Multa al síndico titular de una casa de cambio que realizó actividades prohibidas por la Ley de Entidades Financieras

imagesPartes: Sanzeri Antonio Felipe c/ Banco Central de la República Argentina – res. 43/2013 s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 17-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-86666-AR | MJJ86666

Se multó al síndico titular de una casa de cambio, que realizó actividades prohibidas por la Ley de Entidades Financieras, en virtud de su propia responsabilidad en la fiscalización de la entidad a su cargo.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el síndico titular de una casa de cambio, y en consecuencia, confirmar la resolución del Banco Central de la República Argentina por la cual se impuso la sanción de multa a dicha entidad financiera y a las personas vinculadas con ella, en virtud de la realización de actividades prohibidas, incumplimiento de la obligación de informar al BCRA, e incumplimiento de las previsiones sobre lavado de dinero; con fundamento en que a través de sus agravios, el síndico no logró controvertir la potestad sancionatoria del BCRA, el carácter administrativo de la sanción que le fue impuesta, la inexistencia de las faltas imputadas, ni su responsabilidad en la fiscalización de la entidad a su cargo.

2.-Debe rechazarse el pedido de que se declare inconstitucional el efecto devolutivo del recurso interpuesto previsto en el art. 42 de la Ley 21.526 para las sanciones impuestas por el Banco Central de la República Argentina, ya que el propósito del legislador ha sido el de evitar que, por vía de la interposición del recurso que autoriza, se impida la adopción de las providencias que, a juicio de la entidad facultada para ejercer el control de la actividad financiera, fuere necesario concretar con celeridad para lograr el resguardo del sistema, desnaturalizando así el procedimiento establecido por la ley de la materia.

3.-En relación con la potestad sancionatoria que ejerce el BCRA, debe tenerse en cuenta que las sanciones que impone dicha entidad tienen carácter administrativo, no penal, y por lo tanto no resultan estrictamente aplicables los principios propios del derecho penal, sin perjuicio de que en el ejercicio de la referida potestad sancionatoria, dicha autoridad tiene acotadas sus facultades por normas expresas, toda vez que en el art. 41 de la Ley 21.526 se establecen las pautas para la reglamentación por el BCRA de la aplicación de sanciones: magnitud de la infracción, perjuicio ocasionado a terceros, beneficio generado para el infractor, volumen operativo del infractor, y responsabilidad patrimonial de la entidad; por ello, se considera que el ente de control se debe ajustar a esos parámetros para establecer la naturaleza y el quantum de las sanciones, las que quedan sujetas al conocimiento de los tribunales que valorarán su legalidad y su razonabilidad, pudiendo, en su caso, graduar la sanción impuesta, dentro de los límites legales y con arreglo a las circunstancias del caso.

4.-No existen disposiciones en el ordenamiento aplicable que obliguen a tener primero que eventualmente responsabilizar por una infracción a la entidad y sus directivos y, sólo después, tras el dictado de una decisión firme que constate su existencia, tener que someter a sumario a quien se desempeñó en un órgano de control social, como es la sindicatura; máxime cuando el propio síndico, en su condición de sumariado contó con el derecho a ejercer de modo pleno su defensa con relación a los hechos y el derecho aplicable, sin que exista una alegación particular y concreta, referida a una circunstancia fáctica, que le hubiere impedido hacerlo de modo adecuado con relación a los hechos que configuraron la infracción.

5.-Si una resolución sancionatoria dictada por el BCRA tuvo por constatada la existencia de ‘depósitos’ y el ‘otorgamiento de adelantos’ para la realización de operaciones bursátiles, hechos constitutivos de la infracción, corresponde a la parte sancionada, ya sea en sede administrativa o judicial, aportar los elementos de prueba necesarios que permitan desvirtuar el juicio de valor circunstanciado del BCRA.

6.-Tratándose de materia sancionatoria, aun de naturaleza administrativa, en los procesos por sumarios ante el BCRA rige el principio de inocencia; sin embargo, las apelaciones de la resoluciones que en su caso impongan sanciones suponen la existencia de un acto administrativo dictado por la autoridad que, como principio, goza de presunción de legitimidad (conf. Ley 19.549, art. 12 ), razón por la cual su invalidez, como regla, debe ser alegada y probada por quien la invoca.

7.-En tanto se verifique el incumplimiento de obligaciones propias en cabeza del síndico de una entidad financiera, no existe motivo para excluirlo de la categoría de ‘personas responsables’ a quienes el ente rector (BCRA) puede sancionar en los términos del art. 41 de la Ley 21.526, y no corresponde descartar sin más la responsabilidad del síndico sumariado en la realización de operaciones prohibidas por la entidad por la sola circunstancia de no haber intervenido material y directamente en la realización de los hechos que configuraron la infracción, así como tampoco por el hecho de no haber tenido dolo ni causado perjuicio real alguno.

8.-No cabe suponer que el síndico de una entidad financiera, en su condición de tal, debe controlar in situ y en tiempo real el modo en que se efectivizan el pago de cheques y el otorgamiento de préstamos. Sin embargo, resulta procedente una sanción por violación a las disposiciones de la Ley de Entidades Financieras, cuando se objeta la falta de toda observancia de esa práctica en los estados contables de la entidad. Los síndicos, para exculpar su responsabilidad, deben -cuanto menos- dar muestras concretas y circunstanciadas de la efectiva realización de un método razonablemente eficaz de fiscalización oportuna de cada sector, aunque en los hechos no hubiera permitido detectar las irregularidades. Por el contrario, sin invocación ni demostración alguna en tal sentido, no es posible descartar como hipótesis cierta la de la negligencia en el ejercicio de la función de control, que permita desvirtuar la imputación de las faltas que motivan la sanción.

Fallo:

Buenos Aires, 17 de junio de 2014.

VISTO:

El recurso de apelación deducido a fs. 1033/1050 vta. contra la resolución 43/13 obrante a fs. 984/1011; y

CONSIDERANDO:

I.LA RESOLUCIÓN 43/13 DEL BCRA Y SUS FUNDAMENTOS

a.La sanciones impuestas

1.Que, el 22 de enero de 2013, el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina (en adelante, BCRA) suscribió la resolución 43 en virtud de la cual, en lo que es pertinente, rechazó los planteos de nulidad y prescripción realizados por Antonio Felipe Sanzeri y la prueba informativa y testimonial por él ofrecida, e impuso, con base en lo dispuesto en el art. 41, inciso 3, de la ley 21.526, a Casa de Cambio Ossola SA multa de $ 340.000, al señor Carlos Alberto Ossola multa de $ 340.000, a la señora Ileana Enriqueta Ossola multa de $ 240.000, al señor Luciano Mario Ossola multa de 220.000 y al citado señor Sanzeri multa de $ 100.000 (fs. 984/1011).

b.Los cargos por infracción

i.Identificación de los cargos

2. Que el visto de la resolución 43/13 da cuenta de que, mediante la resolución 105, emitida el 19 de abril de 2007, se instruyó el sumario financiero Nº 1198, en los términos de los arts. 5º de la ley 18.924 y 41 de la ley 21.526 y sus modificaciones, por las imputaciones de cargo hechas a la casa de cambio Ossola SA y a diversas personas físicas -entre ellas, Sanzeri- por su actuación en dicha entidad que tenían sustento en el informe Nº 381/91/07, a saber:

Cargo 1: “Realización de operaciones prohibidas para las casas de cambio, en transgresión a lo dispuesto por la Comunicación ‘A’ 422, RUNOR 1-18, Anexo, Capítulo XVI, punto 1.12.1.2. -Decreto Nº 62/71, artículo 3, inciso ‘a’-“.

Cargo 2:”Incumplimiento de la obligación de brindar información en debida forma frente a requerimientos de este Banco Central de la República Argentina, en violación a la Comunicación ‘A’ 422, RUNOR 1-18, Anexo, Capítulo XVI, punto 1.12.1.2. -Decreto Nº 62, artículo 8-“

Cargo 3: “Realización de operaciones en días inhábiles sin estar habilitada al efecto, mediando incorrecta integración de comprobantes de operaciones, incumplimiento de la obligación de presentar elementos requeridos por la inspección de este Banco Central de la República Argentina y realización de operaciones fuera del horario establecido, en transgresión a las comunicaciones ‘A’ 422, RUNOR 1-18, Anexo, Capítulo XVI, punto 1.12.1.2. -Decreto Nº 62/71, artículo 8-, ‘A’ 3471, CAMEX 1-326, punto 6 y Anexo, y punto 11, ‘A’ 3596, CAMEX 1-366 y ‘A’ 3677, CAMEX 1-386”

Cargo 4: “Incumplimiento de las normas de prevención de lavado de dinero, mediando legajos incompletos que determinaron el incumplimiento de la manda de ‘conocimiento de la clientela’, en violación a la Comunicación ‘A’ 3094, OPASI 2-233, OPRAC 1-482, RUNOR 1-386, Anexo, Sección 1, puntos 1.1.1.1. y 1.1.1.2.” (fs. 984).

