quien retiró los fondos fue cotejada con el registro de firmas y de allí surgió que ella pertenecía al Sr. Castro; no puede exigirse que sus empleados realicen un análisis de la firma como si fueran peritos calígrafos.

(iii) la falsificación de esa firma no es “visiblemente manifiesta”; la conclusión de que las diferencias entre la firma falsa y la verdadera “surgen con evidencia”, fue posible después de que el juez formó un cuerpo de escritura.

(iv) el documento de identidad utilizado para el retiro de los fondos no tenía rasgos de falsedad.

(v) estaba obligado a cumplir el mandamiento, pues de lo contrario hubiese incurrido en el delito de desobediencia (artículo 239 del Código Penal).

(vi) si el juez admitió la responsabilidad estatal, no se advierte dónde radica la responsabilidad de la entidad.

Cuestiona los ítems y los montos reconocidos a los actores.

-Actores:

(i) no es aplicable la doctrina de los propios actos, ya que no consintieron el régimen de pesificación obligatoria; no promovieron una acción de amparo sino “un juicio de daños y perjuicios por la retención indebida de fondos de nuestra propiedad”, por lo que cabe la reparación integral de los daños que sufrieron; los fondos que se sustrajeron del banco deben ser devueltos en dólares, y el daño emergente debe ser establecido en esa moneda;

(ii) los resarcimientos reclamados en concepto de pérdida de chance, daño físico y daño moral fueron mal desestimados -este último de manera parcial, respecto del Sr. Castro;

(iii) la reparación reconocida a la Sra. Zappia sobre la base de su incapacidad es exigua y debe ser incrementada;

(iv) debe admitirse la indemnización para el Sr. Castro por tratamiento psicológico individual e incrementarse la suma correspondiente a cada consulta psicológica a $ 200 de la Sra. Zappia, con una “duración del tratamiento no menor al año y medio en el caso del actor y de dos años en el caso de la señora Zappia”;

(v) corresponde aplicar una tasa de interés del 18%, calculada sobre la suma de U$S 75.148,85, desde el 30 de abril de 2002 en que intentaron efectuar el canje por bonos BODEN 2012.

-Dra. Pérez Membrade:

(i) debe declararse la nulidad absoluta del peritaje caligráfico realizado en la causa penal; ello es así, con fundamento en los artículos 258, segundo párrafo, 167 y 168 del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto la forma en que fue efectuado, sin su debida intervención, ni antes ni después de su realización, resulta violatoria del derecho de defensa en juicio, por lo que no puede ser admitido en esta causa, donde los actores debieron probar, mediante los medios adecuados, que la firma le pertenecía y no lo hicieron.El mandamiento presentado en el banco es falso.

(ii) aun suponiendo que la irregularidad hubiera existido, el fraude a los actores tuvo origen en la actuación negligente del banco que eludió todos los controles de estilo; la realización de la maniobra sólo fue posible a partir de una connivencia dolosa por parte del personal del banco con los autores del fraude.

(iii) el mandamiento no era idóneo por sí mismo para alcanzar una finalidad delictiva; más allá de las firmas estampadas en el oficio y en el mandamiento, ese dato pierde relevancia frente a la existencia de las gruesas irregularidades cometidas por el banco al momento de efectuar los controles; establecida la responsabilidad del banco, la circunstancia de una eventual autenticidad de las firmas de los funcionarios reviste el carácter de causa mediata e irrelevante con relación al resultado dañoso.

(iv) en el análisis de la supresión mental hipotética el juez soslayó que se omitió acompañar la medida cautelar con el oficio; oficio que sí imponía la obligación de pago y sanciones en su caso a la entidad bancaria.

(v) la interpretación sobre el texto legal referente al régimen de citación de terceros y sus alcances es arbitraria, ya que -con cita de jurisprudencia y de doctrina- no cabe extender esos efectos a quien actúa procesalmente en condición de tercero en tanto no es un nuevo demandado.

VI. Resulta útil y conveniente reseñar los antecedentes más relevantes del caso.

A principios del año 2002, los actores tenían depositados sus ahorros en dólares estadounidenses en el banco.

Tras el dictado de las normas que dispusieron la pesificación de los depósitos, quedaron depositados $ 285.758,10. Con posterioridad, los actores adquirieron dos propiedades y quedó un remanente de U$S 75.148,85 o $ 105.208,45.

Con ese remanente, el Sr. Castro decidió adquirir bonos.Cuando se presentó en el banco le informaron que “en [su] cuenta no existía saldo alguno, ya que los fondos habían sido extraídos el 19/04/02 de la sucursal Retiro mediante un recurso de amparo diligenciado por una persona que se identificó como Jorge Adrián Castro…”.

Posteriormente, el personal del banco informó al Sr. Castro que la suma depositada había sido retirada mediante un mandamiento librado, en el marco de una medida cautelar, por el juzgado nº 6 de este fuero, en el cual se lo había designado como oficial de justicia “ad-hoc” a los fines del embargo pertinente.

En ese contexto, el actor formuló la denuncia del hecho, que quedó radicada en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 3, secretaria nº 6.

Como resultado de esa investigación, quedó esclarecido que:

(i) el día 19 de abril de 2002, en la sucursal Retiro del -por entonces- Banco Río de la Plata se presentó una persona que dijo ser y llamarse Jorge Adrián Castro acompañado de un mandamiento de secuestro suscripto por la Dra. Laura Pérez Membrade en el cual se designaba al “Dr. Jorge Adrián Castro, Tomo 45, Fº 259, DNI 5.268.081 como oficial de justicia ad-hoc y se lo autorizaba a constituirse en el domicilio de esa entidad sito en la calle Reconquista 104 de la Ciudad de Buenos Aire s, o en cualquier otra dependencia de la misma, facultándolo a requerir la entrega y secuestro de la totalidad de los depósitos o saldos correspondientes a la cuenta inversora nº 1900011560 de pesos 105.208,39” de titularidad de Jorge Adrián Castro y Josefa Zappia (fs. 736 de la causa penal);

(ii) esa persona también tenía en su poder “un oficio firmado por el Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 6, Dr.Martín Silva Garretón, en el que se hacía lugar a la medida cautelar y en la cual nombraba a Jorge Adrián Castro como oficial de justicia ad hoc” (fs. 736 de la causa penal).

VII. Previamente a tratar los diversos agravios ofrecidos por las partes en el plano sustancial del pleito, creo que es conveniente poner de relieve que los actores imputan a las diversas personas co-demandadas el daño que han sufrido. En el entendimiento de los actores hay varias conductas que, con ilicitud, concurrieron a producir el daño. Al mismo tiempo, los co-demandados se imputan recíprocamente el hecho ilícito que originó el daño -y apuntan a los propios actores, y a la tercera citada-, con lo cual, a partir de una interrupción del nexo causal, intentan desligarse de la alegada responsabilidad en el resultado dañoso y asignarla a los demás.

