Excepto en caso de fraude, la responsabilidad solidaria se limita a las deudas existentes hasta la transferencia del establecimiento

CertificadoPartes: Quintana Gustavo Alberto c/ Compañía Gráfica Internacional S.A. y otros s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 16-may-2014

Cita: MJ-JU-M-87020-AR | MJJ87020 | MJJ87020

La responsabilidad solidaria se limita a las deudas existentes al momento de la transferencia del establecimiento, y no alcanza a las que se originen con posterioridad, salvo el caso de fraude.

Sumario:

1.-La circunstancia de que en el instrumento de cesión se haya previsto expresamente que dicha cesión no implicaba liberar a ninguna de las empresas firmantes de la solidaridad legal por su relación laboral no permite concluir que dicha solidaridad abarque, como pretende la recurrente, las originadas once años después de producida la cesión del contrato del actor, pues él mismo prestó conformidad al cambio de empleador.

2.-Es la cesionaria quien resulta responsable de las obligaciones emergentes del vínculo laboral y, por ende, de inscribir la relación en sus registros desde la fecha en que el contrato fue cedido, aún cuando deba proceder a reconocer y documentar la antigüedad adquirida con el cedente.

3.-En los casos de cesión del contrato de trabajo de conformidad con lo previsto por el art. 229 LCT., a diferencia de lo que ocurre con el previsto por el art. 225 , la responsabilidad solidaria se limita a las deudas existentes al momento de la transferencia y no alcanza a las que se originen con posterioridad, salvo el caso de fraude, hipótesis en la que la cesión sería nula.

4.-La responsabilidad de la codemandada se encuentra alcanzada por la regla de solidaridad que emana del art.30 LCT., pues no cabe duda que los servicios que brindara la accionada forman parte de la actividad normal y específica propia de la primera, ya que esta última estaba encargada de la impresión y encuadernación de publicaciones que comercializaba aquélla.

5.-Cabe confirmar la condena solidaria en los terminus del art. 31 LCT., pues surge probado que las codemandadas integraron un grupo económico de carácter permanente, y la una de ellas incurrió en una maniobra de fraude pues clandestinizó parte del salario, por lo que la otra debe responder solidariamente por las obligaciones contraídas por la primera.

6.-Debe desestimarse la extensión de responsabilidad a las personas físicas codemandadas, pues la circunstancia de que aquéllas hubiesen tenido un cierto protagonismo o rol en el ámbito de la sociedad empleadora no determina su responsabilidad en la medida que no se probó que hayan integrado el órgano de dirección de la referida empresa empleadora.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 16 DE MAYO DE 2014 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones deducidas en el escrito inicial y condenó a la demandada Compañía Gráfica Internacional S.A. a abonar al accionante algunos rubros salariales e indemnizatorios reclamados. En cambio, rechazó la acción incoada contra Editorial Médica Panamericana S.A., Kalifon S.A., Mauricio Mario Kalifon y Ernesto Víctor Kalifon. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la codemandada condenada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios.

Al fundamentar la apelación, la parte actora sostiene que se agravia porque el sentenciante de grado dispuso rechazar la demanda interpuesta contra Editorial Médica Panamericana S.A., Kalifon S.A., Mauricio Mario Kalifon y Ernesto Víctor Kalifon. Señala que Editorial Médica Panamericana SA resulta solidariamente responsable por aplicación del art. 229 de la LCT o, subsidiariamente, por aplicación del art. 30 de la LCT. Argumenta que también planteó en autos la a existencia de un conjunto económico entre Editorial Médica Panamericana SA y Compañía Gráfica Internacional SA por lo que, a su entender, resultaría aplicable la solidaridad prevista por el art. 31 LCT. Se queja porque no se condenó solidariamente a Kalifon SA pese a que la prueba obrante en autos da cuenta de un vínculo que va más allá de una “relación comercial”. Se agravia porque no se extendió la condena, en los términos de los arts.54 y 59 de la LS, al codemandado Mauricio Kalifon pese a que, los elementos de prueba adjuntados, revelarían que fue controlante de los manejos societarios de Compañía Gráfica Internacional S.A. Insiste en la responsabilidad de éste y de Ernesto Kalifon como integrantes de la sociedad empleadora Compañía Gráfica Internacional S.A. Critica el rechazo de la sanción prevista en el art. 132 bis LCT. Cuestiona la base de cálculo determinada por el Sr. Juez a quo pues no contempla la suma que percibió en forma marginal que ha sido admitida por la propia sentenciante en el fallo apelado, por lo que solicita el recálculo de siguientes rubros: indemnización por despido, preaviso, vacaciones, incrementos previstos en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y la indemnización del art. 80 LCT.

La codemandada Editorial Médica Panamericana

S.A. se agravia porque se impusieron las costas en el orden causado. Apela los honorarios que le fueron regulados a la representación letrada de las partes y al perito contador.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados por las partes en el orden que se detalla en los considerandos subsiguientes.