3. Que, a continuación, sólo se relatan de modo sucinto los antecedentes vinculados con la infracción atinente al cargo 1, en atención a que fue ésta la única imputación que se formuló al apelante en estos autos (vgr. El referido Sanzeri).

ii.Comprobación del Cargo 1

4. Que, según la resolución impugnada, los hechos que configuraron el Cargo 1, referidos a la “realización de operaciones prohibidas para las casas de cambio”, correspondieron al período transcurrido entre el 30 de junio de 2003 y el 20 de mayo de 2004 y fueron descriptos en el informe de cargos, a fs. 816/9.Al respecto, se destacó que:

a) No surgía que la entidad sumariada hubiera pagado intereses por los fondos recibidos de los clientes para realizar futuras operaciones de bolsa, ni que hubiera cobrado intereses por los adelantos de fondos otorgados a sus clientes y, concretamente, que hubiera lucrado con una diferencia de intereses. Por tal motivo, no se podía determinar la existencia de una intermediación financiera (fs. 817).

b) Sin embargo, lo cierto era que la casa de cambio Ossola SA había realizado operaciones de recepción de depósitos y otorgamiento de préstamos, prohibidas para entidades cambiarias, a tenor de lo dispuesto en el art. 3º del decreto 62/71, reglamentario del funcionamiento de casas y agencias de cambio (fs. 2, 15 y 616). La aceptación de depósitos y el otorgamiento de adelantos para la realización de operaciones bursátiles constituían apartamientos a la mencionada norma (fs. 617, punto 7.3.3.).

c) Durante el desarrollo del arqueo practicado el 22 de septiembre de 2003 se habían encontrado 8 cheques, sumados a otros 19 mantenidos en carpeta al 15 de septiembre de ese año. Por ello, mediante el requerimiento nº 5, punto 4, se había solicitado a la entidad la individualización de las operaciones que les habían dado origen. Como respuesta, la casa de cambio argumentó, a fs. 19 y 21, que esos cheques habían sido entregados por Carlos Alberto Ossola -presidente- y/o por Ileana Enriqueta Ossola -vicepresidente- en canje por efectivo y por cobranzas particulares de alquileres de inmuebles propios. Cabía hacer notar que todos los cheques examinados -fs. 22/26- eran de pago diferido y que habían sido canjeados en la casa de cambio antes de su fecha de vencimiento, incurriéndose en una actividad de financiamiento para con los directores de la entidad que configuraba una transgresión a lo dispuesto por el art. 3º del decreto 62/71 (conf. informe de fs. 2 y fs. 596 -punto 1.9-, fs. 604 y fs.628/631).

d) Asimismo, el 22 de junio de 2004, a través del memorando preliminar de inspección, a fs. 30, punto 2, se hizo saber a Ossola SA que las operaciones descriptas estaban prohibidas para las casas de cambio. Y el presidente de la entidad contestó, en nota del 31 de agosto de 2004, que “.El Sr. Carlos Ossola y su hermana Ileana Ossola son propietarios de un edificio de 10 pisos, y perciben alquileres por oficinas alquiladas en el mismo percibiendo como pago cheques que canjeaban en efectivo en ese momento, a partir de dicha fecha no se realizan más dichas operaciones.” (fs. 39, punto d.1.).

e) Más aun, a raíz de haberse detectado la existencia de otros dos cheques de pago diferido, originados en operaciones de cambio, por $ 1.365 (conf. copia de los boletos cambiarios a fs. 632/5 e informes de fs. 30, punto 2 y fs. 604), el BCRA comunicó a la entidad que dichas operaciones estaban prohibidas para las casas de cambio, según memorando de fs. 30, punto 2. Nuevamente, Ossola SA informó que ya había tomado las medidas pertinentes para que ningún empleado de su firma aceptase ningún cheque que no fuese propio para la venta de operaciones de cambio (fs. 39, punto d.2.).

f) Cabía destacar que, con el egreso del dinero cuestionado a cambio de los cheques de pago diferido observados, que conllevaban el riesgo de no ser cubiertos, la entidad había afectado una vez más la calidad de sus servicios (fs. 607/608).

c.La responsabilidad de Sanzeri (síndico)

5. Que, respecto de la responsabilidad por el cargo 1, la resolución 220/11, en cuanto es pertinente, tuvo en cuenta que Sanzeri se había desempeñado como síndico titular de la entidad sumariada durante el período infraccional imputado y, de modo particular, que:

a) Con relación a la cuestión de fondo, los cuestionamientos del sumariado no estaban enderezados a demostrar la inexistencia de las irregularidades reprochadas sino a dejar a salvo su responsabilidad.Asimismo, no eran atendibles las razones esgrimidas en cuanto a la existencia de otras causas judiciales y la violación a su derecho de defensa.

b) El planteo de nulidad por falta de especificación de la conducta del síndico, el informe de cargos 381/91-07, de fs. 816/826, daba cuenta de aquélla con una precisa y detallada exposición de los hechos, no observándose vicios que pudieran afectar la invalidez de la resolución impugnada.

Al respecto, en cuanto acto administrativo, dicha resolución contenía causa, suficiente motivación, cumplía con las formalidades exigidas. Asimismo, el carácter técnico administrativo de las irregularidades hacía que la punibilidad surgiese de la contradicción objetiva de la regulación y el daño potencial derivado de ella, circunstancia que hacía que la existencia de dolo, como del resultado, fuesen indiferentes.

En ese contexto, si el sumariado consideraba que carecía de la aptitud necesaria para desempeñarse como síndico de una entidad dedicada a la actividad cambiaria debió abstenerse de aceptar ese cargo, evaluando oportunamente las complejas y delicadas funciones de fiscalización que asumiría en una casa de cambio como la inspeccionada.

Las operaciones irregulares detectadas por la inspección estaban reflejadas en los estados contables de la entidad, sin que surgiese de los elementos de juicio obrantes en la causa que el imputado hubiese objetado su realización (fs. 825). Asimismo, la circunstancia de que los balances en los que había intervenido hubiesen sido aprobados por la asamblea general ordinaria y por la Caja de Valores de la Bolsa de Comercio de Rosario (fs. 839, subfojas 1/3) no lo liberaba de responsabilidad por las irregularidades cometidas.

En la órbita de la fiscalización privada existían obligaciones propias del ejercicio de la función, entre ellas, la de vigilar y controlar que los actos del órgano de la administración encuadrasen dentro de las normas vigentes y la de utilizar los mecanismos legales a su alcance, de resultar necesario, para hacer cesar las conductas indebidas. La omisión de observar dichas obligaciones aparejaba responsabilidad.En autos, no surgía que el síndico hubiese actuado en forma adecuada para evitar las irregularidades detectadas, adoptando una actitud de tolerancia y pasividad que acarreaba responsabilidad.

c) El desconocimiento que se pretendía hacer de la documentación obrante en las actuaciones resultaba inadmisible, ya que no había sido restringido su derecho de defensa, había tenido la oportunidad de tomar vista y presentar su descargo, a la vez que era contradictorio pretender desconocer aquélla con la circunstancia de h aber ofrecido la totalidad de esas constancias como prueba (fs. 874).

d) También era improcedente el pedido de nulidad del sumario y de su suspensión, por existir una cuestión penal prejudicial. Aun cuando la referida actuación judicial pudo tener origen en los mismos hechos, la materia de estas actuaciones estaba constituida por hechos infraccionales de carácter administrativo. Al respecto, cabía estar a la vasta jurisprudencia que se refería a esa diferenciación. Por lo mismo, no se presentaba supuesto alguno de litispendencia.

e) No asistía razón al síndico en cuanto consideraba que la potestad sancionatoria del BCRA se encontraba prescripta, a tenor del especial plazo previsto en el art. 42 de la ley 21.526 y las causales de interrupción allí previstas.

f) El art. 294 de la ley 19.550 atribuía a la sindicatura un rol destacado en orden a la fiscalización, verificación y control del cumplimiento de las leyes, estatutos y decisiones de las asambleas. La función del síndico revestía el carácter de indelegable y de inexcusable cumplimiento.No se cuestionaba a Sanzeri por el mero hecho de tener la condición de síndico sino por haber incumplido las tareas de control propias de su cargo a través de su conducta omisiva, siendo inequívoca la conclusión de que el síndico no había actuado como era su deber en la sociedad donde se desempeñaba.