Desde esa perspectiva, debe determinarse, pues: (i) en primer lugar, si en la conducta de los co-demandados, y de la tercera citada, existió la ilicitud alegada por los actores; y (ii) en segundo lugar, una vez comprobada aquélla, si se ha configurado una relación de causalidad entre esas conductas y el daño invocado.

VIII. Examinaré en primer término los agravios concernientes a la alegada irregularidad en la conducta de los órganos estatales y, asimismo, del Estado Nacional.

Recuerdo que, como quedó reseñado, el juez consideró que se halla en juego un supuesto de responsabilidad estatal por un error in procedendo del Poder Judicial, que es, en palabras de la Corte Suprema, el error cometido por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que concurre a la defectuosa prestación del servicio de justicia (Fallos: 329:1881 ), y, sobre esa base, señaló que se hallan configurados los presupuestos de ese tipo de responsabilidad: el daño, no controvertido; la irregularidad o falta de servicio, conformada con la firma del mandamiento; y el nexo causal.

IX. La Dra.Pérez Membrade controvierte la validez del peritaje caligráfico realizado en sede penal en tanto “no se ha hecho en la presente causa […] ni se propuso otra prueba para establecer que la firma que aparece en el mandamiento apócrifo sea realmente de mi autoría y sólo se presume en base a otra pericia efectuada sin mi intervención, en la causa penal 8200/02…” (fs. 917). Dicho peritaje -cabe señalar- determinó que las firmas atribuidas al Dr. Silva Garretón y a la Dra. Pérez Membrade son auténticas y así lo ponderó el juez penal (fs. 176 vta. y 741 de la causa penal).

Al presentarse en el expediente penal, la Dra. Pérez Membrade sostuvo que “…es de toda evidencia que la situación de colapso fue aprovechada por inescrupulosos con las consecuencias de que dan cuenta las presentes actuaciones […] Obra en autos un supuesto mandamiento (copia) con firma atribuida a la autoría de la suscripta según conclusiones de la pericia caligráfica efectuada en autos. La firma, fue obtenida con abuso de la situación de emergencia y colapso por la que atravesaba el juzgado que, a partir de fines de la primera semana de abril de 2002 se vio agravada por la desesperación de los litigantes…” (fs. 743 vta. de la causa penal).

El juez penal sostuvo que “si bien las firmas que obran en el mandamiento y oficio cuestionados son originales, de la gran cantidad de pruebas producidas se desprende que, personas no identificadas, aprovechando la situación de colapso que se vivió en la fecha de los hechos, lograron obtener la firma de los funcionarios indicados” (fs. 748 de la causa penal).

Ahora bien, en el escrito en el que tomó intervención en esta causa, la Dra. Pérez Membrade remitió a las manifestaciones efectuadas en la causa penal y adhirió a los términos de la contestación de la demanda del Estado Nacional. Debe destacarse que en dicha contestación de demanda no se puso en tela de juicio las conclusiones del peritaje:por el contrario, en el apartado iv.2.c, “La causa penal”, se tuvo por acreditado que “las firmas estampadas en el mandamiento y en el oficio que se diligenciaron en la entidad financiera -como correspondientes a la secretaria y al magistrado del tribunal- son auténticas, según quedó establecido en el peritaje efectuado por el Cuerpo de Peritos Calígrafos dependiente del Tribunal”; y allí se indicó también, relativamente a la firma de la apelante, que su “autenticidad fue determinada por la pericia”.

Puede concluirse, pues, en que con anterioridad a la expresión de agravios la Dra. Pérez Membrade no negó la autenticidad de la firma inserta en el mandamiento, por lo que la introducción de ese cuestionamiento en esta instancia resulta extemporánea (artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Con todo, creo que, en resguardo del derecho constitucional de defensa en juicio, debe tratarse la siguiente afirmación de su memorial: “[…] al resultar sobreseída en la referida causa […] no tenía ningún motivo ni remedio formal para impugnar la pericia en el marco de esa causa” (fs. 917 vta.).

Aun cuando esa afirmación pudiese hipotéticamente resultar correcta, ella pierde consistencia frente a una indiscutible certeza: en su intervención en sede penal, la Dra. Pérez Membrade no sólo no controvirtió la conclusión relativa a la autenticidad de su firma en el mandamiento -pese al tiempo que transcurrió desde que tomó conocimiento del peritaje hasta el dictado del sobreseimiento (el peritaje fue presentado el 29 de abril de 2003, el 12 de mayo de ese año se dictó la providencia que dispuso que se tuviera “presente el resultado de la pericia”; la presentación espontánea de la interesada lleva fecha del 9 de septiembre de 2004; y el sobreseimiento fue dictado del día 26 de marzo de 2007)- sino que además ofreció una explicación tendiente explícitamente a justificar esa circunstancia, lo que demuestra que consintió dicha conclusión.

Por consiguiente, los agravios deben ser desestimados.

X.El Estado Nacional no rebate idóneamente la conclusión a la que llegó el juez acerca de la irregularidad en la conducta de sus órganos judiciales.

Advierto, con el criterio amplio que esta sala aplica en el examen de los memoriales de agravios (causas “Escobar Aldao Martín Adolfo c/ Cossio Ricardo Juan Alfredo s/ daños y perjuicios”, “Suazo Patricia Elena y otros c/ EN -Servicio Penitenciario Federal- y otro s/ daños y perjuicios”, “EN- CNRT disp. 7964 y otra”, “Ferla Hugo Roberto c/ EN -Mº Interior -resol 15/V/03 (expte. 1.012/05) s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.” y “González Oscar Alfredo c/ EN -RENARES y CRIM y otro s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 20 de marzo de 2012, del 19 de febrero, del 12 de marzo, 27 de agosto y del 31 de octubre de 2013, respectivamente, entre otras), con la finalidad de tutelar el derecho constitucional a la defensa en juicio, que sólo ensaya dos afirmaciones.

Por un lado, sostiene que a pesar de que en la causa penal se dictó el sobreseimiento de los Dres. Silva Garretón y Pérez Membrade -lo cual sucedió con posterioridad a la contestación de la demanda-, en la sentencia apelada se declaró la responsabilidad estatal por una deficiente prestación del servicio de justicia, concretamente por la actuación irregular de la Dra. Pérez Membrade.

Por otro lado, señala que la comisión del hecho penalmente ilícito por un tercero -cuyas víctimas fueron los actores y los funcionarios judiciales- solo fue posible en el contexto de una situación excepcional de colapso de este fuero que “excede con creces, cualquiera de los supuestos analizados en los fallos del Alto Tribunal citados en la sentencia”. Se refiere a los precedentes “Hotelera Río de la Plata” (Fallos: 307:821) y “Tortorelli” (Fallos: 329:1881).

El primero de esos argumentos carece de aptitud para refutar las consideraciones expuestas por el juez.Ello es así, ya que intenta dilatar los efectos de un sobreseimiento dictado en sede penal hasta un ámbito claramente distinto como es el de la responsabilidad estatal, que se funda en normas y en principios del derecho público administrativo (esta sala, causa “Suazo”, citada), sin dar ni siquiera una explicación mínimamente convincente.