La parte actora se agravia porque la sentenciante de grado dispuso rechazar la demanda interpuesto contra Editorial Médica Panamericana S.A. pues, a su entender, resulta solidariamente responsable en los términos previstos por el art. 229 LCT. Argumenta que la notificación al actor de la cesión del contrato que efectuara Editorial Médica Panamericana a favor de Compañía Gráfica Internacional SA fue suscripta por ambas empresas -y por el actor como manifestación de conformidad-, por lo que entiende que no queda liberada ninguna de las firmantes de la solidaridad legal por la relación laboral cedida y así lo establecieron expresamente en el instrumento de cesión del contrato.Manifiesta que ambas demandadas dejan constancia que la cesión no implica liberación de ninguna de las empresas de la solidaridad originada por la relación laboral, máxime cuando el actor continuó prestando tareas en el establecimiento de la calla Amancio Alcorta de titularidad de Editorial Médica Panamericana SA. Sostiene que el presupuesto de responsabilidad dispuesto por el art. 229 LCT no contiene disposición temporal alguna, por lo que considera que mal podría el a quo disponer un límite de tiempo que no está regulado. Alega que el ex empleador cedente continúa vinculado como garante de las obligaciones de la persona que lo sustituye en esa posición jurídica.

Al respecto, creo necesario señalar que los casos de cesión del contrato de trabajo de conformidad con lo previsto por el art. 229 LCT, a diferencia de lo que ocurre con el previsto por el art. 225 LCT, la responsabilidad solidaria se limita a las deudas existentes al momento de la transferencia y no alcanza a las que se originen con posterioridad, salvo el caso de fraude (conf. art. 14 LCT), hipótesis en la que la cesión sería nula (López- Centeno-Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, T. II, pág 1095).

Como sostuve con anterioridad en un trabajo doctrinario “una interpretación meramente literal del párrafo segundo del art. 229 LCT, no conduce a abordar la cuestión ya que la redacción de la norma ha sido poco feliz y, tal como ha sostenido Fernández Madrid ( “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, La ley, 1989, T II, pág 972; opinión recogida por Héctor Guisado en el “Tratado de Derecho del Trabajo” dirigido por Mario E. Ackerman, Rubinzal Culzoni Editores, 2005- T.III pag 813) la literalidad del texto conduce a un absurdo resultado, en el que -sin lógica alguna- quien se ha desligado de personal -mediando aceptación- ser vería obligado a seguir la suerte de obligaciones no contraídas por él y a responder por un trabajo del que no obtiene ningún rédito (Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Derecho del Trabajo” Relaciones Individuales, Tomo I, pág.345, Ed. La Ley, 2010).

Desde esta perspectiva, la circunstancia de que en el instrumento de cesión se haya previsto expresamente que dicha cesión no implicaba liberar a ninguna de las empresas firmantes de la solidaridad legal por su relación laboral (ver fs. 55 e instrumento obrante en el sobre 2772), no permite concluir que dicha solidaridad abarque, como pretende la recurrente, las originadas once años después de producida la cesión del contrato del actor pues él mismo prestó conformidad al cambio de empleador.

En consecuencia, es la cesionaria, en este caso, Compañía Gráfica Internacional SA, quien resulta responsable de las obligaciones emergentes del vínculo laboral y, por ende, de inscribir la relación en sus registros desde la fecha en que el contrato fue cedido aún cuando deba proceder a reconocer y documentar la antigüedad adquirida con el cedente, extremo éste sobre el cual no se advierte debate alguno entre las partes y que, por otra parte, resulta cumplido de estar a lo que surge de fs. 366.

En síntesis, y por las razones hasta aquí expuestas, resulta evidente la imposibilidad de establecer en esta causa la responsabilidad solidaria de Editorial Médica Panamericana SA en el marco pretendido, razón por la cual propicio confirmar la sentencia en cuanto no condenó a la mencionada codemandada en los términos previstos por el art. 229 de la LCT.

