Se confirmó el estado de abandono de una niña con miras a una futura adopción, rechazándose el pedido de guarda formulado por la madre

adopcionPartes: M. R. A. s/ guarda

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 24-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-86978-AR | MJJ86978 | MJJ86978

Priorizando el derecho de una niña, se confirmó su estado de abandono con miras a una futura adopción, rechazándose el pedido de guarda formulado por la madre, en situación de calle, quien se retiró del hospital el día del parto, dejando a la bebé, lo que se denominó “fuga materna”.

Sumario:

1.-Corresponde declarar operada la caducidad de la instancia respecto del recurso incoado en los términos de los art. 310 inc. 2 y 316 del CPCCN. y confirmar la resolución que rechazó el pedido de restitución de la menor solicitado por la madre y quien dice ser el padre, disponiendo extender el estado de abandono y adaptabilidad de la menor, pues si bien no se trata de condenar a la pobreza, ni las situaciones vividas por la madre de los menores o por quien la reconoció, más allá de sus dichos, resulta esta la solución más acertada para que la menor tenga la posibilidad de criarse en un ámbito familiar, que pueda extraer de ella el mejor de sus potenciales y brindarle una vida acorde a sus derechos.

2.-Si bien la originaria elevación de las actuaciones interrumpió el plazo de perención, observando las constancias del sub lite , surge que ha transcurrido en exceso el plazo determinado por el art. 310 inc. 2° del CPCCN. desde que la apelante articuló el recurso de apelación, no habiendo efectuado en autos ningún acto impulsorio del procedimiento, hasta el presente, en virtud de lo cual corresponde declarar operada la caducidad de la instancia respecto del recurso incoado.

3.-En lo que respecta a la niñez (art. 75 inc.3° de la CN.), y ante una situación de desamparo como la existente en autos, a fin de garantizar en la mayor medida posible las garantías establecidas en el art. 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sólo como última medida, y luego, como en el caso de autos, de brindar todas las posibilidades a la familia biológica de revincularse, corresponde confirmar el estado de abandono de la niña, con miras a una futura adopción decidida en la anterior instancia.

4.-El interés superior del niño debe representar su reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismos, siendo una directriz, una pauta a la hora de decidir ante un conflicto de intereses y un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.

Fallo:

Buenos Aires, Junio 24 de 2014

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

Las presentes actuaciones se remiten a este Tribunal a los efectos de conocer respecto del recurso de apelación interpuesto a fs. 237 por el Sr. H. A. P., presentado a fs. 180, contra la resolución de fs. 225/231, concedido a fs. 238. Presenta memorial a fs. 240/241.- El decisorio apelado de fs. 225/231, rechaza el pedido de restitución de la menor solicitado a fs. 180 por los Sres. M M M B y H A P. Dispone extender el estado de abandono y adaptabilidad de R A P (hija de M M M) al Sr. H A P.- A fs. 276/280 dictamina la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, en el sentido de que se confirme el decisorio en crisis, requiriendo que se rechace la solicitud de apertura a prueba formulada a fs. 241 por el apelante.-Peticiona, además que se decrete la caducidad de segunda instancia respecto del recurso interpuesto a fs. 143 por la Sra. M E C M contra el decisorio de fs. 86/91, concedido a fs. 144, cuyo memorial luce a fs. 155/158.

Pese a que en la nota de remisión obrante a fs. 269 no se hizo referencia a la sentencia de fs. 86/91, a los efectos de una mejor comprensión y de un mejor ordenamiento procesal, habremos de abocarnos en primer término al único recurso interpuesto a fs. 143 contra la misma.

A fs. 86/91 la Sra. Jueza “a quo”, mediante sentencia suscripta el 18 de Mayo de 2012, rechazó el pedido de guarda de la niña R A M miras a adopción solicitada por la Sra. M E C M y L V V. Decretó el estado de abandono de la menor R A M. Requirió mediante correo electrónico los legajos “admitidos” que correspondieran a solicitantes de edad mayores o iguales a 21 años, con actividad laboral informada en condiciones de adoptar a una menor de 6 meses de edad y con una obra social que pudiese cubrir sus necesidades.Ordenó en calidad de medida cautelar el retiro de la niña R A M el domicilio de los Sres. C M y V V, o del lugar en que la menor se encuentre con la participación del Sr. Defensor de Menores Dr. José Atilio Álvarez o quien él designe, con asistencia del Oficial de Justicia y personal de la Policía Federal -no uniformado- de la zona que corresponda, ordenando el ingreso de la niña a un hogar en el mismo día en que realice su retiro, residencia que cuya duración ordenó que durase pocos días y hasta que se nombrase un matrimonio guardador que surja de los legajos peticionados, con los recaudos allí detallados.-