Esta deficiencia argumentativa queda más expuesta aun si se repara en que en la causa penal se llegó a la conclusión de que no existió dolo en la conducta de los Dres. Silva Garretón y Pérez Membrade, como elemento específico propio del delito de defraudación que había dado origen a la denuncia penal. Ese dato contrasta indudablemente con las nociones propias de la responsabilidad estatal por falta de servicio. En ese esquema no se necesita acudir al concepto de dolo. Ciertamente, la Corte Suprema ha dicho que la idea de la falta de servicio, fundada en el artículo 1112 del Código Civil, es una idea objetiva que involucra “una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular” y ha expresado que “no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad no es subjetiva sino objetiva” (Fallos: 306:2030; 307:821; 330:563, entre muchos otros; en el mismo sentido, esta sala, causas “Suazo”, citada, y “Cruz Suiza Cía. de Seguros SA c/ EN -SS -resol. 28.431/01 s/ proceso de conocimiento”, pronunciamiento del 25 de junio de 2013).

Puede apreciarse, luego, que la noción de falta de servicio, dada por la irregularidad en las conductas de los órganos estatales, no requiere la comprobación de dolo -ni de culpa-, pues se trata de una responsabilidad objetiva que prescinde de esos conceptos.

El segundo argumento no fue expuesto ante el juez de primera instancia, por lo que su proposición en esta alzada, dada su extemporaneidad, no puede ser atendida (artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En consecuencia, los agravios deben ser desestimados.

XI.Corresponde tratar, a continuación, las críticas exhibidas por el banco frente al incumplimiento del estándar de diligencia considerado en la sentencia apelada.

El juez hizo una ponderación de diversos aspectos probatorios y sobre ella estableció, correctamente, diversas apreciaciones.

De los fundamentos expuestos por el juez -reseñados en el considerando III de este voto-, hay dos que resultan centrales y decisivos para examinar la conducta del banco, que no fueron refutados en el memorial.

Ellos son los siguientes:

(i) La sucursal en la que se efectuó el depósito contaba con un registro de la firma del Sr. Castro y con una copia de su documento nacional de identidad original. Si se hubiera realizado una confrontación entre esa documentación y el DNI presentado podría haberse detectado con facilidad que existía una diferencia física evidente entre la persona que retiró los fondos y el Sr. Castro. Y el banco no explicó por qué no se realizó esa comparación en la sucursal en la que los fondos fueron retirados.

Esa apreciación que hizo el juez no fue controvertida en esta instancia, a pesar de la reiterada invocación el sistema “workflow”.

(ii) La condición de abogado del Sr. Castro, que figuraba en el mandamiento que lo designaba como oficial “ad-hoc”, no fue verificada.

Esta segunda apreciación tampoco fue rebatida en esta instancia.

Así es, pues, que se encuentra probado que el banco desplegó una conducta culposa en la medida en que no actuó diligentemente como lo impone la pauta agravada de apreciación de su responsabilidad en atención a la profesionalidad que debe emplear en términos de los artículos 512 y 902 del Código Civil.Ello es así, dada la naturaleza de la actividad que desarrollan los bancos, que hace que su clientela y el público en general depositen su confianza en el buen obrar de esas instituciones, y el hecho de tratarse de empresas profesionalmente organizadas para desarrollar esa actividad, de modo que tienen el deber de obrar con especial celo y preocupación, exigiéndose particular atención y cautela en esa tarea (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, causa “Daleia, Liliana Marta c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, pronunciamiento del 3 de marzo de 2011, y Sala F, causa “Guerrini Neumáticos SA c/ Banco Itau SA s/ ordinario”, pronunciamiento del 8 de agosto de 2013). No es admisible una actitud ligera en un personal que, por la delicada función que debe cumplir, se presume que cuenta con una mínima experiencia y cierta especialización en el cotejo de la documentación que se presenta con la finalidad de extraer fondos depositados (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, causa “Sudakas, Jacobo c/ Banco de la Nación Argentina”, pronunciamiento del 21 de noviembre de 2000).

XII. Una vez comprobada la irregularidad en las conductas de la Dra. Pérez Membrade, del Estado Nacional y del banco, debe examinarse la relación de causalidad entre esas conductas y el daño.

Con esa finalidad corresponde acudir a las reglas existentes en la materia, esto es, a las disposiciones de los artículos 901 a 906 del Código Civil -que, como es sabido, receptaron la llamada tesis de la causalidad adecuada-, tal como lo ha hecho la Corte Suprema (Fallos: 308:2095, “Garda Ortiz” ; 313:284, “Kasdorf”; 330:2748, “Serradilla”), incluso en casos en que se hallaba en juego la responsabilidad estatal por su actividad lícita (Fallos 312:343, “Cadesa”, y 312:1656, “Tejedurías Magallanes”).

XIII.A la luz de esas reglas, es claro que el daño que sufrieron los actores fue, “según el curso natural y ordinario de las cosas”, la consecuencia inmediata de la conducta del banco dada su idoneidad para producirlo en términos del artículo 901, primer párrafo, del Código Civil.

Ciertamente, la falta de diligencia en el control de los datos de la documentación que se presentó ante el banco permitió retirar los fondos depositados. La importancia de esa negligencia lleva a concluir en que la autenticidad de la firma contenida en el mandamiento, invocada por el banco, no comporta, por sí solo, un argumento suficiente para excluir esa relación de causalidad y, por tanto, la responsabilidad del banco en la producción del daño.

XIV. Esa relación de causalidad, empero, no excluye el nexo causal que las conductas de la Dra. Peréz Membrade y del Estado Nacional tuvieron en el resultado dañoso.

Ambas partes recurrentes imputan el daño exclusivamente al banco a raíz de su conducta negligente, dato que, según su punto de vista, quiebra el nexo de causalidad adecuado.

En ese sentido, se alega que la circunstancia de una eventual autenticidad de las firmas de los funcionarios judiciales reviste el carácter de causa mediata e irrelevante con relación al resultado dañoso, es decir, que el mandamiento no era idóneo por sí mismo para alcanzar una finalidad delictiva, y se apunta, asimismo, que la conducta del órgano judicial no fue ni suficiente ni determinante en el resultado dañoso.

No comparto esa visión. A mi modo de ver, hay concurrencia de causas.

Ya quedó demostrado que la conducta del banco fue negligente y su relevancia en la producción del daño.Empero, la relevancia que esa negligencia tuvo en la producción del daño no alcanza a desplazar la relevancia que en ese resultado tuvo la irregularidad en la firma del mandamiento.

En efecto:

No hay dudas de que, en el contexto que dio origen a esta causa, la firma auténtica del mandamiento hizo posible la entrega del dinero (no puede examinarse si también la conducta del Dr. Silva Garretón, esto es, la firma del oficio, hizo posible la entrega del dinero, ya que la eximición de su responsabilidad no fue apelada).

El propio Estado Nacional ha reconocido el rol que tuvo el mandamiento en la entrega del dinero.