Se queja la parte actora porque considera que el Sr. Juez omitió analizar la responsabilidad de la codemandada Editorial Médica Panamericana SA en los términos del art. 30 de la LCT que dedujo en subsidio del planteo incoado en el marco del art. 229 de la LCT.Sostiene que se encuentra probado en autos que la empleadora del actor Compañía Gráfica Internacional SA se dedicaba casi exclusivamente a la impresión y encuadernación de los libros de medicina comercializados por Editorial Médica Panamericana SA. Argumenta que en virtud del objeto social de Editorial Médica Panamericana SA es evidente que las tareas realizadas por Compañía Gráfica Internacional SA eran esenciales para la prosecución de la actividad específica de aquélla, dado que se realizaban en Compañía Gráfica Internacional SA, la impresión y encuadernación de las publicaciones encargadas por Editorial Médica Panamericana SA. Aduce que al momento del ingreso el actor se desempeñó realizando tareas de auxiliar de encuadernación en el establecimiento de titularidad de Editorial Médica Panamericana SA y que a mediados del año 1995, ésta fundó la sociedad comercial Compañía Gráfica Internacional SA y se constituyó en su socia mayoritaria, lo que importó la cesión parcial de la explotación de Editorial Médica Panamericana SA puesto que funcionaba en el mismo establecimiento, con los mismos trabajadores que realizaban la impresión y encuadernación y edición de las publicaciones comercializadas por ésta. Afirma que está demostrado que Editorial Médica a pesar de haber cedido parte de su actividad mantuvo el control y la provisión de insumos. Agrega que incluso la propia Compañía Gráfica Internacional SA reconoce en su pedido de quiebra haber funcionado como un “taller de Editorial Médica Panamericana SA”. Por último, afirma que ha quedado acreditada la percepción de sumas en forma marginal por lo que queda evidenciada la responsabilidad de la principal por no cumplir con el contralor exigido en el mencionado art.30 LCT.

Liminarmente corresponde señalar que arriba firme y sin cuestionamiento alguno a esta Alzada que el accionante se desempeñó para Editorial Médica Panamericana SA como auxiliar de encuadernación y que el contrato celebrado entre Quintana y aquélla fue cedido a Compañía Gráfica Internacional SA a partir de enero de 3/1/2000.

Considero que le asiste razón al recurrente en este segmento del recurso. Paso a explicarme.

A fs. 188/193 luce agregado el estatuto de constitución de Compañía Gráfica Internacional SA que da cuenta que “Editorial Médica Panamericana SA”, representada por el presidente del Directorio Sr. Hugo Alberto Brik constituyó, junto con éste a título personal y con Roberto Brik, Daniel Jorge Brik y Horacio Daniel Zambra, la sociedad que denominan “Compañía Gráfica Internacional SA”, cuyo objeto social consiste en “realizar por cuenta propia, de terceros o asociada a terceros, en el país o en el extranjero, las siguientes actividades: GRAFICA: La impresión, grabado, armado, encuadernación y la ejecución de cualquier otro proceso anterior o posterior para la impresión de libros, cuadernos, folletos, diarios, revistas y de cualquier otro tipo de publicaciones o impresos de carácter científico, literario, pedagógico, informativo, publicitario o de divulgación cultural y/o de interés general. La comercialización, importación, exportación y distribución de los impresos enumerados ya sean de propia producción o de terceros, como asimismo el papel, cartulina, tintas, y demás materias primas y materiales utilizables en las industrias gráfica y editorial, además de las maquinarias, equipos y sus repuesto y accesorios aplicables a dichas industrias.” y cuyo capital social se distribuyó en 11880 acciones a favor de Editorial Médica Panamericana SA, 30 acciones para Roberto Brik y 42 acciones para cada uno de los restantes integrantes (Daniel Jorge Brik y Horacio Daniel Zambrana). A su vez, del acta de Directorio Nro. 387 obrante a fs.349 se desprende la venta de acciones de Compañía Gráfica Internacional SA en la que Editorial Médica Panamericana SA, entre otros, manifiesta la decisión de abandonar la actividad gráfica y vender a la “subsidiaria Compañía Gráfica Internacional SA” En dicha oportunidad, se puso de relieve los beneficios que ello representaría para la empresa al reducir los costos de producción, al tomar operaciones sin tener que soportar los considerables costos fijos que demanda el funcionamiento de cada planta gráfica.

Ahora bien, de fs. 148 se desprende que el objeto social de Editorial Médica Panamericana SA radica en: “Comercial: edición de libros, revistas y periódicos de interés general y científicos, su comercialización, importación y exportación. Podrá ejercer representaciones, comisiones y consignaciones: efectuar trabajos por cuenta propia y de terceros.”

En ese contexto, es evidente que las tareas llevada a cabo por Compañía Gráfica Internacional SA era esenciales para la prosecución de la actividad de Editorial Médica Panamericana SA, en particular si se repara que, según dan cuenta los testigos Oliva (ver fs. 278/279) y Rivas (280/281) los insumos utilizados en la explotación de la primera era provistos por Editorial Médica Panamericana SA y que la prestación de servicios llevada a cabo por el actor tanto para una como para la otra se desarrollaba en el mismo establecimiento.

Valoradas las circunstancias expuestas a la luz de las reglas de la sana crítica (cfr. arts. 90 LO y 386 CPCCN), no cabe duda que los servicios que brindara Compañía Gráfica Internacional SA forman parte de la actividad normal y específica propia de Editorial Médica Panamericana SA pues la primera estaba encargada de la impresión y encuadernación de publicaciones que comercializaba Editorial Médica Panamericana SA.