La sentencia de referencia fue apelada solamente por la Sra. C M a fs. 143, recurso concedido a fs. 144 y fundado en el memorial obrante a fs. 155/158, presentado el 13 de junio de 2012, tal como surge del cargo obrante a fs. 158 vta.- Si bien las actuaciones fueron elevadas a esta Sala para el conocimiento del recurso interpuesto por la Sra. C M tal como surge del sello de recepción obrante a fs. 174 vta., lo cierto es que a fs. 184, con fecha 13 de julio de 2012, se dispuso la devolución de las actuaciones a la instancia de grado en orden al pedido de restitución formalizado a fs. 180/182.-

Se advierte que desde el auto de fs. 189, también de fecha 13 de julio de 2012, a la actualidad ninguna presentación efectuó la apelante de fs. 143 tendiente a impulsar la segunda instancia abierta con la concesión del recurso a fs. 144.- En efecto, la instancia se abre con la concesión del recurso, de modo que incumbe al apelante mantener vivo el proceso a su respecto y cumplir con los actos impulsorios que demuestren interés en el tratamiento de la apelación. (conf.esta Sala en Expte N° 102.809/2003 caratulado “Luna Teresa y otro c/Mazza Oscar Luis y otros s/Daños y Perjuicios” del 28/7/2009, entre muchos otros precedentes ).-

A mayor abundamiento señálese que “el apelante no puede desentenderse de la suerte del recurso que interpone en su exclusivo interés y beneficio, desde que tal actitud acarrearía la indefinición de la causa por largos períodos de tiempo, o bien eternamente si el Juzgado no eleva el expediente al Superior” (Conf. esta Sala en Expte N° 25365/2001 caratulado: “Oser Roldan Horacio Rodolfo Fermín C/Cons. De Prop. Paraná 562 S/Daños y Perjuicios derivados de la vecindad”, del 25 de junio de 2004, entre otros) De modo, que si bien la originaria elevación de las actuaciones interrumpió el plazo de perención, desde el auto de fs. 189 suscripto por la Sra. Jueza “a quo”, y observando las constancias del “sub lite” , surge que ha transcurrido en exceso el plazo determinado por el art. 310 inc. 2° del Código Procesal desde que la Sra. M E C M articuló el recurso de apelación a fs. 143, no habiendo efectuado en autos ningún acto que impulsorio del procedimiento, hasta el presente.- Es oportuno recordar que es criterio constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 316 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, decretar la caducidad de oficio cuando ha transcurrido con exceso el plazo previsto en el art. 310 del Código Citado, sin que la recurrente impulsara el procedimiento o interrrumpiera el curso de la perención (CSJUN, 14/3/00, CSJN-Fallos, 323:434) En el mismo sentido, cuadra referir que el juez puede declarar de oficio la caducidad de instancia siempre que con anterioridad a la misma no exista actuación alguna de las partes impulsando el procedimiento (Conf. Kielmanovich Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”; LexisNexis Abeledo Perrot, tomo i, pág.573; Colombo -Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado, Ed. La Ley, Tomo III, pág. 380/381; esta Sala en Expte N° 102.809/2003 caratulado: “Luna Teresa y otro c/Mazza Oscar Luis y otros s/Daños y Perjuicios” , del 28/07/2009; ídem Expte N° 42.129/2005 caratulado: “Oliva Fernando Adrián c/Acosta Guillermo Ricardo s/Beneficio de Litigar sin Gastos”, de 2/03/2011, entre otros precedentes). En consecuencia, en virtud de lo dispuesto por el art. 310 inc. 2 del Código Procesal y del art. 316 del mismo ordenamiento, entendemos que corresponde decretar la caducidad del recurso de fs. 143.-

En cuanto al recurso de apelación que motivó la remisión de las actuaciones – ver nota de fs. 269 efectuada en los términos del art. 249 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil -, cabe adelantar que los agravios esbozados habrán de ser rechazados.- El apelante, en su memorial, expresa disconformidad con lo decidido por la Sra. Jueza “a quo” sin efectuar una crítica concreta de la sentencia. Tampoco aporta elemento alguno que permita considerar su pedido de restitución de la menor de quien dice ser el padre ni rebate con fuerza suficiente lo decido en la anterior instancia.