Es indicativo, en ese sentido, el siguiente párrafo de su memorial: “Se puede decir, que sin el mandamiento el pago no pudo hacerse. Pero también, que en las condiciones en que ha sido concebido el mandamiento […] la diligencia no debió hacerse sin consulta previa. Y que, además, el mandamiento en sí, tampoco lo permitía. El instrumento sólo resultó funcional al resultado, mediando la presentación de un documento falso y la ausencia de previsión de los empleados y funcionarios del Banco pagador, incumpliendo con los deberes y facultades a su cargo”.

De allí surge con palmaria claridad que el mandamiento resultó funcional al resultado en conjunción con las restantes conductas que detalla.

Hay que determinar, pues, qué alcance proyecta esa funcionalidad del mandamiento en la relación de causalidad.

La autenticidad de la firma del mandamiento fue relevante en la entrega del dinero depositado. Sólo a partir de esa autenticidad fue posible la maniobra que ocasionó el daño a los actores. No puede pasarse por alto ni que el mandamiento formaba parte de la documentación que se exhibió ante el banco para obtener el retiro de los fondos depositados, ni la relevancia que ostenta un documento semejante, ni la importancia que concretamente los empleados del banco dieron a dicho instrumento.Esto último queda corroborado, además, con las declaraciones testimoniales de la señora Botto, quien en 2002 se desempeñaba como jefa operativa de la sucursal Retiro del banco (fs. 652/653 vta.), y del Dr. Reggiardo, dada su experiencia como letrado de bancos, en esa época, en diligencias similares a la que dio origen a este juicio (fs. 586 y vta).

En este contexto, no es discutible que los riesgos que la presentación del mandamiento podía provocar eran previsibles, por lo que la irregularidad del órgano judicial constituye una consecuencia mediata con el daño y exhibe un nexo adecuado de causalidad con arreglo al artículo 901, párrafos segundo y tercero, del Código Civil.

XV. La Dra. Pérez Membrade, paralelamente, pone de resalto que “… todo el análisis de la supresión mental hipotética del juez de grado cae por si sola al ‘olvidar’ nada menos que la medida cautelar, un elemento esencial que integra el oficio y que aparece falsamente firmada por el juez Silva Garretón […]. Allí, contra lo señalado por el juez a quo, el oficio sí imponía la obligación de pago y sanciones en su caso a la entidad bancaria: Puede verse a fs. 53 de la actuación (que el juez dice haber analizado al tener en cuenta nuestras declaraciones) donde en el punto 4º de la medida cautelar dice: ‘…4º) A los fines del cumplimiento de la medida decretada, y en atención a la dificultad de afectar al personal del juzgado a esos efectos, desígnese oficial de justicia ‘ad-hoc’ al Dr. Jorge Adrián Castro (C.P.A.C.F. Tomo 45 Folio 259), con facultades suficientes para constituirse en cualquier dependencia de las entidades bancarias individualizadas y requerir la inmediata entrega de los importes involucrados o proceder al secuestro de los mismos, en caso de negativa.El designado se encuentra habilitado para requerir el auxilio de la fuerza pública, violentar cerraduras y/o el tesoro de cualquiera de las dependencias de las entidades bancarias citadas”.

En la hipótesis más favorable a la recurrente ese planteo podría llevar a examinar si la conducta del Dr. Silva Garretón fue irregular -lo cual, como dije, no fue solicitado en esta instancia, por lo que esta sala carece de jurisdicción para hacerlo-, pero no es apto para mejorar su posición frente al nexo de causalidad.

XVI. El Estado Nacional, además, alega, por una parte, que “la causa del daño no reside en la actuación del Poder Judicial, sino en el obrar ilícito de terceros que actuaron valiéndose de documentos falsificados”.

Esa idea encuentra adecuada respuesta en las consideraciones que formulé al examinar la línea argumental expuesta por la Dra. Pérez Membra de.

Y por otra parte, afirma que “la sentencia se columpia entre una causa determinante o perteneciente a una cadena de conductas causales” y encuentra allí una contradicción en el pronunciamiento apelado.

No existe dicha contradicción. El juez concluyó en que el mandamiento fue determinante comparándolo con “el oficio suscripto por el Magistrado”, en tanto éste -según su entender- no imponía ninguna obligación de pago en cabeza de la entidad bancaria.

Los agravios examinados deben ser desestimados.

XVII. Corresponde, seguidamente, considerar las críticas expuestas por los actores, por el Estado Nacional, por la Dra. Pérez Membrade y por el banco frente a la decisión del juez sobre los ítems resarcitorios reclamados.

XVIII. Los actores sostienen, en primer lugar, que el juez, al analizar el “daño emergente”, incurrió en un error al dar encuadramiento a la cuestión debatida como un asunto referente al “corralito financiero”.

No coincido con esa afirmación.

El examen que el juez realizó acerca de la legislación que implementó restricciones a los depósitos bancarios respondió al planteo de inconstitucionalidad de dichas normas que se formuló en la demanda.Ese planteo únicamente tiene sentido en la medida en que se pretenda la devolución del dinero sin la aplicación de las referidas normas. Y ello queda claro cuando en el memorial se solicita expresamente a esta sala que revoque la sentencia apelada y que -en consecuencia- se ordene la devolución de la suma de setenta y cinco mil ciento cuarenta y ocho dólares estadounidenses, con ochenta y cinco centavos.

El razonamiento que desarrolló el juez sobre este aspecto exhibe, pues, una correcta ponderación del planteo sometido a su conocimiento.

A partir de esa premisa, advierto que los actores no han logrado refutar idóneamente el rechazo del planteo, que fue fundado en diversos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Massa”, “Wainhaus” , “Ramos Alberto”; Fallos: 329:5913, 330:4101, 331:2316, respectivamente; y “Bire”, sentencia del 26 de junio de 2007), entre los cuales el pronunciamiento dictado en el caso “Cabrera” (Fallos: 327:2905), vinculado en el memorial con la teoría de los actos propios, es sólo uno de los varios precedentes que fueron citados por el juez.

Por tanto, estas impugnaciones deben ser desestimadas.

XIX. En segundo lugar, los actores se agravian del rechazo de la reparación solicitada por el daño físico del Sr. Castro, alegado sobre la base de una lesión coronaria.

Las críticas están fundadas en el peritaje médico y en la contestación de las impugnaciones por parte de la médica, en tanto allí, según la visión de los actores, consta: la condición deportista del Sr. Castro antes del daño alegado; que la angina de pecho inestable, en términos generales, reconoce, entre otras causas, las emociones fuertes; y que el hecho de que el banco no haya devuelto el dinero que ellos tenían depositado provocó en el Sr.Castro una situación de estrés tan importante como para generarle un cuadro de cardiopatía isquémica que requirió una solución quirúrgica.