Desde esa perspectiva, no parece discutible que la responsabilidad de Editorial Médica Panamericana SA se encuentra alcanzada por la regla de solidaridad que emana del art.30 LCT.En otras palabras, los servicios prestados por el accionantes en favor de Compañía Gráfica Internacional SA. y los que ésta, a su vez, brindó a Editorial Médica Panamericana SA coinciden con la actividad normal y específica propia de la última pues están dirigidos, precisamente, a la impresión y encuadernación de publicaciones comercializadas por Editorial Médica Panamericana SA.

Sin perjuicio de que lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en las actuaciones caratuladas “Benítez, Horacio Osvaldo c/Plataforma Cero S.A. y otros s/Recurso de Hecho” , del 22/12/09, deja en una suerte de “vía muerta” a la doctrina que emana del caso “Rodríguez c/ Embotelladora”, creo pertinente señalar aquí que, a fin de admitir la solidaridad que establece el art. 30 de la LCT, debe analizarse si existe correspondencia entre la actividad desplegada por la empleadora y la actividad concreta que despliega la principal; y no entre la actividad de aquélla y el objeto genérico de ésta. Dicho en otras palabras, no cabe analizar si la actividad de Compañía Gráfica Internacional SA encuadra en el objeto institucional o estatutario de Editorial Médica Panamericana SA, sino, si se corresponde con la actividad concreta a la cual ésta última empresa se dedica en su establecimiento; y, es evidente que, en la presente causa, la empleadora llevó a cabo una actividad coadyuvante inescindible de la comercialización de las publicaciones que coincide con la específica propia del establecimiento de la contratante principal.

En tales condiciones y con base en el citado art.30 de la LCT, entiendo que Editorial Médica Panamericana SA debe ser alcanzada por la condena de autos, por lo que propicio revocar lo decidido por la instancia de grado y extender la condena impuesta por el juez de grado contra la mencionada codemandada.

La parte actora se agravia porque considera que el Sr. Juez omitió expedirse acerca de la pretensión de responsabilidad deducida en el marco del art.31 de la LCT contra Editorial Médica Panamericana SA y Compañía Gráfica Internacional SA. Al respecto, entiendo que dichos agravios en cuanto se relacionan con las mencionadas co-demandadas han devenido cuestiones abstractas a la luz de las conclusiones antes expuestas con relación a las circunstancias hasta aquí analizadas.

Se queja la parte actora porque se rechazó la demanda instaurada contra Kalifon SA. Argumenta que existió grupo económico en los términos del art. 31 LCT entre ésta y Compañía Gráfica Internacional SA.

Los términos de los agravios imponen señalar que el actor denunció, en el escrito inicial, que prestó servicios en el establecimiento de Agustín de Vedia 2948 el que fue abandonado por Compañía Gráfica trasladándose el total de la producción al taller de Humboldt 66 Ramos Mejía de titularidad de Kalifón SA, por lo que, además de ser empresa vinculada, esta última resulta continuadora de la explotación de Compañía Gráfica. Fundó la solidaridad pretendida en la supuesta vinculación entre ambas empresas y habida cuenta que se trata de socios relacionados o que directamente, como el caso de Roberto Kalifon, cumplen el mismo rol en ambas empresas, las cuales tienen el mismo objeto y en los que se pueden ubicar a Mauricio y Ernesto Kalifon (hijos de Roberto) como los verdaderos administradores de las sociedades demandadas.

Sobre el particular, creo necesario recordar que tal como surge del fallo dictado por esta Sala, (in re “Raffo Roberto Jorge c/ Consultora Cabildo SH y otros s/ despido” SD Nº 99.986 del 14/11/11), en reiteradas oportunidades he señalado que el art. 31 de la LCT establece la solidaridad entre empresas relacionadas o subordinadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, respecto de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con los trabajadores, cuando hubieran existido maniobras fraudulentas o conducción temeraria.La configuración de un conjunto económico está dada cuando hay unidad, o sea uso común de ciertos medios personales, materiales o inmateriales; y también cuando una empresa está subordinada a otra de la cual depende por razón de capitales o de negocios comunes y siempre que las decisiones de una estén condicionadas a la voluntad de la otra o del grupo al que pertenezca. La circunstancia de que dos personas físicas ocupen, indistintamente, distintos cargos en el órgano directivo de ellas; y que, además, desarrollen una operatoria en común con respecto a los productos fabricados o comercializados o a los servicios ofrecidos, suelen ser elementos reveladores de que las sociedades en cuestión forman parte de un mismo grupo económico de carácter permanente. La existencia de varias sociedades jurídicamente diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, no es obstáculo para considerar a los distintos integrantes de un grupo económico como responsables por las obligaciones contraídas por cualquiera de ellas con su personal (conf. “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario” Tomo I sobre “Relaciones individuales” Ed. La Ley, Año 2010 pág.359 y subs.).