Era inadmisible el argumento acerca de la imposibilidad de la sindicatura de detectar desviaciones menores o de escasa significación dentro de la entidad toda vez que el art. 294 citado no eximía a los síndicos de las obligaciones a su cargo en función de la trascendencia de las operatorias a controlar, aunque ello pudiera constituir argumento para atemperar las sanciones a aplicar.

g) Para examinar la infracción cometida y la responsabilidad de Sanzeri se había evaluado convenientemente la prueba documental ofrecida. En cambio, y con base en lo ya expuesto, se rechazaba por improcedente la solicitud de prueba informativa, referida a las copias certificadas del expediente penal; así como tampoco era admisible, en los términos de la comunicación “A” 3579, punto 1.8.2., la declaración testimonial del síndico de la quiebra de la entidad, de quien ni siquiera se había consignado su nombre, profesión, domicilio, ni pliego de preguntas, no siendo aquélla, asimismo, apta para desvirtuar la existencia de las irregularidades ni la responsabilidad del síndico. A la vez, era improcedente e incompatible con la defensa en juicio que prestasen declaración testimonial Carlos Alberto Ossola, Ileana Enriqueta Ossola y Luciano Mario Ossola, por revestir el carácter de co-sumariados. Por lo demás, la mencionada comunicación, en su punto 1.8.1., autorizaba al Superintendente a rechazar la prueba que resultase improcedente en forma motivada.

d.La graduación de la sanción

6. Que, por último, según surge de la resolución 43/13, la graduación de las penalidades de cada una de los sumariados, incluido Sanzeri, se realizó en los términos del art.41 de la ley 21.526, tomando en consideración los factores de ponderación señalados en su tercer párrafo y lo dispuesto por la comunicación “A” 3579, punto 2.3.

Con relación al cargo 1, se expresó que el monto de la infracción ascendía a $ 21.289, según surgía de fs. 603/604; el período de la infracción era el ya referido antes, sin que existiesen elementos de juicio que permitieran verificar que efectivamente se hubiera registrado perjuicio a terceros y/o beneficio para el infractor. Asimismo, se había ponderado una responsabilidad patrimonial computable que, ajustada al “30/16/05” (sic), ascendía a la suma de $ 4.243.511, según surgía de fs. 7/9 y 597/598. Con relación a las personas físicas sumariadas, se habían ponderado las funciones directivas y fiscalizadoras desarrolladas, su grado de participación en los hechos, sus conductas permisivas frente a la comisión de los hechos violatorios de las normas vigentes, sus períodos de actuación y las circunstancias agravantes y/o atenuantes de su responsabilidad (fs. 1009).

II.EL RECURSO DE APELACIÓN

7. Que, como ya se anticipó, contra la resolución 43/13 únicamente interpuso recurso directo de apelación ante esta Cámara el señor Sanzeri solicitando la íntegra revocación de la mencionada resolución (fs. 1033/1050 vta.). Como cuestión previa, planteó la inconstitucionalidad del art. 42 de la ley 21.526, en cuanto establecía que el mencionado recurso tenía efecto devolutivo y no suspensivo de la resolución impugnada. A continuación, para fundar su apelación sostuvo, en sustancia, que:

1) No se encontraban acreditados los hechos constitutivos de la infracción. No le constaba que la sociedad de la cual había sido síndico hubiese realizado operaciones prohibidas para las casas de cambio y, menos aun, no había tenido intervención en dichas operaciones.Existía la más absoluta falta de pruebas de cargo contra su persona, afectándose su derecho de defensa.

2) No se habían cumplido los requisitos previos exigidos por el debido proceso legal tendientes a demostrar el presupuesto fáctico de la infracción. No existían dudas de que no había participado en forma directa en los hechos constitutivos del cargo 1; y la realización concomitante del sumario en cabeza de la entidad y sus representantes impedía tener cabal y debido conocimiento de los hechos sobre los cuales, según la resolución impugnada, habría tenido falta de control o prevención.

3) La sanción había sido dictada en violación a los principios de legalidad y tipicidad, al no existir ley que configure la conducta infraccional imputada en cabeza del síndico. El art. 41 de la ley 21.526 no lo mencionaba como sujeto pasible de sanción, no pudiendo estar alcanzado por el término “responsables” allí previsto, toda vez que no podía atribuirse objetiva y subjetivamente a él los hechos imputados. En su caso, solo cabía, en su contra, una acción civil tendiente a la reparación de los daños que su conducta hubiera ocasionado a terceros, en tanto se encontrasen, por hipótesis, reunidos sus presupuestos. Si el legislador hubiese querido sancionar a través de la ley 21.526 a los encargados del control y la fiscalización debería haberlo previsto expresamente. Ninguna mención existía a su respecto, tampoco, en la comunicación del BCRA que se decía violada. En cualquier caso, los hechos atinentes al cargo 1 eran sólo imputables a la entidad y sus directivos, tal como reconocía la propia resolución y el informe de inspección del 21 de diciembre de 2005.

4) Además, la sanción tenía neto carácter penal y había sido impuesta sin que se hubiese acreditado la autoría o participación de su parte, en violación del principio de personalidad de la pena.La Sala IV de la Cámara del fuero tenía reconocido el mencionado carácter penal de este tipo de infracciones, resultando aplicable el referido principio, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de Fallos 271:297; 303:1548; 312:149. La ley 19.550, en sus arts. 296 y 298, este último por emisión al art. 59, rechazan la posibilidad de que se responsabilice de manera objetiva, con exclusivo fundamento en el rol ocupado en la sociedad. En su caso, para ser sancionado, debió demostrarse su participación directa en el hecho cuestionado, lo que no ocurrió. El único indicio a que se refería la resolución 43/13 era que las operaciones irregulares detectadas estaban reflejadas “en los estados contables de la entidad, no surgiendo de los elementos de juicio obrantes en autos que el imputado haya objetado la realización de las mismas”. Sin embargo, de ese indicio “solo puede inferirse -en el mejor de los casos- que mi parte tenía conocimiento de tales operaciones, pero en modo alguno acredita mi participación en la conducta infraccional -lo cual requiere de una conducta activa en violación del mandato legal-, ni me hace responsable por hechos ajenos a mi función”. Asimismo, no era cierto ni indubitable presumir que a través de los estados contables se podía conocer la realización de operaciones que el BCRA consideraba prohibidas, más todavía cuando pudieron pasar inadvertidas por su “escasa significación económica”, resultando “intrascendentes dentro del giro normal de la empresa”. Cabía hacer notar que la propia resolución señalaba que el monto infraccional por el cargo 1 ascendía a sólo $ 21.289. A la vez, dichas operaciones habían pasado los controles del Mercado de Valores sin que ninguna sanción se impusiese contra dicho organismo, que también tenía funciones de control en interés de los accionistas y de terceros en general. Además, no estaba discutido que la entidad no había ejercido intermediación financiera, lucrando con la percepción de intereses.La mera invocación del cargo de síndico no podía hacerlo pasible de una sanción, por comisión u omisión, en los términos de los arts. 41 y 42 de la ley 21.526. Al respecto, cabía estar a un supuesto similar decidido por la Corte Suprema en Fallos 319:3033.

5) Tampoco se encontraban acreditados los presupuestos de la responsabilidad que se invocaba con sustento en el art. 294 la ley 19.550. En particular: a) no existía comportamiento antijurídico, toda vez que, en su condición de síndico, no había realizado ninguna conducta violatoria de la comunicación “A” 422, RUNOR 1-18, anexo, capítulo XVI, punto 1.12.1.2. -decreto nº 62/71, art. 3º, inc. a-, que lo hiciera responsable y pasible de sanción; b) no existía daño, medida y límite de la responsabilidad, tal como surgía de la propia resolución impugnada; c) no existía nexo de causalidad, dado que los hechos imputados estaban fuera de su ámbito de competencia, no estaba probado un supuesto de omisión impropia ni prueba de daño alguno derivado de una acción atribuible al síndico, todo lo cual hacía que tampoco existiese aquel nexo entre una conducta suya y un resultado dañoso; y d) no existía dolo o culpa suya, debiendo estarse a la vigencia del principio de inocencia de fuente constitucional.