En el peritaje se hace mención expresa de que las causas que pueden dar origen a una angina de pecho son las emociones fuertes, las temperaturas extremas, las comidas pesadas, el alcohol y el tabaco. En el memorial se sostiene que es incontrastable que el Sr. Castro no es fumador y que “los fríos y calores en la ciudad de Buenos Aires y sus alrededores no configuran temperaturas extremas”. Y se añade que su “óptimo estado higienico-dietético, sin dificultad en la marcha, afebril, normotenso, sin foco motor ni meníngeo” demuestra “la inexistencia de lesión derivada del consumo tanto de alcohol como de tabaco”. Todo ello deja en claro, a criterio de los recurrentes, que el Sr. Castro gozaba de una excelente salud hasta el momento en que el banco no reintegró la suma depositada y que ello refuta suficientemente la decisión del juez en este punto.

A pesar de las reflexiones que hacen los actores, el peritaje médico no prueba la vinculación entre la afección cardíaca alegada por el Sr. Castro -esto es, la angina de pecho- y el hecho dañoso.

En efecto, allí, tras describir los tipos de angina de pecho y en particular la angina inestable, la médica señaló que “Otras causas de angina de pecho son las emociones fuertes, las temperaturas extremas, las comidas pesadas y el alcohol”. La alusión a las emociones fuertes fue remarcada por la experta.

Ahora bien, no puede tomarse de allí la conclusión de que el no reintegro del dinero comportó la emoción fuerte que provocó la afección invocada.

En ese sentido, debe ponderarse:

-que en la documentación remitida por el Departamento de Emergencias de la Clínica del Sol, donde el Sr.Castro acudió a realizar una consulta el 30 de mayo de 2003, puede leerse que entre los antecedentes personales figuran “sobrepeso” y “TBQ 2-3 cigarrillos x día”.

-la formulación gramatical “otras causas”, puesto que ella indica la existencia de “más” causas junto con esas “otras”, aspecto que ni en el peritaje ni en la respuesta de la médica a las impugnaciones queda explicado con claridad.

-que en el peritaje se hizo una expresa mención de que la esposa del Sr. Castro “padece una enfermedad psiquiátrica […] denominada Enfermedad Bipolar, patología que alterna periodos en la vida de la paciente de manía y depresión” y de que “El Sr. Castro comienza con alteraciones […] sumado a la angustia de convivir con su esposa realmente enferma, con todo lo que conlleva tener un familiar cercano con enfermedad psiquiátrica”. Puede decirse que, indudablemente, esa situación involucra una emoción fuerte.

Y, con independencia de todo ello, debo señalar que el pronunciamiento apelado puso en duda la conclusión del peritaje médico acerca de la incapacidad parcial y permanente del 70 % del Sr. Castro, en tanto no se condice ni con el hecho de que el 2 de enero de 2004 retomó su horario completo de trabajo (dato que surge del informe presentado por la empresa Volkswagen a fs. 739) ni con la referencia efectuada ante el perito psiquiatra acerca de que mantiene “una intensa actividad social y deportiva”, con la práctica de tenis, futbol y golf (ver fs. 677/680). Dicho argumento no fue rebatido.

Por los motivos expuestos, este capítulo del memorial y, consiguientemente, el capítulo dedicado al quantum del daño físico no pueden ser acogidos.

XX. Los reparos que los actores dirigen al rechazo de la indemnización demandada en concepto de pérdida de chance tampoco pueden ser atendidos.

Ello es así, al menos por dos razones.

Una. La ausencia del Sr.Castro a su trabajo durante seis meses en el año 2003 y su reincorporación bajo un régimen de media jornada hasta el 2 de enero de 2004 -día en que, como se vio, retomó la jornada laboral completa- fueron consecuencias de la intervención quirúrgica a la que fue sometido, y esa circunstancia -como también se vio- no fue vinculada idóneamente con el hecho dañoso.

La otra. Las declaraciones testificales de los testigos Cernadas y Vercinsky -compañeros de trabajo del Sr. Castro en la empresa Volskwagen- que los actores transcriben en su memorial, no demuestran que el Sr. Castro haya perdido algún ascenso laboral. El testigo Cernadas, ante la pregunta relativa a qué ascenso no pudo ocupar el Sr. Castro, afirmó: “no puedo hablar de una posición específica, después de haber salido de la crisis la empresa que es del rubro automotriz empezó a crecer en cuanto a cantidad de personal y con eso se ha generado coordinaciones y supervisiones y al momento de evaluar a las personas para ocupar esos puestos sabemos que personas con dificultades físicas o emocionales es muy difícil que las incluyamos en dichas evaluaciones”. El testigo Vercinsky, frente a la pregunta atinente al criterio de la empresa para determinar los ascensos laborales, señaló: “no puedo describirte un mecanismo específico, en todo caso se dan por desempeño y trayectoria”.

La generalidad de esas manifestaciones no permite considerar como probada la conclusión que proponen los actores.

XXI. El tratamiento de los agravios referentes al daño moral y su quantum y al daño psicológico requiere de una anotación preliminar, sobre todo frente a la apreciación que hizo el juez de primera instancia sobre la vinculación entre ambos conceptos.

La Corte Suprema ha dicho que “para la indemnización autónoma del daño psíquico respecto del moral, la incapacidad a resarcir es la permanente y no la transitoria, y debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso” (Fallos:327:2722; y esta sala, causas “Acuña, Celso Federico c/E.N. -M° Justicia, Seguridad y DDHH s/daños y perjuicios” y “Adorno, Valentín y otro c/EN- Mº del Interior- PFA s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 3 de febrero y del 20 de diciembre de 2012, respectivamente, y “Suazo”, citada).

El Máximo Tribunal también señaló que para fijar el quantum del daño moral debe tenerse en cuenta su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, ya que no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 325:1156; 329:3403; 330:563; 332:2159; 334:376 y 1821; y esta sala, causas “Acuña”, citada, y “Morel, Juan Andrés c/ EN- Mº Interior- PNA s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 15 de abril de 2014).

Es así que, como tiene dicho esta sala, su valoración no está sujeta a cánones estrictos, sino que corresponde a los jueces de la causa establecer prudentemente el monto de la indemnización, tomando como base la gravitación del daño sufrido, el hecho generador de la responsabilidad, su función resarcitoria y el principio de reparación integral (causas “Procaccini, Luis María y otro c/ EN-M°E Y OSP s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 1 de febrero de 2012, “Adorno” y “Morel”, citadas).

Desde esa perspectiva debe examinarse la sit uación de cada uno de los actores:

(A) el Sr. Castro:

La afirmación que hizo el juez en el sentido de que no se ha probado una incapacidad psíquica permanente es inobjetable. Las conclusiones a las que llegó el perito psiquiatra en cuanto a que el actor no necesita atención profesional son categoricas y no hay elementos que permitan ponerlas en duda seriamente.

Empero, las conclusiones de ese peritaje no deben ser examinadas de una manera aislada.En efecto, si bien el perito dio su opinión por el carácter benigno y el buen pronóstico del trastorno del Sr. Castro, dejó en claro que ello no excluía “la posibilidad de que el sujeto haya padecido en algún momento un síndrome depresivo reactivo, el cual no solo podía estar ligado al episodio de marras, sino a otras causales…”.

En este aspecto el peritaje es coincidente, de modo parcial, con el peritaje psicológico, en el que se hizo hincapié en que el “hecho que promueve las presentes actuaciones ha originado en el Sr. Castro mortificación de sus sentimientos”.