Respecto de los agravios esgrimidos por el recurrente, es oportuno señalar que nuestro más Alto Tribunal, ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado” T 1, pág. 825; Fenocchieto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado T 1, pág. 620; CSJN, fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225 etc.).-

En virtud de lo establecido en el art.265 del Código Procesal, pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones o demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y derecho en que se fundo la resolución de anterior grado. Para constituir una crítica razonada y concreta de los puntos del fallo apelado que causan gravamen a la quejosa, pero teniendo en consideración el criterio restrictivo de esta Sala en orden a la aplicación del art. 266 del mismo cuerpo legal, declarando desierto el respectivo recurso de apelación, a fin de garantizar al máximo el derecho de defensa, se tratará la cuestión.-

Conforme vemos, los argumentos utilizados por el apelante en su memorial, se basan más en cuestiones de hecho y otras de tipo dogmático, que en la propia resolución, sin mención alguna a todas las cuestiones probadas y constancias del “sub examen”, por lo que, en este punto, consideramos que en cuanto a la crítica a que hace referencia el art. 265 del Código Procesal, el memorial presentado sólo expresan un razonamiento discrepante.No acompaña sustento jurídico alguno que rebata las constancias y fundamentos de la sólida sentencia en análisis.

Las expresiones vertidas conforman una dialéctica que al no poseer entidad legal ni guardar relación estrecha con las constancias de autos, resultan ineptas para su función procesal.

Es que, la expresión de agravios para ser idónea debe efectuarse con un mínimo de técnica recursiva en la que se marque con incisiva precisión los aspectos del decisorio que el apelante considera equivocados, indicándose los errores y omisiones de los que adolezca, como así también los fundamentos que lo inducen a sostener la opinión opuesta.- Sin perjuicio de ello, también vemos que el recurrente no ha atacado de la resolución en crisis, la situación de abandono en que R A M se encuentra, lo que simplemente alcanzaría para confirmar la resolución atacada en tanto no lograr revertir la situación que lleva a la declaración decidida en la sentencia de fs. 225/231 pero dada la trascendencia de la cuestión y estando involucrado una menor de edad, entendemos que corresponde analizar los agravios y en definitiva la resolución adoptada por la Sra. Jueza ” a quo”.

En virtud de la reforma constitucional del año 1994, que otorga a la Convención de los Derechos del Niño, un jerarquía superior en los términos establecidos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (conf. Bidart Campos, Germán “Los derechos del niño y la justicia de menores” ED 162-970), podemos afirmar sin hesitación, el recono cimiento de que los niños y adolescentes son personas, que gozan de todos los derechos que le corresponden a todos los seres humanos, además de tener los específicos que hacen a su desarrollo y formación. (conf. esta Sala “in re”: “G., S. y G., J. C.s/Protección de persona”, expte n° 57.933/1998, de fecha 12 de julio de 2007) A partir de ello, se los concibe como sujetos de derecho y no como objeto de protección, dado que lo que debemos tutelar desde la actividad jurisdiccional, no son los derechos de los niños, sino que son ellos mismos, quienes merecen protección, a fin de salvaguardar sus derechos.

Visto esto, tenemos un conflicto de intereses, el de la recurrente, quien peticiona se deje sin efecto el estado de abandono y la medida cautelar dispuesta a fs. 86/91, con el derecho de la propia menor. Este conflicto muy especial y difícil, para su resolución, requiere privilegiar, entendemos, conforme la directriz Constitucional, el interés del niño.- El prolongado trámite judicial que nos toca examinar, muestra que la niña R A M nació el 3 de diciembre de 2011 en el Hospital Piñero, tal como se acredita con la partida de fs. 15/17, de la que surge que fue inscripta como hija de M M M B, sin que se haya consignado el nombre del padre.-

De las constancias de autos surge que la madre se retiró del hospital el mismo día del parto, dejando a la bebé, lo que se denominó “fuga materna” (ver fs. 61 vta. y 62), habiendo argumentado que estaba en situación de calle y preocupada por el estado de su otro hijo de 2 años de edad, a quien había dejado al cuidado de una vecina.