Distintos fallos de la CNAT dan sustento a la postura expuesta precedentemente (Sala II, 19/05/2009, Bristot, Alberto Martín y otro

c. Dialog S.A. y otros; Sala III, 24/06/2008, Liguori, Diego Marcelo c. Rápido Viajes y Turismo S.A. y otros, DJ 31/12/2008, 2551 – DJ 2008-II, 2551, AR/JUR/6110/2008; Sala IV, 07/12/2009, Escudero, Marcos Claudio c. Cía. Láctea del Sur S.A. Ex Parmalat SA y otros, La Ley Online; AR/JUR/61923/2009; Sala VII, 30/04/2010, Botana, Jorge Eduardo c. Juan Carlos Oliva S. A. y otros , La Ley Online; AR/JUR/17136/2010; Sala VIII, 30/04/2010, Pichetto, Miguel Angel c. Ubicar Argentina S.A. y otros, AR/JUR/17674/2010; Sala IX 10/02/2009, Dieleke, Alfredo c. Atomlux S.R.L.y otros, La Ley Online; AR/JUR/4322/2009; Sala X, 21/05/2009, Botindari, Leonardo y otros c. Air Plus Argentina S.A. y otros, AR/JUR/16504/2009).

En el caso de autos, se advierte que existe identidad en la persona que ocupó un cargo directivo en una y otra empresa. En efecto, obsérvese que de las constancias de autos se desprende que el Sr. Roberto Kalifón se desempeñó como Presidente de la demandada Kalifon SA -empresa dedicada, según su objeto social, a la encuadernación, impresión, edición, comercialización, importación y/o exportación de libros, revistas y todo tipo de publicaciones, materias primas y artículos vinculados con las artes gráficas-; y que Ernesto Víctor Kalifon lo hizo como Vicepresidente (ver fs. 143).

A su vez, por Asamblea General Extraordinaria del 9/1/06 se resolvió designar a los nuevos integrantes del Directorio de Compañía Gráfica Internacional SA -empresa ésta cuyo objeto social, como vimos, estaba orientado a la impresión, grabado, armado, encuadernación y la ejecución de cualquier otro proceso anterior o posterior para la impresión de libros, cuadernos, folletos, diarios, revistas y de cualquier otro tipo de publicaciones o impresos de carácter científico, literario, pedagógico, informativo, publicitario o de divulgación cultural y/o de interés general. La comercialización, importación, exportación y distribución de los impresos enumerados ya sean de propia producción o de terceros, como asimismo el papel, cartulina, tintas, y demás materias primas y materiales utilizables en las industrias gráfica y editorial, además de las maquinarias, equipos y sus repuesto y accesorios aplicables a dichas industrias. Hasta ese entonces, estuvo integrada por Daniel Jorge Brik, Presidente; Hugo Alberto Brik, vicepresidente; Roberto Brik, director titular y Horacio Daniel Zambra, director suplente-, y Roberto Kalifon en la asamblea mencionada fue designado Presidente y el Dr. Benjamin Gelis -con domicilio en Tucumán 994 piso 6- Director Suplente, los que luego renunciaron -según asamblea extraordinaria del 18/7/07, ver fs.147- y se procedió a designar nuevo directorio, circunstancia de la que también da cuenta el informe del síndico obrante a f.328/345 (ver en especial fs. 342/343) y el instrumento obrante a fs. 195.

De lo expuesto, se desprende que el Sr. Roberto Kalifon ocupó el cargo de presidente del directorio en Kalifon SA y en el de Compañía Gráfica Internacional SA. entre el 9/1/06 al 18/7/07; y que, además, ambas tienen una actividad intensamente relacionada en función de los productos fabricados o comercializados o a los servicios ofrecidos.

Por otra parte, también resulta significativo que el vicepresidente de Kalifón SA, Sr. Ernesto Kalifón, al otorgar poder judicial, lo haga en favor del Dr. Benjamín Gelis (ver fs. 98/101, en especial, fs. 98), ex director suplente de la empleadora Compañía Gráfica Internacional SA durante el período en que fue Presidente de ésta Roberto Kalifón (ver fs. 146) y con domicilio en el mismo lugar que el actual apoderado de Kalifón SA y patrocinante de Mauricio y Ernesto Kalifón (ver fs. 146, 108 y 131).

Además, cabe resaltar que Kalifon SA sostuvo que siempre había estado en el mismo establecimiento sito en Humbolt 66, Ramos Mejía (ver fs. 109) y que los testigos ofrecidos por la actora dieron cuenta de que, gran parte de los libros eran de Panamericana y se imprimían en Ramos Mejía, en Kalifón SA, que en los libros figuraban impresos en Compañía Gráfica Internacional SA pero que los pliegos impresos venían de Kalifón SA y que los insumos primero eran provistos por Editorial Médica Panamericana SA y luego por Kalifón SA (ver, en especial, testimonios de Rivas fs. 280/281; Vieites fs. 302/vta y de Toledo fs. 379/vta).