Con todo, en el caso el daño surge in re ipsa ya que resulta claro que el hecho dañoso comprobado provocó una aflicción espiritual en el Sr. Castro al enterarse de que los fondos que tenía depositados -junto con su esposa- en el banco habían sido retirados ilegalmente por un tercero.

No hay, por lo demás, ningún impedimento para que -una vez desestimada la reparación solicitada por el daño psicológico- se admita el resarcimiento por el daño moral (Sala II, causas “Lusquiños, Horacio Roberto c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios” y “Rodríguez Karina Lorena y otro c/ PEN ley 25.561 dto 1570/01 214/02 s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 11 de febrero de 1999 y del 6 de marzo de 2008, respectivamente).

Sobre la base de estos fundamentos, la sentencia apelada debe ser revocada en este aspecto y debe concederse al Sr. Castro una indemnización en concepto de daño moral. Estimo prudente fijarla en la suma de $30.000.

Los intereses por este resarcimiento deben correr desde que el daño se produjo.

(B) la Sra. Zappia:

(b.i) Las objeciones ensayadas por el Estado Nacional no pueden ser compartidas. El peritaje psicológico es claro:”los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad de la actora suficiente entidad como para agravar el estado de su trastorno crónico”. El juez indicó que esa patología de base “opera como concausa, lo que permite establecer que sólo la mitad de la incapacidad apuntada resulta atribuible a la enfermedad preexistente”. Esa conclusión no fue refutada idóneamente. No se advierten cuáles son “los fundamentos científicos señalados por esta parte” en el alegato y que habrían sido desconocidos por el juez. En el alegato hay diversas afirmaciones que ponen de resalto tanto que la Sra. Zappia sufría un trastorno bipolar desde hacía mucho tiempo, antes del hecho dañoso, cuanto las posibles causas de dicho trastorno. Empero, se trata de una línea argumental de meras posibilidades, que no tiene ningún sostén científico.

(b.ii) El banco expresa que la parte actora no ha probado qué afecto o sentimiento de la actora fue herido y que el juez dio por sentado de manera subjetiva la existencia de padecimientos afectivos. La simple comparación entre dichas afirmaciones y los fundamentos dados por el juez permite apreciar que ellas, por su generalidad, no constituyen una crítica concreta y razonada de la decisión apelada en términos del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

(b.iii) Los actores, sobre este ítem, sólo han discrepado con la decisión apelada por entender que el monto reconocido es exiguo, sin ofrecer argumentos idóneos para determinar que la suma fijada por el juez resulte insuficiente y deba ser modificada.

XXII. Los agravios del Estado Nacional relativos a la indemnización reconocida para afrontar el tratamiento psicológico de la Sra. Zappia no pueden ser atendidos. No se advierte la contradicción en la que habría incurrido el juez. El magistrado únicamente descartó el daño psicológico alegado por el Sr. Castro, pero admitió la reparación por este concepto en favor de la Sra.Zappia y, a partir de ello, reconoció una indemnización tendiente a afrontar el costo de la terapia.

En cambio, los agravios presentados por los actores sobre este punto deben ser aceptados parcialmente. No hay circunstancias alegadas seriamente para modificar lo resuelto por el juez en cuanto a la duración y a la frecuencia del tratamiento. Por ello, y habida cuenta del incremento solicitado en el memorial -dado el tiempo transcurrido desde el peritaje-, corresponde elevar la suma destinada a cubrir cada sesión del tratamiento a $200, lo que da una suma total de $28.800 por este concepto.

XXIII. El cuestionamiento dirigido por los actores a la tasa de interés aplicada por el magistrado no puede ser atendido. La tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina fue correctamente aplicada, ya que el decreto 941/91 faculta a los jueces a aplicarla y ha sido utilizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 329:4826 y 331:2210; en el mismo sentido se ha pronunciado esta sala en las causas “Pelecano Gabriel Osvaldo c/ EN – M° del Interior – Policía Federal – Resol 1135/99 s/ personal militar y civil de las FFAA”, “Olguin María Isabel y otros c/ EN-Mº Justicia Seguridad y DDHH-SSI-PFA s/ daños y perjuicios”, “Domanico Eduardo Tomas c/ EN -M° Defensa -Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 17 de marzo de 2009, del 20 de septiembre de 2011 y del 1 de febrero de 2012, respectivamente, y “Suazo”, citada).

XXIV. La Dra.Pérez Membrade se agravia de la interpretación que hizo el juez acerca del régimen de citación de terceros establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En lo que aquí interesa recordar, al contestar la demanda el Estado Nacional, después de resaltar el carácter común de la controversia, solicitó su intervención obligada en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación con el objeto de “resguardar el derecho constitucional que les asiste de ejercer su derecho de defensa antes los cargos de los que son objeto en la demanda”.

Dicho artículo prevé que “el actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideren que la controversia es común”. El artículo 96, en su texto vigente a partir de la reforma introducida por la ley 25.488, en su segundo párrafo contempla que “En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales”, y en su tercer párrafo prescribe que “también será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio”.

Antes de dicha reforma, la Corte Suprema había sostenido que resultaba “un inútil dispendio de actividad jurisdiccional diferir la consideración de la responsabilidad de un tercero citado en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando éste ha ejercido en plenitud el derecho constitucional de defensa en juicio, de modo que no existe óbice para que, como lo dispone el art.96 del mencionado cuerpo legal, la sentencia dictada después de su citación o intervención lo afecte como a los litigantes principales” (Fallos: 321:767, “Gandolfi de Vanetta”).

Después de la reforma aludida, la jurisprudencia ha dicho que no quedan dudas de que si la demanda tiene por objeto una sentencia de condena, el tercero podrá ser condenado y, consecuentemente, ejecutado, independientemente de que el demandado resulte condenado (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, causa “Transportes Fluviales Argenfrío S.A. c/ CAP. Y/O ARM. Y/O PROP. Y/O AGENTE MARÍTIMO BZA. NP 1501 Y OTROS s/ Cobro de asistencia y salvamiento”, pronunciamiento del 27 de febrero de 2007, y Sala II, causa “Avendaño, Dora Estela c/ Sanatorio Mitre y otro s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 13 de agosto de 2013).

En el mismo sentido ha opinado la doctrina (Roland Arazi y Jorge A. Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Provinciales”, Rubinzal Culzoni, 2007, Tomo I, p. 452; Enrique M. Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado”, Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2006, tomo I, p. 838; Pablo Trípoli, “Intervención de terceros”, en la obra “Proceso de daños”, dirigida por Claudio M. Kiper, La Ley, 2010, tomo 1, ps. 431/432).

Debe remarcarse, además, que los actores no se opusieron a la citación de la Dra. Pérez Membrade (fs. 301), que el juez la tuvo por parte (fs. 318) y que no se halla configurado el supuesto de excepción previsto en el tercer párrafo del artículo 96 del código procesal.

Los motivos apuntados llevan, pues, a rechazar el planteo.