Esa situación motivó la intervención del Servicio Social del Hospital así como la del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tal como surge de los informes de fs. 36 y su ampliación de fs. 37/39.- En un primer momento la madre manifestó que la niña se llamaría “B.”, conforme surge de la historia clínica de fs. 3, nombre al que también se refiere el informe de la médica Dra. Sara Petelski de fs.69 al referirse a B. como internada por causa social y con su madre en situación de calle.

De las constancias del informe de fs. 36 así como de la historia clínica que luce a fs. 62, surge que el mismo día del nacimiento la madre manifestó a la trabajadora social la “posibilidad de darla en adopción”. Arguyó no tener documentos ya que se los habían robado. Refiere encontrarse en situación de calle y preocupada por su otro hijo de 2 años de edad, llamado I. G. (ver fs. 15 ap. II “in fine” fs. 37/38) , el que quedó al cuidado de un vecino. Manifiesta que la menor podría estar mejor con otra familia. Posteriormente se retiró del Hospital a las 21.30 el día del nacimiento, regresando el 13 de diciembre de 2011 a buscar a su hija y habiendo manifestado que su deseo era criar a su hija (ver fs. 65 vta.).

Aduce que cuando se fue del hospital “le había dicho a la gente del barrio que la beba habría fallecido, manifestando que no le habrían creído), conforme constancia de fs. 36.- El 19 de diciembre de 2011, se labró el acta por ante el Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la que la madre de la menor se comprometió a suministrarle a la recién nacida todos los cuidados que requiriera de modo que se garantizase el cumplimiento de la integridad psicofísica de la niña, con el compromiso de vivir en la casa de la Sra. M E C M como “referente comunitaria” y de realizar un tratamiento psicológico En la misma se autorizó el egreso hospitalario de la menor junto a su madre, para residir en el domicilio que allí denunció.

Es decir que el objetivo que asumió en ese documento la Sra.M E C M era ayudar a la madre, cuidando a la beba en los horarios en que la progenitora saliese a trabajar o concurriese a efectuar el tratamiento psicológico.- A fs. 39 la abogada Sabrina Sánchez Demkow, del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que autorizó el egreso de la niña del Hospital Parmenio T. Piñero, recomendó la derivación del caso a la Dirección Regional Operativa del CDNN y A a los fines de que la Defensoría Zonal realizara el seguimiento del caso e incluyese a la Sra. M y a su beba en el Programa de Fortalecimiento de Vínculos para fomentar la vinculación materno filial (ver fs. 48).- La madre de la menor denunció como padre de la criatura al Sr. D M, indicando que la habría abandonado cuando se enteró del embarazo, según surge de fs. 37 y con quien habría estado en pareja durante unos meses, conforme dijo a fs. 38.- Esa referencia sobre la paternidad del padre de la bebé y la conducta asumida por quien sería el padre, coincide con manifestaciones vertidas en la entrevista realizada el 19 de Diciembre de 2011 en la Defensoría Zonal por la progenitora, a la que asistió con la pretensa guardadora Sra. M E C M, de la que da cuenta la constancia de fs. 36. En esa ocasión refirió “no tener vínculo con el padre biológico de la niña Sr. D M, con quien no habría vuelto a tener contacto desde que se enteró del embarazo de la beba”.-

El 14 de Diciembre de 2011, la madre se presenta junto a dos testigos a inscribir el nacimiento de la menor y a tramitar su Documento Nacional de Identidad (DNI). Cambia el nombre de su hija de “B.” a R. A., sin presencia ni mención alguna de su padre. (conf. fs.38) El presente proceso fue iniciado por M E C M y L V V quien detentaban de hecho la guarda de la menor y requieren que les sea otorgada la guarda judicial con fines de adopción, planteo que fue desestimado en la sentencia de fs. 86/91.- La medida cautelar ordenada en la sentencia de referencia fue efectivizada conforme constancias de fs. 136/137 ( ver también proveído de fs. 163), encontrándose a la fecha la menor en guarda de una matrimonio inscripto hace varios años en el RUA, cuya identidad y domicilio se mantienen reservados en el Juzgado por estrictas razones de seguridad de la pequeña. (ver fs. 225 párrafo 4to.).-