6) La sanción aplicada, de $ 100.000, era irrazonable y desproporcionada con la infracción imputada, razón por la cual era violatoria de los parámetros de cuantificación previstos por la ley 21.526. La Corte Suprema tenía dicho, en Fallos 203:78, que las multas debían mantener una relación racional entre su monto y la naturaleza y circunstancias, de lo contrario serían confiscatorias. Además de carecer su persona de antecedentes, no se podía soslayar que el propio BCRA cuantificaba el monto del cargo en $ 21.289.Asimismo, existía desproporción con el resto de las multas, ya que la suya era sólo un tercio de la impuesta a quienes habían tenido participación directa en los cuatro cargos, por montos que superaban al primero en más de 400 veces. De ese modo, la desproporción de su multa era notoria, la cual, en cualquier caso, no podría exceder del monto referido al cargo.

7) Por último, la resolución impugnada había sido dictada tras un procedimiento administrativo que había insumido un plazo irrazonable de duración, en violación al debido proceso legal. Las supuestas irregularidades habrían ocurrido entre el 30 de junio de 2003 y el 20 de mayo de 2004, es decir, el BCRA se había tomado cuatro años para abrir el sumario y otros cinco para emitir la resolución de condena. A esos casi diez años habría que añadir el tiempo de revisión judicial. En esos términos, estaba afectada la garantía de plazo razonable prevista en los arts. 18 de la Constitución Nacional y 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como había reconocido la Corte Suprema en la causa “Losicer”.

Todo lo expuesto hacía que la resolución 43/13 fuese nula, de nulidad absoluta, por padecer de vicios graves en sus elementos causa, motivación, forma y finalidad.

III.EL TRÁMITE ANTE LA CÁMARA

8. Que, en sede judicial, por secretaría, se ordenó correr traslado al BCRA de la apelación deducida (fs. 1070) y, oportunamente, dicha autoridad contestó los agravios solicitando su rechazo por considerar que ninguna de las defensas esgrimidas alcanzaba a conmover los fundamentos del acto administrativo impugnado (fs. 1079/1099vta.).

IV.LA OPINIÓN FISCAL

9. Que por secretaría se otorgó vista del expediente al Fiscal General subrogante, quien dictaminó que no encontraba óbices que impidieran declarar la admisibilidad formal del recurso (fs. 1101).

V.EL EFECTO DECLARATIVO DEL RECURSO A TENOR DEL ART. 42 DE LA LEY 21.526

10.Que, por razones de orden lógico, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre el pedido de Sanzeri de que se declare inconstitucional el efecto devolutivo del recurso interpuesto previsto en el art. 42 de la ley 21.526. Al respecto, se anticipa que, de conformidad con el criterio ya sostenido en reiterados pronunciamientos, dicha solicitud debe ser desestimada.

11. Que, en efecto, el art. 42 de la ley 21.526 prescribe que las sanciones de multa previstas en el art. 41 inc. 3º, “serán apelables, al solo efecto devolutivo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal y que para el cobro de aquéllas el Banco Central de la República Argentina, seguirá el procedimiento de ejecución fiscal previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.

Se advierte que el propósito del legislador ha sido el de evitar que, por vía de la interposición del recurso que autoriza, se impida la adopción de las providencias que, a juicio de la entidad facultada para ejercer el control de la actividad financiera, fuere necesario concretar con celeridad para lograr el resguardo del sistema, desnaturalizando así el procedimiento establecido por la ley de la materia (confr. Sala II, in re “Paris, Ricardo Esteban y otros c/ BCRA resol 577/08 [expte 100114/02 Sum Fin. 1116]”, sent. del 12/11/09).

Al respecto, cabe apuntar que nuestro Alto Tribunal ha convalidado el efecto devolutivo con que debe concederse el recurso contra las sanciones impuestas por el BCRA (confr. Fallos: 303:1776; 308:90; 311:49) y, del mismo modo han concluido las Salas de esta Cámara (confr. Sala II, “Paris y otros”, antes citado; Sala III, “Coll Juan Carlos c/ BCRA -Resol 122/04”, resol. del 4/7/07, “BCRA -Resols 76/05 y 203/05 c/ Reffino, Juan Carlos s/ ejecución fiscal” y sus citas, resol. del 30/9/08; Sala IV, “Rebizo Jorge Eugenio c/ BCRA – Resol 55/11 -sum fin 896”, resol.del 5/5/11; Sala V “BCRA -Resol 380/06 c/ Navarro de Fonenbaum, Claudia Perla s/ ejecución fiscal y sus citas, resol. del 17/9/08, entre muchos otros). Sobre dicha base, corresponde rechazar el cuestionamiento constitucional formulado y el consiguiente pedido de que se otorgue efecto suspensivo al presente recurso de apelación.

VI. SUPUESTA AFECTACIÓN A LA GARANTÍA DE PLAZO RAZONABLE. INADMISIBILIDAD

12. Que, según Sanzeri, por el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos referidos al cargo 1, se encuentra vencido, en el caso, todo plazo razonable para sustanciar cualquier acusación en su contra, según la doctrina sentada por la Corte Suprema en Fallos 335:1126 -“Losicer”- (fs. 1047 vta./1049 vta.).

13. Que corresponde hacer notar que el presente caso difiere notoriamente del referido precedente del Máximo Tribunal, como de otros anteriores, donde se constató una duración de los procesos por plazos notoriamente irrazonables. Para ello, basta con señalar que en Fallos 332:1492 se examinó una determinación tributaria y una multa fijada por la autoridad fiscal en la que habían transcurrido ya veintisiete años de proceso, de los cuales casi veinte años había estado para dictar sentencia ante el Tribunal Fiscal de la Nación (conf. Fallos cit.). Algo semejante ocurre con el mencionado precedente de Fallos 335:1126 -“Losicer”-, sobre sanciones de multa impuestas por el BCRA, donde, sin perjuicio de otras diferencias con el caso de autos, el sumario administrativo se había extendido por casi veinte años después de ocurridos los hechos supuestamente infraccionales (conf. Fallos cit.). El referido criterio, cabe agregar, ha sido reiterado por la Corte Suprema en casos en donde había transcurrido un plazo de veinte años o más desde los hechos que el Banco Central consideró como infracciones (cfr. causas “Gioda, Pedro Domingo y otros c/ BCRA resol 107/04 -expte 100.064/83”, sent. del 7/8/2012, “Martínez, Julio Jorge y otro c/ BCRA -resol 229/08 -expte 100580/87. Sum Fin 713”, sent.del 18/09/12, “González Chion, Enrique Pedro y otros c/ BCRA s/ resol 110/05” sent. del 26/09/12, “Moriconi, Américo Alberto y otros c/ BCRA – resol 136/07-expte 100.726/86 Sum Fin 741”, sent. del 2/10/12, “Rapinese, Antonio y otros c/ BCRA s/ apelación”, sent. del 11/12/12, “Giganti, Hugo y otros c/BCRA s/ resol. 222/05”, sent. del 11/12/12, “Alvarado, Pedro Alberto Carlos y otro c/ BCRA – resol. 379/08 s/ casua nº 100.298/97”, sent. del 16/4/13; entre otras). A la misma conclusión arribó en causas donde, desde los hechos imputados y hasta la resolución sancionatoria, transcurrieron dieciocho años (cfr. “Rezzónico, Edgardo Hugo y otro c/ BCRA -resol 88/08 (expte 100.563/86 Sum Fin 725”, sent. del 26/9/12) y quince años (cfr. “Banco de Italia y Río de la Plata (EL) y otros c/ BCRA -resol 49/99 -expte. 102.529/85 Sum Fin 531”, sent. del 2/10/12). Por lo demás, este Tribunal aplicó el mismo criterio en una serie de casos semejantes (conf. expte. Nº 18659/2010, “Gómez Juan Carlos y otros c/ BCRA-resol 367/08(expte 105201/89 sum fin 750)”, sent. del 11/2/14; y sus citas).

En autos, en cambio, los hechos que configuraron el cargo ocurrieron en el período transcurrido entre el 30 de junio de 2003 y el 20 de mayo de 2004, la iniciación del sumario fue ordenada en abril de 2007, mediante resolución 105, y el referido procedimiento tuvo decisión final con la resolución 43, el 22 de enero de 2013.Por ello, además de no encontrarse vencido plazo de prescripción alguno, tampoco se registra afectación de la garantía de plazo razonable invocada por el recurrente.

VII.EL EXAMEN DE LEGITIMIDAD DEL SUMARIO Y DE LA RESOLUCIÓN 43/13

14.Que, en atención a los agravios vertidos en el recurso bajo examen, el Tribunal se ocupará, primero, de los presupuestos básicos que subyacen al ejercicio de la potestad sancionatoria por el BCRA y su revisión judicial, con base en el régimen jurídico y la jurisprudencia aplicables. Después, ingresará en el conocimiento de los agravios vinculados específicamente con la legitimidad de la sanción impuesta por la resolución 43/13 al señor Sanzeri.