XXV.Las objeciones del BCRA deben ser acogidas.

Si bien dicha entidad consintió el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva que había opuesto al progreso de la demanda con la finalidad de desvincularse de la causa, la solución integral decidida por el juez acerca de todos los planteos formulados en el juicio lleva a excluirla de la condena en costas.

Ello es así, porque el BCRA únicamente fue convocado a la causa en su condición de emisor de las normas regulatorias de la actividad bancaria -cuya invalidez constitucional fue descartada por el juez- y no porque haya sido titular de la relación jurídica sustancial aquí involucrada.

Dadas esas circunstancias, y que, además, no se le imputó responsabili dad por los perjuicios que sufrieron los actores y la sentencia no lo condenó por esa razón, no se justifica, en el caso, que tenga que cargar con las costas del rechazo de la excepción referida.

Por tanto, es razonable modificar el criterio de primera instancia y distribuir dichas costas en el orden causado.

XXVI. Los agravios propuestos por la Dra. Leticia Caracciolo, por derecho propio, en cambio, deben ser desestimados.

Aun cuando el juez rechazó -como se vio- el planteo de inconstitucionalidad de las normas impugnadas por los actores, la distribución de esas costas es justa, a tenor de las especiales circunstancias que dieron lugar a la creación de las normas que implementaron restricciones a los depósitos bancarios.

No puede soslayarse, paralelamente, que al tiempo de promoverse la demanda la Corte Suprema todavía no había elaborado la línea jurisprudencial relativa a la validez constitucional de las normas referidas. Tampoco puede desconocerse que en dicha línea jurisprudencial hay numerosos pronunciamientos que distribuyeron las costas de la instancia extraordinaria por su orden y otros que confirmaron la distribución de las costas por su orden que habían decidido los tribunales anteriores en grado.

XXVII. Las costas de esta instancia deben ser impuestas: (1) al Estado Nacional, al Banco Santander Río SA y a la Dra.Pérez Membrade, en tanto resultan sustancialmente vencidos, en los términos del artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; y (2) en el orden causado respecto del BCRA y de la Dra. Leticia Caracciolo, con arreglo al artículo 68, segunda parte, del código procesal, en tanto las particulares circunstancias señaladas en los puntos XXV y XXVI pudieron provocar en las partes la genuina convicción de su derecho a traer sus planteos al conocimiento de esta alzada.

En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: (i) confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios en el plano sustancial, con excepción de lo referente al resarcimiento por daño moral reclamado por el Sr. Castro y a los gastos necesarios para afrontar el tratamiento psicológico de la Sra. Zappia, y, en consecuencia, con arreglo a los fundamentos desarrollados en los puntos XXI y XXII, reconocer al co-actor una indemnización de $30.000 y a la co-actora una indemnización de $28.800; (ii) imponer las costas de esta alzada al Estado Nacional, al Banco Santander Río SA y a la Dra. Pérez Membrade; (iii) distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado respecto del BCRA; y (iv) distribuir las costas de esta alzada en el orden causado en relación con la Dra. Caracciolo.

La Dra. Clara do Pico dijo:

I. Comparto la solución propuesta por el Dr. Rodolfo Facio, con excepción de la responsabilidad endilgada a la Dra. Pérez Membrade, por las siguientes razones.

II. Se agravia la Dra. Pérez Membrade de que la sentencia en crisis asigne al mandamiento, presuntamente firmado por ella por error, efecto idóneo para cometer el fraude que perjudicó al actor, imputando una responsabilidad directa a su persona y excusando al juez, con una argumentación arbitraria y equivocada (fs. 916 vta.). Sostiene también (fs. 920 y ss.) que el oficio de fs.509 que lleva la firma del entonces titular del Juzgado nº 6, está incompleto en esta causa, porque le falta la copia de la medida cautelar que era parte integrante del mismo, tal como surge del párrafo final del texto del oficio, y donde el juez ordenaba la medida que luce agregada a fs. 50/53 de la causa penal.

Que este planteo debe ser analizado, pese a la exculpación en el sub examine del Dr. Silva Garretón, decidida en el fallo anterior y consentida por las partes, en la medida en que los instrumentos firmados por el magistrado y la funcionaria se encuentran estrechamente vinculados, y denegar la posibilidad de dicho examen equivale a impedir indagar la verdad de los hechos invocados por la Dra. Pérez Membrade menoscabando el derecho de defensa de la funcionaria al cerrarle la posibilidad de recurrir los fundamentos de la sentencia que la condenan.

Entiendo que asiste razón a la agraviada. En efecto, el oficio suscripto por el entonces titular del Juzgado nº 6 del fuero, dirigido al presidente del Banco Rio de la Plata, le notificaba la medida cautelar dictada en los autos apócrifos adjuntando copia de la misma, también firmada por el magistrado (ver fs. 50 de la causa penal). La medida cautelar (fs. 51/53 de la causa penal) ordenaba la suspensión del régimen del llamado corralito y designaba oficial de justicia ad hoc al Dr. Jorge Antonio Castro, con amplias facultades para retirar de cualquier dependencia de la entidad bancaria la totalidad de los importes del titular de la cuenta. El representante del Banco co-demandado también reconoce en la causa penal que la persona que se presentó en la entidad -con documento falso- como oficial de justicia ad hoc, para retirar el dinero del actor, “traía un oficio firmado por el juez (…) en el que se hacía lugar a la medida cautelar y en la cual nombraba a Jorge Adrián Castro como oficial de justicia ad hoc.En cumplimiento de esa disposición se abonó esa suma a la persona que para acreditar ese extremo exhibió un DNI (duplicado) con ese nombre (se adjunta copia del DNI presentado como Anexo V)” (ver en la contestación del representante del Banco al requerimiento formulado en la causa penal a fs. 60).

Siendo así, yerra el magistrado de la instancia anterior al sostener en el Considerando V de su fallo que “el oficio suscripto por el magistrado no imponía ninguna obligación de pago en cabeza de la entidad bancaria” (fs. 809 vta) sino que “solo ponía en conocimiento de la entidad bancaria el dictado de la medida cautelar (…) mientras que fue el mandamiento suscripto por la Actuaria donde se ordenaba la entrega del dinero depositado en la cuenta de los actores y se designaba al Dr. Castro como oficial de Justicia ad hoc para el secuestro”. Resulta evidente, en contra de lo que se sostiene en el fallo recurrido, que era la orden impartida por el juez en la falsa medida cautelar la que obligaba al Banco a cumplir con la entrega del dinero al oficial ad hoc.

Sólo el juez tenía facultades para ordenar al Banco el pago del depósito y para designar un oficial de justicia ad hoc para secuestrar el dinero y así lo disponía la falsa medida cautelar suscripta por el magistrado y parte integrante del oficio dirigido al presidente del Banco, apócrifo también, pero con firma auténtica (ver fs. 748 de la sentencia de la causa penal).