No soslayo que dichos testimonios fueron impugnados con sustento en que los mencionados deponentes tienen juicio pendiente con la demandada (ver fs.284 y 285/287; 304 y 308/309; 382/383, respectivamente) pero lo cierto es que, en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts. 90 de la ley 18345 in fine y 386 del CPCCN, dicha circunstancia no excluye por sí sola el valor probatorio de la declaración ni inhabilita su testimonio, sino que lleva a valorarlo de manera estricta. En tal sentido, cabe señalar que, en el caso, esa circunstancia no resta eficacia probatoria a sus declaraciones porque no ha incurrido en contradicciones ni en exageraciones que puedan llevar a dudar de la veracidad de sus dichos, y sus afirmaciones resultan absolutamente verosímiles y aparecen corroboradas por los restantes pruebas obrantes en autos (art. 90 LO).

Por otra parte, no puedo dejar de señalar que llega firme a esta Alzada la conclusión del Sr. Juez a quo, quien luego de analizar los testimonios de Oliva, Rivas y Toledo, tuvo por acreditado que la empleadora abonó una parte del salario en forma clandestina, circunstancia que, sin lugar a dudas, evidencia una maniobra de fraude llevada a cabo por una de las integrantes del grupo económico, que determina la responsabilidad solidaria de Kalifon SA en los términos del art. 31 LCT.

En síntesis, estimo que valorados en conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, los elementos precedentemente reseñados acreditan que Compañía Gráfica Internacional SA y Kalifon SA integraron un grupo económico de carácter permanente; y, como se vio, la primera de ellas incurrió en una maniobra de fraude pues clandestinizó parte del salario, por lo que esta última debe responder solidariamente por las obligaciones contraídas por Compañía Gráfica Internacional.

En consecuencia, considero que corresponde revocar este aspecto del fallo apelado y extender a Kalifón SA la condena al pago de los créditos dinerarios reconocidos impuesta a Compañía Gráfica Internacional SA (conf art. 31 LCT).

En lo que respecta a la responsabilidad que pretende atribuírsele a los Sres.Mauricio Kalifón y Ernesto Kalifón con sustento en haber integrado la empresa empleadora Compañía Gráfica Internacional SA, considero que no asiste razón al recurrente.

Ello así por cuanto la circunstancia de que los mencionados codemandados hubiesen actuado o hubiesen tenido un cierto protagonismo o rol en el ámbito de la sociedad empleadora -pues el codemandado Mauricio Kalifón reconoció haber sido Jefe del Área Administrativa y Comercial de Compañía Gráfica-; no determina su responsabilidad en la medida que no se probó que hayan integrado el órgano de dirección de la referida empresa empleadora.

No soslayo que existen ciertos casos en los cuales los administradores o directivos de una sociedad que incurren en maniobras delictuales o cuasidelictuales pueden llegar a determinar su responsabilidad personal solidaria (conf. art. 59 y 274 LS); y así lo he admitido en diversas causas (al respecto, me remito a lo expuesto en SD Nro.: 95.667, del 09.04.08, in re “”Paz Néstor Fabián y otros C/ Valued S.A. y otros S/ despido”; SD Nro.: 95.491 del 21.12.07, in re “Ale Karina Paola C/ Gavotti Víctor Hugo y otro S/ despido”; y SD Nro. 95445 del 07.12.07, in re, “Vargas Gómez Osmar Junior C/ Modegraf SA y otros S/ despido” , entre otros) pero lo cierto es que esa responsabilidad no puede hacerse extensiva a aquellas personas que no formaron parte del directorio de la empresa; y, en el caso, nada acredita que Mauricio y Ernesto Kalifón hayan integrado ese órgano de Compañía Gráfica Internacional SA.

Si bien el Sr. Ernesto Kalifon integró el órgano directivo de Kalifón SA en su carácter de vicepresidente (ver fs. 143), lo cierto es que esta empresa sólo resulta responsable solidaria como integrante del grupo económico conformado con Compañía Gráfica Internacional SA en los términos del art.31 LCT y no como empleadora de los servicios del actor.

En tales condiciones, más allá de que no están reunidos los recaudos para “descorrer el velo societario” de Compañía Gráfica Internacional SA pues no se ha demostrado que haya sido constituida para defraudar a terceros (me remito a lo expuesto en la Sentencia Definitiva Definitiva Nro. 100.055 del 29/12/11 in re “Fleita Víctor Alfredo c/ Martínez Sergio Rolando y otros s/ despido”; íd. Sentencia Definitiva Nro. 101.846 del 31/5/13 in re “Alfonzo Claudio Germán c/ Transportes Vila SRL y otro s/ despido”, ambos del registro de esta Sala II); y dado que no se ha acreditado la existencia de una causa jurídica que justifique la responsabilidad solidaria de las personas físicas mencionadas, corresponde confirmar el fallo en cuanto desestimó la demanda instaurada contra ellas (art. 499 Código Civil).