1.La potestad sancionatoria del BCRA y su revisión judicial

15. Que tiene dicho la Cámara del fuero que la revisión judicial que se realiza en el marco de recursos directos contra sanciones impuestas por el BCRA no alcanza a la oportunidad o acierto del ejercicio de la policía bancaria sino sólo su control de legalidad y razonabilidad, a fin de que no se violen los límites infranqueables de la Constitución Nacional (conf. Sala II, “Banco Cabildo S.A.”, sent. del 31/08/93; y esta Sala, “Ruiz Antonio y otros”, sent. del 5/8/10; “Banco Municipal de Rosario y otros”, sent. del 15/11/11; “Romero Díaz José Ignacio c/ BCRA – RESOL 252/00 (Extpe 1000016/96 sum fin 866)”, sent. del 30/8/12; entre muchos otros). En ese contexto, y en atención a los planteos del caso, es preciso señalar lo siguiente.

a.El BCRA y su potestad sancionatoria

16. Que, este Tribunal, en autos “Banco Municipal de Rosario y otros c/ BCRA – Resol 124/10 (Expte. 100351/06 sum fin 1191)”, Expte.N° 35.538/2010, resuelto el 15 de noviembre de 2011, recordó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado desde hace tiempo respecto de la validez de las potestades sancionatorias conferidas por las normas al BCRA (conf., entre otros, Fallos 303:1776; 305:2130; 307:2153 y sus citas).

Así, por ejemplo, en Fallos 303:1776, el máximo Tribunal, por remisión al dictamen del Procurador General, aludió al criterio que en distintos precedentes ya se había consolidado al respecto, señalándose que:

“.En líneas generales , [se] admitió la delegación en el Banco Central de la República Argentina del llamado ‘poder de policía bancario’, que le fue deferido sobre todo en las últimas décadas, con las consiguientes atribuciones para aplicar ese régimen legal específico (verbigracia, leyes 12.155, 12.156, decretos 8503/46, 11.554/46 y 14.957/46, decretos-leyes 13.125/56 y 13.127/57, ley 18.061, etcétera), dictar normas reglamentarias que lo complementen, ejercer funciones de fiscalización de las entidades bancarias y aplicar sanciones por transgresiones a dicho régimen. Afirmando la compatibilidad de la delegación de tales atribuciones con los textos constitucionales, la Corte declaró que ‘las razones de bien público y de necesario gobierno a que responde la legislación con anterioridad impugnada, en cuanto regulatoria y ordenadora de la actividad bancaria, encuentran base normativa en las cláusulas del art. 67, incs. 5, 16 y 28, de la Constitución Nacional.’ (Fallos 256:241, 366, ver en ambos considerando 5°)” (conf. punto I, párr. cuarto).

Y agregó a continuación:

“Esta tesitura fue mantenida con especial referencia a las normas del decreto-ley 13.127/57 que definían infracciones y establecían concretamente las facultades sancionatorias del Banco Central (ver art. 32 del citado decreto-ley). Dijo la Corte al respecto: ‘.cabe concluir que la actividad bancaria tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de carácter comercial y se caracteriza especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y al contralor del Banco Central.’ (Fallos:275;265, considerando 10 ).” (conf. punto I, párr. quinto, primera parte).

De modo semejante, la cámara del fuero, con base en precedentes del máximo Tribunal, ha reconocido que el legislador instituyó un sistema de control permanente que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación, cuya custodia ha delegado en el Banco Central, colocándolo como eje del sistema financiero, quien ostenta la facultad no sólo de reglamentar la referida materia sino también de ejercer la vigilancia de la aplicación de las normas que la regulan, sancionando las transgresiones que se produzcan (cf. Sala I, “Oddone, Luis Alberto”, sent. del 25/4/85 y “Banco de Ultramar S.A.”, sent. del 30/4/85; Sala II, “Banco Mayo Coop. Ltdo”, sent. del 14/2/08; esta Sala, “Gimeza Compañía Financiera S.A. y otros c/ BCRA -resolución 304/96 (expte 591-101781/85 Sum Fin 703”, sent. del 12/2/09; entre muchos otros).

17. Que, asimismo, en la referida causa “Banco Municipal de Rosario y otros.”, este Tribunal puso de manifiesto que, el 4 de noviembre de 2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de reiterar consideraciones semejantes a las indicadas precedentemente (conf. Fallos 331:2382 y el dictamen fiscal al que remite).

18. Que, en fecha reciente, el Máximo Tribunal insistió nuevamente en el trascendente rol que cumple el BCRA como encargado del manejo de la política monetaria y de control del sistema bancario y financiero. En efecto, en la causa “Banco Credicoop Cooperativo Limitado c/ Entre Ríos, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, el pasado 26 de marzo de 2014 sostuvo, en particular, que:

“.esta Corte ha resuelto en Fallos: 310:203 que ‘es admisible la delegación en el Banco Central del llamado poder de policía bancario o financiero, con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar normas reglamentarias que lo complementen, ejercer funciones de fiscalización de las entidades y aplicar sanciones por transgresiones a dicho régimen.Razones de bien público y de necesario gobierno a que responde la legislación financiera y cambiaria encuentran base normativa en las cláusulas del artículo 67, incisos 5°, 16 y 28 de la Constitución Nacional’; como así también ha establecido que ‘el conjunto de normas que otorga facultades al Banco Central en materia cambiaria y que complementa e integra la regulación de la actividad financiera que se desarrolla en el país convierte a esta entidad autárquica en el eje del sistema financiero, concediéndole atribuciones exclusivas e indelegables en lo que se refiere a política monetaria y crediticia, la aplicación de la ley y su reglamentación y la fiscalización de su cumplimiento’” (consid. 8º).

ii.La naturaleza administrativa de las sanciones del BCRA

19. Que, además, en relación con la potestad sancionatoria que ejerce el BCRA, es jurisprudencia del fuero compartida por los actuales miembros del Tribunal que las sanciones que impone dicha entidad tienen carácter administrativo, no penal, y por lo tanto no resultan estrictamente aplicables los principios propios del derecho penal (cfr., en ese sentido, Sala II, “Korch Heriberto Guillermo”, sent. del 10/5/11; Sala III, “Banco Serrano Cooperativo Limitado”, sent. del 15/10/96 y “Canovas Lamarque Mónica S.”, sent. del 15/4/04 [LL 29/11/2004, 7]; esta Sala, “Álvarez Andrés Benigno y otros”, sent. del 15/6/10; “Pacífico Santiago Ángel”, sent. del 8/6/10; y Sala V, “Josephsohn Andrés Bruno y otro”, sent.del 12/12/06, entre muchos otros).

Tal criterio, vale aclarar, encuentra sustento en la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual las sanciones que aplica el BCRA integran la norma legal con otras disposiciones de distinta jerarquía, mediando facultad expresamente delegada por la ley, reconociendo a ellas carácter administrativo -sancionatorio o represivo- y no penal (Fallos 275:265; 281:211; 303:1776 y 305:2130); calificación que se mantiene en los pronunciamientos más recientes de ese Tribunal (Fallos 326:2171 y 4216; 329:500 ; entre otros).

Al respecto, la jurisprudencia del fuero agrega:

“.las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas (esta Cámara, Sala III, en “Banco Internacional”, ya citado), y por ende no es de su esencia que se apliquen las reglas del derecho penal, ni se requiere el dolo, ya que las sanciones se fundan en la mera culpa por acción u omisión (Sala III “Bunge Guerrico” y “Banco Serrano Coop. Ltdo.”, del 3/5/84 y 15/10/96, respectivamente)” (conf., Sala II, “Korch Heriberto Guillermo”, cit.).

Y en el precedente citado se añade a continuación:

“El ejercicio de la potestad sancionadora es propia de la administración, en tanto que el de la potestad criminal corresponde a la justicia (Jimenez de Azúa, Tratado de Derecho Penal T. I, pág. 39, párr. 11), debiendo puntualizarse que aquélla no tiene ni el rigor ni la inflexibilidad de las normas del Derecho Penal sustantivo (Villegas Basavilbaso, “Derecho Administrativo”, T. III, pág. 530, n° 358); y que existen circunstancias irrelevantes en el ámbito penal que pueden no serlo en el administrativo (Fallos: 307:1282, y Proc. Tes. de la Nación en Dictámenes 97:310, 108:34). En consonancia, este Tribunal ha destacado que el Derecho Administrativo tiene principios ignorados por el Derecho Penal, como la preponderancia del elemento objetivo sobre el intencional (esta Sala in re “Jacovella, Patricio”, del 24/12/91 y “Dar S.A.de Ahorro y Préstamo para la Vivienda”); de tal modo que “la faz sancionadora del Derecho Administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente al Derecho Penal” (esta Sala in re “Aceitera Chabas S.A.”, cons. 7°, del 25/10/94; “Vicentín S.A.I.C. c/ Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal”, del 17/5/94; y “Francisco López S.A c/ Inst. Nac. de Semillas”, del 7/4/94)” (idem).