A fs. 180/182 se presenta la madre de la niña y el Sr. H A P quien invoca ser el padre de la beba, requiriendo la restitución inmediata de la menor y la fijación de una audiencia.- Las actuaciones que se encontraban en la Sala fueron devueltas al Juzgado de trámite ante la inminencia de la Ferial Judicial de Invierno y ante la entidad del escrito de marras (ver fs. 184).- La Sra. Jueza ” a quo” en su providencia de fs. 189 advierte clara y precisamente acerca de la diferencia existente entre el presentante de fs. 180/182 y quien había sido sindicado por la propia Sra. M como padre de la menor.-

A fs. 210/211 obra copia del acta de audiencia, en la que la madre de la beba intenta aclarar y explicar por qué no denunció como padre de la niña al presentante de fs. 180/181.

A fs. 212/213 obra copia del acta de audiencia en la que el presentante de fs. 180 H A P hace lo propio, afirmando que desconocía el embarazo de la Sra. M pese a haber convivido íntimamente con ella. Relata que en una consulta de patrocinio jurídico gratuito le recomendaron reconocer a R. A. para que el pedido de restitución fuera más fácil.Agrega que su intención es que la beba viva con su madre, de quien él se encuentra separado, indicando que su relación “no es buena”. Manifiesta que M M le pidió que dijese en la audiencia que viven juntos. Expresa que tampoco se opone a que le den la nena a él.-

A fs. 218/219 obra el informe socio ambiental presentado por el Trabajador Social del Juzgado Lic. Diego Caviglia. En la entrevista mantenida con el Sr. P., éste hace referencia al vínculo mantenido con la Sra. M y cuenta algunos episodios vividos con ella. Dice que “los abogados de ella -por M M- lo obligaron a reconocerla”. Refiere que en no tiene idea de cómo se hace el análisis de ADN, que cree que sale unos $ 3000 y que no tiene dinero para pagarlo, en razón de que es un jubilado cuyo ingreso no le permite afrontar ese gasto.-

Tenemos a la vista el Expediente N° 88689/2012 caratulado: “P., H. A. c/C. M., E. y otro s/tenencia de hijos”, en un cuerpo de fs. 13, en trámite por ante el mismo Juzgado Nacional en lo Civil n° 10, iniciado el 1/11/2012 -conforme cargo de fs. 6-, en el que a fs. 11, se decretó operada la caducidad de instancia, mediante decreto suscripto por la Sra. Jueza ” a quo” el 14 de junio de 2013.-, que se encuentra firme, a tenor del resultado de la cédula de fs. 12 y de la notificación de fs. 13.- En el expediente citado obra a fs. 2 el reconocimiento paterno, efectuado por el Sr. P. el 17 de junio de 2012 ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.-

También contamos con el expediente n° 57.054/2012, caratulado: “Ministerio Público Defensoría de Menores n° 2 y M R A s/Incidente Familia”, que tenemos a la vista, en un cuerpo de fs.114, en trámite por ante el mismo Juzgado, en el que se tramita el incidente de restitución.- Debido a los relatos contradictorios de la madre de la niña sobre la paternidad de la misma y el pedido de restitución por parte de quien reconoció el día 17 de junio de 2012 a la menor R. A. como su hija, quien pasó a llamarse R. A. P., (ver partida de nacimiento obrante a fs. 26) y frente a los pedidos del Defensor de Menores e Incapaces de la Primera Instancia, la Sra. Jueza ” a quo” ordenó a fs. 78, mediante resolución suscripta el 17 de Septiembre de 2012, la realización de los análisis de ADN, disponiéndose distintas fechas para la extracción de sangre de la beba y del Sr. P., remitiéndose las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones a los fines de que se autorizara la intervención del Cuerpo Médico Forense.

Obsérvese las actas de audiencia originales obrantes a fs. 35/36 y 37/38, las que en copia lucen en el expediente n° 7576/2012 sobre guarda, a las que hicimos referencia en los considerandos precedentes, que dan cuenta también de las particularidades del caso.- De las restantes constancias obrantes en autos, surge que debid o a que el Sr. P. no había iniciado el beneficio de litigar sin gastos, se le ordenó en el auto de fs. 85, del 16 de octubre de 2012 que adjuntase copia del último recibo de haberes jubilatorios y la información sumaria de dos testigos, para acreditar la imposibilidad económica de solventar los gastos del estudio de ADN ordenado en autos.-

Este último requiriendo no fue cumplido por el Sr. P., quien evidenció con su conducta, falta de interés en la prueba.