Se queja la parte actora por la base salarial adoptada como parámetro de cálculo. Señala que se admitió la existencia de pagos abonados de modo marginal y que, sin embargo, no se incluyó en la base de cálculo la suma de $ 2.400.

Al respecto, considero que asiste razón al recurrente en este segmento del recurso. Hago esta afirmación porque, como se desprende de fs. 433/434 del pronunciamiento apelado, se tuvo por acreditado que una porción del salario era percibida en forma clandestina y, si bien en el fallo no se precisó a cuánto ascendía esa “porción”, lo cierto es que el actor denunció que cobraba en concepto de horas extras abonadas sin registro unos $ 600 aproximados por semana, totalizando $ 2.400 por mes, esa circunstancia -de la que da cuenta el testigo Vieites a fs. 302- unida a que lo informado por el perito contador a fs. 369 torna operativa la presunción del art.55 LCT, me lleva a propiciar que se adicione la suma de $ 2.400 a la base de cálculo adoptada por el sentenciante, por lo que cabe concluir que la remuneración devengada por el actor ascendió a la suma de $ 9.035,72, lo cual impone analizar si esta remuneración devengada por el trabajador resulta superior al tope fijado por el CCT 60/89, cuya inconstitucionalidad no fue planteada en la demanda.

En efecto, de estar al convenio invocado por el actor y no negado por la empleadora al contestar la acción, el tope ascendió a la suma de $ 9.550,62 (conf. Resolución de la Secretaría de Trabajo Nro. 914/10), por lo que la remuneración devengada por el trabajador resultó inferior ($ 9.035,72) a aquél, de modo que debe estarse a ésta a efectos de recalcular los rubros que fueron viabilizados en autos.

Se queja la parte actora porque se desestimó la sanción prevista por el art. 132 bis de la LCT. Argumenta que acompañó en autos un informe del sistema informático de la AFIP que no fue desconocido por la empleadora -obrante en el sobre nro. 2772- y que le fue solicitado al perito contador que informe respecto del ingreso de aportes previsionales, no obstante lo cual no pudo ser contestado por éste y, por ende, rige lo dispuesto por el art. 55 LCT. A mi juicio no asiste razón al recurrente, en este segmento del recurso.

En primer lugar, cabe señalar que no puede perderse de vista que la disposición en análisis, en la medida que establece sanciones de carácter penal, debe interpretarse con carácter restrictivo y sólo puede considerarse procedente el reclamo de su aplicación en los casos en que se demuestre cabalmente la configuración de la conducta tipificada como ilícita (CNAT, Sala X, 30/04/02, S.D. 10.598, autos “Novik, Esther c/ Heredia, Justina s/ despido” ).

Puntualizado ello, cabe destacar que, no resulta procedente el reclamo basado en el art. 132 bis de la LCT introducido por el art.43 de la ley 25.345 porque no se ha acreditado el cumplimiento efectivo del recaudo contemplado en el decreto reglamentario. En efecto, de los hechos expuestos en la demanda y de la prueba producida en autos, no se desprende que se haya cubierto la exigencia del art. 1 del Dec. 146/01. La citada disposición reglamentaria establece que, para que sea procedente la sanción que contempla el art. 132 bis, el trabajador, “previamente”, debe intimar al empleador para que “dentro del plazo de treinta días corridos” a partir de la recepción de la intimación, proceda a ingresar los importes adeudados. De la exposición de motivos del decreto se desprende, además, que la sanción prevista en la norma reglamentada sólo se devengará a partir del vencimiento del plazo conferido en la intimación. En el caso de autos, el actor no concretó una intimación en la cual invocara la existencia de aportes retenidos de su remuneración que no hubieran sido depositados y en la que requiriera en forma explícita a la demandada que depositara los importes retenidos, ni explicitó cuáles serían los períodos que se reclamaban como adeudados (ver fs. 222 y 223, rec a fs. 224) -conf. Sala IV, 22-12- 04, S.D. Nº 90.190 “Gómez, Paula L. c/ Sentor SRL s/ despido”-. Si bien en el despacho del 31/3/11 solicitó que “ingrese aportes previsionales” (ver fs. 222) y en el del 6/6/11 intimó “plazo de 30 días ingrese aportes previsionales bajo apercibimiento de sanciones previstas por el art. 132 bis LCT”, lo cierto es que no efectuó una intimación en la que, en forma clara y concreta, especificara cuáles habrían sido los aportes retenidos cuyo depósito se habría omitido y en la que solicitara el efectivo depósito de tales sumas (ver Sentencia Definitiva Nro. 100979 del 20/9/2012 in re “Yuliano Natalia c/ Pamar SA s/ Despido”; íd. Sentencia Definitiva Nro.102212 del 24/9/2013 in re “Toffani Guillermo Alberto c/ Multitrans SA y otro s/ Despido”, ambas del registro de esta Sala II). En consecuencia, al no encontrarse cabalmente cumplida la intimación en las condiciones previstas por la norma reglamentaria para la procedencia de la sanción prevista en el citado art. 132 bis LCT, es indudable que la pretensión basada en esa disposición legal (art. 43 ley 25.345) no puede tener favorable recepción (art. 499 Código Civil), por lo que propongo confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