20. Que, sin embargo, también ha recordado este Tribunal que, en el ejercicio de la referida potestad sancionatoria, dicha autoridad tiene acotadas sus facultades por normas expresas, toda vez que en el art. 41 de la ley 21.526 se establecen las pautas para la reglamentación por el BCRA de la aplicación de sanciones: magnitud de la infracción; perjuicio ocasionado a terceros; beneficio generado para el infractor; volumen operativo del infractor; responsabilidad patrimonial de la entidad (conf., esta Sala, “Banco Birco Cooperativo Limitado (en liquidación) y otros c/ BCRA – Resol 256/97 (Expte 103042-88 Sum Fin 813)”, sent. del 28/12/09).

Y, por ello, se considera que el ente de control se debe ajustar a esos parámetros para establecer la naturaleza y el quantum de las sanciones, las que quedan sujetas al conocimiento de los tribunales que valorarán su legalidad y su razonabilidad, pudiendo, en su caso, graduar la sanción impuesta, dentro de los límites legales y con arreglo a las circunstancias del caso (Fallos: 291:448; entre otros; y esta Sala, “Banco Birco Cooperativo Limitado”, cit.; “Ruiz Antonio y otros c/ BCRA – resol 2/07 (Expte 100351/04 SUM FIN 1112)”, sent. del 11/8/11; y “Presti José Luis y otros c/ BCRA – Resol 270/10 (Expte. 53137/02 sum fin 1098)”, sent. del 22/9/11).

iii.El régimen estipulado en la ley 18.924

21.Que, por último, a tenor de los términos de la orden de instruir sumario y de la propia resolución 43/13, es preciso reparar en que la ley 18.924, referida a casas, agencias y oficinas de cambio, dispone, en su art. 5º, que:

“Sin perjuicio del juzgamiento de las infracciones cambiarias por la autoridad judicial competente, el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA instruirá los sumarios de prevención y adoptara las medidas precautorias que correspondan de acuerdo a las facultades que le otorguen las reglamentaciones vigentes. Asimismo, podrá requerir a las autoridades judiciales embargos, inhibiciones u otros recaudos de naturaleza patrimonial.

Cuando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones administrativas, deberá aplicar las sanciones previstas en el artículo 35 de la Ley No. 18.061. Estas sanciones serán impuestas por el Presidente del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, previo sumario que se instruirá en todos los casos, en el que se asegurara el derecho de defensa, y serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelac iones en lo Federal y Contencioso Administrativo de la Capital Federal, conforme a lo determinado en el mismo artículo. La forma, plazo y demás condiciones del recurso de apelación se regirá por las disposiciones del artículo 36 de la Ley No. 18.061″.

22. Que, por lo demás, el art. 64 de la ley 21.526 establece que “[l]as remisiones contenidas en las Leyes 18.024 y 19.130 u otras disposiciones legales respecto de las sanciones previstas en la Ley 18.061, mantendrán vigencia o se entenderán en los sucesivo referidas a la presente Ley, según corresponda” (subrayado añadido).

b.Los hechos atinentes al cargo 1

23. Que el recurrente sostiene que no se encuentran acreditados los hechos constitutivos de la infracción, ya que no está discutido que la entidad de la que fue síndico no ejerció “intermediación financiera” ni consta que hubiese realizado “operaciones prohibidas” para las casas de cambio por no existir pruebas que así lo demuestren, afectándose, de ese modo, su derecho de defensa (fs.1035/1036). Sin embargo, tales argumentos carecen de mérito para hacer lugar al recurso.

a.El art. 3º, inc. a), del decreto 62/71 y la formulación del cargo por operaciones de “depósitos” y “otorgamiento de préstamos”

24. Que, según surge de la propia resolución 43/13, el cargo en cuestión está referido a la transgresión del art. 3º, inc. a, del decreto 62/71, reglamentario de la ley 18.924 (sobre casas, agencias y oficinas de cambio). Al respecto, en dicha norma se establece que está “prohibido” a las casas y agencias de cambio:

“a) La realización de operaciones a término y de pases de cambio, así como las que se relaciones con exportaciones e importaciones, apertura de créditos simples y documentarios, mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, aceptación de depósitos y otorgamiento de préstamos, avales y otras garantías en moneda nacional o extranjera”.

25. Que, la misma resolución 43/13, en sus considerandos, expresamente tuvo en cuenta que si bien no estaba comprobado que la entidad hubiera efectuado “intermediación financiera” sí lo estaba que había realizado operaciones de “depósitos” y “otorgamiento de préstamos”, igualmente prohibidas por la disposición transcripta precedentemente (conf. resol. cit.). Tal fue la infracción constatada y no otra, razón por la cual carece de relevancia que el presentante, en su recurso, haya esgrimido como defensa que estaba demostrado que no había existido intermediación financiera (aspecto por el cual no fue sancionado).

26. Que, asimismo y en sentido concordante, surge de la compulsa de las actuaciones que, a raíz del arqueo de valores llevado a cabo el “lunes 22/09/03″, en el informe 383/722/04 se manifiesta con relación a los cheques allí hallados:”Todos estos cheques son de pago diferido, y fueron canjeados en la Casa de Cambio antes de su fecha de vencimiento, es decir que Ossola SA financia con habitualidad, las demás actividades de sus Directores y Accionistas configurando una infracción respecto de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Nº 62/71 Reglamentario del Funcionamiento de Casas y Agencias de Cambio.” (fs. 607).

“.si bien se puede vender cambio contra cheque propio, no se lo puede hacer aceptando como contraparte cheques de terceros.” (fs. 608).

27. Que, por lo demás, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos, con motivo de conocer de recursos contra sanciones aplicadas por el BCRA por la constatación de infracciones semejantes a la de autos. Así, por ejemplo, tuvo oportunidad de expresar que:

“.el Banco Central de la República Argentina tiene a su cargo otorgar las autorizaciones para el funcionamiento de las entidades cambiarias que, de acuerdo a las disposiciones de la ley 18.924 y su decreto reglamentario, pueden ser constituidas como “Casas de Cambio”, “Agencias de Cambio” u “Oficinas de Cambio”, siendo autorizadas a realizar únicamente las operaciones previstas en su artículo segundo, con excepción de las actividades relacionadas con el turismo, venta de pasajes e intervenir en oferta pública de títulos valores con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.

Asimismo, corresponde indicar que en la normativa referida a la actividad de tales entidades -circular RUNOR 1, capítulo XVI, punto 1.12.1.2. y artículo 3º del decreto reglamentario 62/71- se establece -entre otras cuestiones- la prohibición a las agencias y casas de cambio de conceder préstamos, cualquiera sea la forma en que estos se realicen” (conf. causa N° 2.349/2009, “CA Arlabosse y Cia SA y otros c/ BCRA – Resol 645/08 (Expte 100491/02 Sum Fin 1058)”, sent. del 20/09/10; entre otros).

ii.Inexistencia de afectación al derecho de defensa por la ausencia de una decisión previa y firme contra la entidad y sus representantes

28.Que tampoco puede ser obstáculo para tener por configurada la infracción referida con relación a Sanzeri el hecho de que el procedimiento sumarial iniciado en su contra, por la responsabilidad que le cabía por su actuación como síndico de Ossola SA, se hubiese llevado a cabo de modo concomitante al desarrollado contra la referida entidad y sus representantes legales, de forma tal que se hubiera afectado un supuesto “requisito de procedibilidad previo” (sic) (fs. 1036).

29. Que, en efecto, más allá de cuanto se dirá respecto a la imputación subjetiva de la falta, nada hay en el ordenamiento aplicable que obligue a tener primero que eventualmente responsabilizar por una infracción a la entidad y sus directivos y, sólo después, tras el dictado de una decisión firme que constatase su existencia, tener que someter a sumario a quien se desempeñó en un órgano de control social, como es la sindicatura.

Nótese que, en su condición de sumariado, el recurrente contó con el derecho a ejercer de modo pleno su defensa con relación a los hechos y el derecho aplicable, sin que en autos exista una alegación particular y concreta, referida a una circunstancia fáctica, que le hubiere impedido hacerlo de modo adecuado con relación a los hechos que configuraron la infracción.

iii.El recurso no hace mérito de prueba alguna que desvirtúe los hechos constitutivos del cargo

30. Que tampoco es posible admitir la apelación de Sanzeri en cuanto esgrime, en esta sede judicial, que no consta que la entidad de la que fue síndico hubiere realizado operaciones prohibidas para las casas de cambio, aduciendo la inexistencia de pruebas que así lo demuestren (conf. fs. 1035/1037).