De modo que mal podría accederse al replanteo de prueba que pretende en el memorial en análisis, cuando de todas las constancias a las que hicimos detallada referencia en los considerandos precedentes surge prístinamente que no hubo impulso procesal del Sr. P.para producir el estudio de ADN en autos. Ello pese a la posibilidad de que se lo hiciera gratuitamente en el Cuerpo Médico Forense.- Por otra parte la prueba de referencia fue ordenada en autos – es decir que no hubo denegación alguna- y resulta evidente que el interesado no puede justificar de manera concreta y válida la demora y negligencia en su producción en la que evidentemente incurrió.- De modo que nos encontramos frente a la disvaliosa consideración del cuadro de la menor que fue institucionalizada y a la fecha se encuentra dada en guarda provisoria.-

En tal sentido, se reconoce el esfuerzo y la dedicación de las personas que sostienen el cuidado y educación de los niños, no pueden suplir la familia, que resulta el ente natural donde debe desarrollarse la crianza de todo individuo, y que como sociedad debemos proteger y apuntalar (art. 14 bis de la Constitución Nacional.) Por otro lado, la profusa legislación, también de rango constitucional dedicada a los derechos humanos, reconoce a toda persona la potestad de formar una familia, elemento fundamental de la sociedad; y al niño a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (arts. 6° Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, conf. Art. 75 inc. 2° de la Carta Magna).-

También es necesario tener en cuenta a los fines de resolver la controversia que, todos los seres humanos, nacen libres y muñidos de dignidad y derechos (art. 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), por lo que se impone, por imperio de la ley fundamental, promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno ejercicio de los derechos reconocidos.-

En lo que respecta a la niñez (art.75 inc.3° de la Constitución Nacional), y ante una situación de desamparo como la existente en autos, a fin de garantizar en la mayor medida posible las garantías establecidas en los tratados mencionados, sólo como última medida, y luego, como en el caso de autos, de brindar todas las posibilidades a la familia biológica de revincularse con J. y D., corresponde confirmación del estado de abandono de los niños, con miras a una futura adopción decidida en la anterior instancia.

Conforme lo han señalado los Sres. Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el hecho de sobreponer el interés del niño en una controversia con los progenitores respecto de lo que conviene a los menores, no significa que el niño no necesite el amor, cuidado y respeto de la madre, sino que desde el punto de vista del derecho, es una persona con derechos diferenciados que pueden coincidir o no a los de sus mayores ( del voto de los Sers. Ministros Doctores Carlos Fayt; E. Raul Zaffaroni y Carmen M. Argibay (“A.,C. c. Di C.,M.A.-D.,G.N. s. incidente de restitución en autos “A.,J.A.” del 17-4-2007).- El fundamento central para la toma de decisión que nos ocupa es sin dudas “el interés superior de las Niñas, Niños y Adolescentes”.

Este interés superior receptado en el art. 3, inc. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) que en nuestro sistema jurídico luego del año 1994 conforma una norma constitucional, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. Es decir que, debe orientar y condicionar toda decisión Jurisdiccional.

El concepto de interés superior , (Lloveras, Nora; Salomón, Marcelo J. “El derecho de familia desde la Constitución Nacional”, p. 20 y sgtes, Ed. Universidad, Bs.As, 2009) vago, de contenido indeterminado y sujeto a múltiples interpretaciones, como apunta Grosman (“El interés superior del Niño”, en “Los Derechos del Niño en la Familia -Discurso y Realidad”, dirección Grosman, Cecilia; Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 23 y sgtes) encuadra dentro de las llamadas definiciones marco, es una idea en permanente evolución y transformación, que ofrece al Juzgador un espacio abierto y flexible, para llenarlo de contenido de acuerdo al caso concreto cuando debe resolver sobre cuestiones atinentes a los menores.

El principio es también receptado por la ley de “Protección Integral de niñas, niños y adolescentes” (26.061) (Adla, LXV-E, 4635), que en su art. 3 lo define con el anhelo de reducir al mínimo el margen de discrecionalidad de la autoridad pública en la determinación de su alcance, (Gil Domínguez -; Famá – Herrera, “Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes. Derecho Constitucional de Familia”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2007, pág.85) disponiendo que a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley”.