De acuerdo a todo lo que llevo dicho, en función de la modificación propugnada respecto de la remuneración adoptada como parámetro de cálculo y al recálculo requerido a fs. 451-I, estimo que se adeudan a la accionante las siguientes sumas y conceptos: $ 180.714,40 en concepto de indemnización del art. 245 LCT; $ 19.577,39 en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso con incidencia del SAC; $ 9.788,69 en concepto de integración del mes de despido con incidencia del SAC; $ 18.071,44 por salarios de enero y febrero de 2011; $ 2.703,29 en concepto de vacaciones proporcionales ; $2.271,41 por SAC proporcional/2011; $ 180.714,40 en concepto de incremento del art. 1 de la ley 25.323; $ 100.145,90 por incremento del art. 2 de la ley 25.323; $ 27.107,16 en concepto de indemnización del art. 80 LCT; todo lo cual hace un total de $ 541.094,08 (PESOS QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVENTA Y CUATRO CON OCHO CENTAVOS), que

llevaran los intereses determinados en la instancia de grado que llegan exentos de crítica a esta Alzada.

Como consecuencia de las modificaciones propugnadas, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios, lo que torna abstracto el recurso interpuesto por la codemandada Editorial Médica Panamericana a fs.452/454.

En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art.68 del CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias deben quedar a cargo, en forma solidaria, de las codemandadas Compañía Gráfica Internacional SA, Editorial Médica Panamericana SA y Kalifon SA por haber sido vencidas en los aspectos principales de la controversia; con excepción de las generadas por las acciones entabladas contra los Mauricio Kalifon y Ernesto Kalifon (en conjunto) que deben ser impuestas en el orden causado, pues el actor -razonablemente- pudo haberse considerado asistido de mejor derecho (art. 68, 2do. párrafo CPCCN).

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec.16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%; los de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Editorial Médica Panamericana en el 11%, los de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Kalifon SA en el 11%, los de la representación y patrocinio letrado de los codemandados Mauricio Kalifon y Ernesto Kalifon en el 14 % y los del perito contador en el 6%, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena -capital e intereses-.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30%, los de la representación y patrocinio letrado de los codemandados Mauricio Kalifon y Ernesto Kalifon en el 25%, los de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Kalifon SA en el 25% y los de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Editorial Médica Panamericana SA en el 25% de las sumas que a cada una de ellas les corresponda percibir por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE:1) Revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia de grado anterior y condenar a las codemandadas Compañía Gráfica Internacional SA, Editorial Médica Panamericana SA y Kalifon SA, en forma solidaria, a abonar la suma de $ 541.094,08, (PESOS QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVENTA Y CUATRO CON OCHO

CENTAVOS), con más los intereses determinados en la sentencia recurrida; 2) Confirmar la sentencia en cuanto rechazó de la demanda deducida contra Mauricio Kalifón y Ernesto Kalifon; 3) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia costas y honorarios en la instancia de grado; 4) Imponer las costas de ambas instancias, en forma solidaria, a cargo de las codemandadas Compañía Gráfica Internacional SA, Editorial Médica Panamericana SA y Kalifon SA; con excepción de las generadas por las acciones entabladas contra los Mauricio Kalifon y Ernesto Kalifon que se imponen en el orden causado; 5) Por lo actuado en primera instancia regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%, los de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Editorial Médica Panamericana en el 11%, los de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Kalifon SA en el 11%, los de la representación y patrocinio letrado de los codemandados Mauricio Kalifon y Ernesto Kalifon (en conjunto) en el 14 % y los del perito contador en el 6%, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena -capital e intereses-; 6) Regular por las tareas llevadas a cabo en la Alzada los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30%, los de la representación y patrocinio letrado de los codemandados Mauricio Kalifon y Ernesto Kalifon en el 25%, los de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Kalifon SA en el 25% y los de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Editorial Médica Panamericana SA en el 25% de las sumas que a cada una de ellas les corresponda percibir por la totalidad e lo actuado en la instancia anterior; 7) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

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