31.Que, en efecto, la resolución 43/13 tuvo por constatada la existencia de “depósitos” y el “otorgamiento de adelantos” para la realización de operaciones bursátiles, hechos constitutivos de la infracción, sobre la base de considerar elementos de juicio aportados por la inspección, mediante arqueos, que daban cuenta de la existencia de una serie de cheques, de pago diferido, canjeados por la casa de cambios antes de su fecha de vencimiento, a favor de directores de la propia entidad, que constituían operaciones prohibidas para ella (fs. 985/988). Ahora bien, el recurrente, ni en sede administrativa ni en esta sede judicial aporta elemento de prueba alguno que permita desvirtuar el juicio de valor, circunstanciado, del BCRA.

32. Que, asimismo, el Tribunal no pierde de vista que, tratándose de materia sancionatoria, aun de naturaleza administrativa, en los procesos por sumarios ante el BCRA rige, como regla de raigambre constitucional, el principio de inocencia. Sin embargo, las apelaciones de la resoluciones que en su caso impongan sanciones suponen la existencia de un acto administrativo dictado por la autoridad que, como principio, goza de presunción de legitimidad (conf. ley 19.549, art. 12), razón por la cual su invalidez, como regla, debe ser alegada y probada por quien la invoca (conf. esta Sala, Expte. Nº 29797/2011, “Intermutual SA y otros c/BCRA-resol 185/11 (exp 100032/01 sum fin 1026)”, sent. del 29/10/13 y sus citas).

En efecto, tiene reiteradamente dicho esta Sala, con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 328:53 ), que en materia de prueba:

“.las exigencias derivadas del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial deben ser interpretadas en armonía con la presunción de legitimidad del acto administrativo., ‘a fin de que el Estado no termine obligado a demostrar, en cada caso, la veracidad de los hechos en los que se asienta, cuando, por el contrario, es el interesado el que debe alegar y probar su nulidad en juicio (Fallos: 218:312; 3824 y 372; 294:69)’.” (Conf.”Matarasso Export SRL c/EN”, 11/12/07; “Interbaires S.A. (TF 15.828-I) contra DGI”, sent. del 19/2/09; “Comercio Internacional SA c/ AFIP”, sent. Del 30/03/10; “Tatarsky Alberto Horacio c/ BCRA – Resol 69/09 (Expte. 102058/87 sum fin 779)”, sent. del 27/12/11; “Romero Díaz José Ignacio”, cit.; asimismo, en términos semejantes, conf. Expte. N° 154.843/2003, “Vaisberg Horacio Adrián y otros c/ BCRA -Resol 531/01 (Expte 100570/97 Sum Fin 944)”, 8/2/11, consid. VIII; Exte. N° 18.292/2001, “Vaisberg Horacio Adrián y otros c/ BCRA – resol 11/01 (expte. 100535)”, sent. del 21/5/13).

c.La imputación del cargo al síndico

33. Que Sanzeri objeta que la irregularidad que refleja el cargo 1 sea imputable a su persona en los términos de los arts. 41 y 42 de la ley 21.526, por comisión u omisión, por su mera calidad de ex síndico de Ossola SA, sin que se hubiera comprobado incumplimiento alguno de sus obligaciones específicas. Cabe adelantar que dichas defensas no pueden tener acogida para desvirtuar lo decidido.

a.La infracción constatada y la responsabilidad del síndico por omisión

34. Que Sanzeri sostiene que, por su condición de síndico, en casos como el de autos, su proceder no se vería alcanzado de reproche disciplinario alguno del BCRA en los términos del art. 41 de la ley 21.526, en tanto no sería “responsable” de irregularidad alguna (fs. 1037 y sgtes.). Tal interpretación no se puede admitir.

35. Que, en efecto, en tanto se verifique el incumplimiento de obligaciones propias en cabeza del síndico, no existe motivo para excluirlo de la categoría de “personas. responsables” a quienes el ente rector puede sancionar con base en la referida disposición, tal como se desprende de los numerosos precedentes a los que se hará referencia en el acápite que sigue.

36.Que, ello sentado, tampoco es posible descartar sin más la responsabilidad de Sanzeri en la realización de operaciones prohibidas por la entidad por la sola circunstancia de no haber intervenido material y directamente en la realización de los hechos que configuraron la infracción, así como tampoco por el hecho de no haber tenido dolo ni causado perjuicio real alguno.

37. Que, al respecto, esta Cámara tiene dicho que no es óbice para atribuir responsabilidad la falta de intervención material y directa de quienes se encuentren sometidos a sumario en los hechos que se imputan. Al respecto, el Tribunal ha sostenido que:

“.en el esquema de responsabilidad trazado por la ley 21.526 no sólo es dable formular el reproche a los autores directos de las transgresiones imputadas, sino también a aquellos que por haber omitido la conducta debida en razón de las funciones inherentes a sus cargos, posibilitaron que otros cometieran tales faltas (confr. Sala I, in re “Compañía Financiera para la América del Sud S.A. y otros c/ BCRA”, 10/02/00; y esta Sala, in re “Prácticos Río de la Plata Caja de Crédito C L (en liq) y otros c/ BCRA- Resol 238/97″, 02/06/05). Así, se reconoce que resultan sancionables quienes, por no desempeñar fielmente su cometido de dirigir y fiscalizar la actividad desarrollada por la entidad, coadyuven por omisión no justificable a que se configuren los comportamientos irregulares” (Conf. Sala IV, “Ruiz Antonio y otros”; y “Romero Díaz José Ignacio”, ya cit.).

38. Que, asimismo, también se tiene dicho que la punibilidad por las irregularidades en cuestión, frente a su carácter técnico administrativo, surge de la contrariedad objetiva de la regulación y el daño potencial que de ella se derive, motivo por el cual tanto la existencia de dolo como el resultado son indiferentes (conf. Sala III, in re “Pérez Álvarez, Mario A. c/ Resol.402/83 BCRA”, 04/07/86; Sala IV, “Ruiz Antonio y otros c/ BCRA-resol 2/07 – (expte 100351/04 sum fin 1112)”, 5/10/10; “Romero Díaz José Ignacio C/ BCRA – RESOL 252/00 (Extpe 1000016/96 sum fin 866)”, 30/8/12; entre otros).

39. Que, por lo demás, no se debe perder de vista que para la determinación de la imputación de faltas administrativas y la atribución de su responsabilidad corresponde hacer aplicación de la directiva prevista en el art. 902 del Código Civil, según la cual “[c]uando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (conf. esta Sala, expte. N° 18.292/2001, “Vaisberg.”, sent. del 21/5/13).

ii.El síndico no demuestra haber asumido una conducta diligente en el cumplimiento de sus obligaciones específicas

40. Que, según Sanzeri, la resolución impugnada atribuía responsabilidad a su persona en violación a los principios de legalidad y tipicidad y bajo un criterio objetivo, prohibido por la Constitución Nacional y las leyes 19.550 y 21.526 (fs. 1039 y sgtes.).

41, Que, sin embargo, la resolución 43/13 expresamente tuvo en cuenta que no se cuestionaba a Sanzeri por el mero hecho de tener la condición de síndico sino por haber incumplido las tareas de control propias de su cargo, exigidas a tenor de lo dispuesto en el art. 294 de la ley 19.550, circunstancia que acarreaba su responsabilidad. Y, tal aseveración, no aparece desvirtuada de modo concreto y circunstanciado en esta sede.

42. Que el Tribunal no soslaya que no es propio de la función del síndico la de administrar. Aun así, ello no es suficiente para exculpar la responsabilidad del recurrente en el caso. En su condición de síndico titular de Ossola SA, no es posible desconocer las facultades de vigilancia que la ley le atribuía en cuanto tal.Al respecto, tiene dicho este Tribunal que:

“.la sindicatura constituye un órgano de fiscalización impuesto por la ley con el esencial cometido de velar por la preservación de la legalidad, con lo que la función que desempeñan [los síndicos] viene a tutelar el interés particular manifestado por la voluntad de la asamblea que los elige, sin que baste para eximir su responsabilidad la mera alegación de ignorancia, en tanto ella comporte el incumplimiento de aquel cometido” (conf., “Banco Birco Cooperativo Limitado [en liquidación] y otros c/ BCRA – Resol 256/97 [Expte 103042-88 Sum Fin 813]”, sent. del 28/12/09; asimismo, expte. N° 18.292/2001 “Vaisberg.”, sent. del 21/5/13).