La noción “interés superior del niño” no es una noción abstracta apoyada en afirmaciones dogmáticas; sino que es necesario que respete y reconozca la historia vital del niño; niña o adolescente respecto del cual se decide, su identidad, que analice las situaciones en las cuales han estado inmersos, los efectos que las mismas han producido en ellos y cuáles son los referentes adultos aptos para su adecuado resguardo y contención.

Resulta acertado referir que el “interés superior del niño” no es un concepto estático sino que necesariamente debe adaptarse a la realidad concreta.

Es oportuno señalar que, cuando de niños se trata, no pueden experimentarse sobre ellos teorías sociales o jurídicas novedosas, sino que debe imperativamente aplicarse sólo aquellas iniciativas que comprobadamente los beneficien. El beneficio superior de los niños es un objetivo que trasciende las disposiciones de la ley, y encuentra su referencia tanto en la Convención sobre los Derechos de los Niños, como en disposiciones (vigentes) del Código Civil (v. gr. en lo referido al parentesco y las filiaciones biológicas y adoptivas, que son las que fundamentan las disposiciones que relacionan al menor con la familia). (Basset, Ursula Cristina. Sobre las medidas de protección en la ley 26.061. Una mirada desde otra perspectiva. Publicado en: LA LEY 30/04/2008, 1).

Es por ello que, en el caso concreto de autos, habrá de merituarse principalmente el interés superior de R. A.por resultar lo más conveniente para la niña en la actualidad, lo que nos lleva a confirmar la sentencia recurrida.

En definitiva, el interés superior del niño debe representar su reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismos, siendo una directriz, una pauta a la hora de decidir ante un conflicto de intereses y un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.( conf. esta Sala en Expte n° 73-705/2008 – “A. E. Y. y A. L. L. y otros s/Control de Legalidad – Ley 26.061”, del 10/4/2012).- Doctrinariamente se ha afirmado con acierto que “El interés superior del niño es un término flexible toda vez que permite y exige a su vez en cada caso puntual calificarlo y redefinirlo atendiendo a las particularidades de la situación. Así el interés superior del niño dependerá de circunstancias específicas. Esta particularidad obliga a los órganos de aplicación de la Convención, ya sea la administración o el Poder Judicial a asumir la importantísima tarea de descubrir qué curso de acción llevará a la defensa del interés superior del niño en cada caso particular. Lo que la Convención establece es, precisamente, que resultará obligatorio para esos agentes la búsqueda que lleve a ese ‘ descubrimiento’ de qué es lo que mejor resguarda el interés superior del niño”. (Weinberg, Inés , “Convención sobre los Derechos del Niño”, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 101/102) Por último, corresponde señalar claramente, que con la presente resolución, no se trata de condenar a la pobreza, ni las situaciones vividas por la madre de los menores o por quien la reconoció, más allá de sus dichos. Los padecimientos de base de la recurrente así como los del Sr. P. no dejan otra solución que la brindada en la sentencia recurrida.Solución que encontramos como acertada para que la menor -nacida el 3 de diciembre de 2011- tenga la posibilidad de criarse en un ámbito familiar, que pueda extraer de ella el mejor de sus potenciales y brindarle una vida acorde a sus derechos.

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara de fs. 276/280 a cuyos argumentos adherimos en lo previamente y remitimos en honor a la brevedad, el Tribunal RESUELVE: 1) Declarar operada la caducidad de la instancia respecto del recurso incoado a fs. 143, concedido a fs.144, contra la sentencia de fs. 86/91, en los términos de los art. 310 inc. 2 y 316 del Código Procesal. 2) Confirmar la resolución de fs. 255/231 en todo cuanto decide y ha sido materia recursiva.- Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Art. 4 de la Acordada n° 15/13 de la C.S.J.N. e Inc. 2 de la Acordada 24/13 de la C.S.J.N) y devuélvanse las actuaciones al Juzgad o de trámite, sirviendo la presente de atenta nota de remisión, donde deberán notificarse la recepción de las mismas y el presente fallo en forma conjunta (art. 135 inc. 7 del Código Procesal).-

Con antelación, córrase vista a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara a los fines de la notificación de la presente.-

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