Así, no puede afirmarse que sólo fue la firma del mandamiento por parte de la funcionaria lo que habilitó la configuración de la maniobra dolosa, cuando la función de autorizar el mandamiento resulta instrumental de la orden impartida por el juez para el cumplimiento de la manda de acuerdo con lo especialmente dispuesto en el art. 38 inc. 1 del C.P.C.C.; es decir, no es posible sostener, que dicho mandamiento fuera la causa determinante del daño materia del litigio.

III.La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que para responsabilizar a un agente por los perjuicios provocados por una falta de servicio se requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto que las circunstancias del caso hicieran posible cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad (conf. C.S.J.N. causa “Román, SAC” del 13/10/1994).

Sin embargo, la sentencia recurrida, no especifica cuál fue la actitud negligente o culposa de la funcionaria, que la haría responder por los perjuicios sufridos por el actor con motivo de la maniobra dolosa, cuando habría existido una orden apócrifa del juez que la instaba a proseguir con la ejecución de la medida cautelar a través del libramiento del mandamiento en el marco de lo dispuesto en el art. 38 inc. 1 del C.P.C.C. y la persona que retiró el mandamiento suscripto por la Actuaria acredito su identidad con un falso D.N.I. (con el que posteriormente retiró el dinero del banco).

Entiendo que no corresponde asimilar la responsabilidad a título personal de la Dra. Pérez Membrade, de evidente corte subjetivo, con aquélla del Estado Nacional, de tipo objetivo; de modo que resulta indispensable determinar la existencia de, como mínimo, una actitud negligente y culposa de dicha funcionaria para efectivizar su responsabilidad en el caso (cfr. arts. 512 y 1109, del Código Civil; Fallos: 334:376 y 322:2002; Sala III, causa nº 18.890, “Ferreyra Carlos c/P.N.A.y otro s/Daños y perjuicios”, con sentencia del 07/12/2009).

La Secretaria reconoció en la causa penal que habría firmado el mandamiento, sin embargo indicó que lo hizo a raíz de la maniobra de terceros que la indujeron a error en el marco del colapso del fuero provocado por el denominado “corralito financiero”.

Sin embargo la sentencia apelada rechazó tal causal exculpatoria exponiendo, como único fundamento, un precedente de esta Cámara del año 1999 en el que, ante un caso de aristas similares, se aludió a la ineficacia exculpatoria de las prácticas de los tribunales, del excesivo trabajo o del escaso personal a fin de justificar la falta de servicio del Estado. A este respecto debe resaltarse que las aseveraciones vertidas en dicho precedente se hicieron a fin de responsabilizar al Estado, y no al funcionario en forma personal; y, además, que -obviamente- allí no se ponderó lo específicamente invocado en el presente caso, esto es, la situación generada a raíz del “corralito financiero”.

Es que en el análisis de la responsabilidad personal de la funcionaria no puede dejar de consi derarse que la maniobra fraudulenta tuvo lugar durante el gran colapso por el que atravesaba el fuero, fundamentalmente los Juzgados de primera instancia, a partir del denominado “corralito financiero”. Entiendo que esta circunstancia excepcional (que fue reconocida en las Acordadas nº 3/02, 7/02, 11/02 y 15/2002 de la Corte Suprema de Justicia; en el Dictamen 6/02 de la Comisión Permanente de Reglamentación del Consejo de la Magistratura; en la Acordada 46/2002 de esta Cámara; en el Plenario de esta Cámara del 8/8/2006; por Agustín Gordillo en “‘Corralito,’ justicia federal de primera instancia y contención social en estado de emergencia”, entre muchos otros) es de público conocimiento y está puesta de manifiesto y reconocida múltiples veces en esta causa y en la causa penal adjunta, destacada especialmente en la sentencia penal (fs. 748), y planteada por el Estado a fs.275 vta.

En este sentido, debe ponderarse que tal como surge de las declaraciones obrantes en la causa penal, el excepcional colapso del fuero y el inusitado cúmulo de trabajo afrontado con el mismo personal y los mismos elementos existentes en periodos normales obstaculizó el adecuado cumplimiento de la función. La doctrina destaca que “la falta de culpa consiste en la asunción de las diligencias posibles según las circunstancias de tiempo, lugar y persona” (Mosset Iturraspe, Kemelmajer y Parellada “Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial”; Rubinzal y Culzoni; p. 81); y que a la hora de juzgar los aciertos y errores del funcionario judicial, para evaluar si existe una falta personal deben apreciarse las diferentes realidades y las distintas razones que hayan provocado y las condiciones de dificultad, complejidad, número, y premura; y “si la responsabilidad nace primordialmente del ‘servicio’ -si éste se juzga de influencia decisiva en el actuar del juez-, el único que debe indemnizar a las víctimas es el Estado, organizador de ese servicio de justicia” (conf. Laferriere, citado por Diez, “Derecho Administrativo” T.V., 1971, p. 85; y por Mosset Iturraspe, “La responsabilidad Estatal por error judicial”, en “Constitución de la Nación Argentina”, Hammurabi, T. 4º, p. 524).

Tal como destaca el juez penal en su sentencia (fs. 745 vta.) en otras actuaciones penales (nº 267/04) “se utilizó el mismo modus operandi con dinero depositado en el Banco Río, pero mediante la presentación de mandamiento y oficio adjudicado al Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº 5 y de fecha 27 de noviembre de 2003 y, de la misma se tomó conocimiento de otros hechos en los que se habría llevado a cabo la misma maniobra” (ver fs. 489/586). Ello revela que, dada la particular situación de colapso del fuero y la consecuente dificultad del debido control de las formas, la concreción de la maniobra fraudulenta no puede atribuirse a una específica negligencia de la Dra.Pérez Membrade.

Por todo ello, entiendo que el error de la funcionaria no podría ser calificado sino de excusable y ello conlleva su falta de responsabilidad en el caso.

En función de lo expuesto, VOTO por: 1) adhiero al voto del Dr. Facio, con excepción de lo atinente al recurso de la Dra. Pérez Membrade, respecto de quien se declara la falta de responsabilidad; 2) imponer las costas de ambas instancias al Estado Nacional, y al Banco Santander Río SA, en tanto resultan sustancialmente vencidos.

El Dr. Rogelio Wester Vincenti dijo:

Adhiero al voto del Dr. Rodolfo Eduardo Facio.

En virtud de lo que resulta del acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: (i) confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios en el plano sustancial, con excepción de lo referente al resarcimiento por daño moral reclamado por el Sr. Castro y a los gastos necesarios para afrontar el tratamiento psicológico de la Sra. Zappia, y, en consecuencia, con arreglo a los fundamentos desarrollados en los puntos XXI y XXII, reconocer al co-actor una indemnización de $30.000 y a la co-actora una indemnización de $28.800; (ii) imponer las costas de esta alzada al Estado Nacional, al Banco Santander Río SA y a la Dra. Pérez Membrade; (iii) distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado respecto del BCRA; y (iv) distribuir las costas de esta alzada en el orden causado en relación con la Dra. Caracciolo.

Rodolfo Eduardo Facio

Clara M. do Pico

(en disidencia parcial)

Rogelio Wester Vincenti