Asimismo, de modo semejante, esta Sala, con ocasión de resolver apelaciones deducidas por síndicos de entidades financieras, ha recordado que:

“.la acción del síndico de una entidad financiera lo compromete como responsable de las infracciones cometidas, en la medida en que acepten o toleren -aunque sea con un comportamiento omisivo- la realización de estas faltas, no bastando para exculparlo la mera alegación de ignorancia, en tanto ello comporta, en definitiva, el incumplimiento de sus deberes (conf. esta Sala, ‘Banco Latinoamericano’, del 11-9-97, y Sala II, ‘Galarza, Juan Alberto’, del 1-8-92)’ (conf. “Balbarrey, Eduardo Fernando y otro c/ BCRA – Resol 252/00 (Expte 100016/96 Sum Fin 866)”, sent. del 1/2/08; y “Romero Díaz José Ignacio”, cit.; asimismo, expte. N° 18.292/2001, “Vaisberg.”, sent. del 21/5/13).

43. Que, ahora bien, no cabe suponer que el recurrente, en su condición de síndico, debía controlar, in situ y en tiempo real, el modo en que se efectivizaban el pago de cheques y el otorgamiento de préstamos (conf. “Vaisberg.”, cit.). Sin embargo, la resolución impugnada objeta la falta de toda observancia de esa práctica en los estados contables de la entidad (fs. 1003/1004), sin que exista, en la expresión de agravios del presentante, una crítica concreta y razonada que desvirtúe la referida consideración.

44.Que tampoco es posible hacer mérito de cuanto afirma Sanzeri respecto a que las operaciones objetadas habían pasado los controles del mercado de valores sin que ninguna sanción se impusiese contra dicho organismo, que también tenía funciones de control en interés de los accionistas y de terceros en general. Nuevamente, ello no excusa su conducta.

En efecto, en autos, no existe por parte del ex síndico una demostración acabada de su proceder diligente, en tiempo oportuno, que permita desvirtuar la imputación decidida. Resulta de aplicación al caso cuanto tiene dicho este Tribunal en el precedente “Vaisberg.” ya citado, donde afirmó:

“Los síndicos, para exculpar su responsabilidad, debieron, cuanto menos, dar muestras concretas y circunstanciadas de la efectiva realización de un método razonablemente eficaz de fiscalización oportuna de cada sector, aunque en los hechos no hubiera permitido detectar las irregularidades citadas. Por el contrario, sin invocación ni demostración alguna en tal sentido, no es posible para Tribunal descartar como hipótesis cierta la de la negligencia en el ejercicio de la función de control que permita desvirtuar la imputación de las referidas faltas” (consid. 93).

En ese mismo precedente el Tribunal recordó lo expresado por la Sala B de la Cámara Comercial en la causa “Forns, Eduardo A. c/ Uantú SA y otros” , el 24 de junio de 2003, donde, con relación a la actuación de los síndicos, sostuvo que:

“.la falta -deliberada o no- del correcto ejercicio de las obligaciones que la normativa societaria le impone justifica las responsabilidades impuestas por la ley. Sólo puede eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito, la culpa de la víctima o de un tercero extraño, o b) la ausencia de culpa, que consiste en la demostración de [que] actuó con la diligencia, prudencia, cuidado y pericia que exige la naturaleza del hecho; atendiendo a las directivas del art. 512 CCiv. (ver ., CNacCom, esta sala, in re ‘Paramio, Juan M c/ Paramio, Pascual y otro s/ sumario’, del 5/11/1993)” (subrayado agregado) (Vaisberg., cons.95).

Y más adelante agregó ese tribunal:

“Las atribuciones que confiere el art. 294 ley 19.550 no son facultades o prerrogativas discrecionales del síndico; constituyen conductas que le son impuestas obligatoriamente. De ahí que su omisión genera per se la responsabilidad propia de la inobservancia de sus deberes, invirtiéndose la carga de la prueba en contra del incumplidor (conf. Halperín, Isaac, ‘Curso de Derecho Comercial’, t. II, p. 357)” (expte. N° 18.292/2001 “Vaisberg.”, sent. del 21/5/13).

45. Que, a la vez, no es posible exceptuar la responsabilidad de Sanzeri, como pretende, por no poder presumirse que las operaciones objetadas fueran posibles de conocerse a través de los estados contables cuando, a su juicio, pudieron pasar inadvertidas por su “escasa significación económica”, resultando “intrascendentes dentro del giro normal de la empresa”.

La referida defensa, basada únicamente en la escasa significación económica de la infracción, no alcanza para justificar su conducta.

46. Que, por lo demás, el recurso del actor tampoco encuentra mérito a la luz de lo resuelto por la Corte Suprema en Fallos 319:3033 (“Banco Regional del Norte Argentino SA”), citado por el recurrente.

En efecto, en dicha causa, el Máximo Tribunal admitió el remedio intentado por los miembros de la comisión fiscalizadora sancionados por considerar que aquéllos habían alegado, con base en prueba documental, haber detectado y advertido a las autoridades del banco sobre las irregularidades observadas respecto de ciertos créditos, circunstancia que debía tenerse en cuenta por el tribunal de grado para decidir. También hizo lo propio respecto del recurso de uno de los directores de la entidad por entender que no cabía prescindir del examen circunstancia do de las defensas oportunamente esgrimidas, entre las que se encontraban que su actuación se había llevado a cabo en minoría dentro del directorio, razón por la cual había renunciado a su cargo (conf. Fallos cit., consid.6º a 11). Como se advierte, nada semejante ocurre en autos.

iii.No se demuestra afectación concreta al principio de personalidad de la sanción

47. Que, en su recurso, Sanzeri afirma que es criterio de este Tribunal considerar de carácter penal las infracciones que impone el BCRA, encontrándose en autos, de ese modo, afectado el principio de personalidad de la pena a su respecto (fs. 1039 y sgtes.).

48. Que, como ya se dijo, la opinión de los actuales jueces del Tribunal reconoce a aquéllas carácter administrativo -disciplinario- y no penal (conf. ut supra consid. 19). Sin perjuicio de ello, y más allá de señalar que en materia sancionatoria también rige el referido principio de personalidad (conf. Fallos 329:4087 y “Romero Díaz José Ignacio”, cit.), lo expuesto en los puntos anteriores descarta que resulte atendible la defensa esgrimida por su supuesta afectación en el caso.

d.La graduación de la multa impuesta

49. Que, por último, el recurrente aduce que el monto de la multa impuesta a su respecto, de $ 100.000, es irrazonable y desproporcionada, apartada de los parámetros para su determinación previstos por el art. 41 de la ley 21.526, no debiendo excederse, en su caso, del monto infraccional del cargo que, según la resolución impugnada, era de $ 21.289 (fs. 1046 vta./1047 vta.).

50. Que el Tribunal constata que la resolución 43/13 contiene una serie de consideraciones específicas vinculadas con la graduación de las sanciones impuestas en general (fs. 1009), donde, respecto del “perjuicio ocasionado a terceros y/o el beneficio que pudiera haberse generado para el infractor”, expresamente se consigna que “no obran en autos elementos que permitan afirmar que efectivamente se hayan verificado” (fs. cit.), ponderándose la magnitud de cada una de las infracciones según su monto, siendo la correspondiente al cargo 1 de “$ 21.289” (fs. cit.).

51.Que, sin embargo, en dicha resolución, además de tenerse en cuenta la responsabilidad patrimonial computable de la entidad, con relación a las personas físicas sumariadas también se ponderó “.las funciones. fiscalizadoras desarrolladas., su grado de participación en los hechos infraccionales, sus conductas permisivas frente a la comisión de los hechos violatorios de la normativa vigente., todo lo cual ha sido tratado en los Considerandos. IV (apartados 3 y 6) de esta resolución” (fs. 1009).

Asimismo, si bien el monto del cargo referido -$ 21.289- surge del arqueo puntualmente realizado (conf. informe 383/1445/06, fs. 603/604), las consideraciones tenidas en cuenta para su configuración, donde se objetó como “prohibidas” las “operaciones de recepción de depósitos y otorgamiento de préstamos”, ponen en evidencia, cuanto menos como hipótesis no carente de razonabilidad, una práctica frecuente de la referida conducta, tal como se pone de manifiesto con la contestación al memorando preliminar de inspección hecha por el presidente de la entidad, mediante nota del 31 de agosto de 2004, donde manifestó que Carlos Ossola y su hermana Ileana Ossola “.reciben alquileres por oficinas alquiladas en el. [edificio de su propiedad] percibiendo como pago cheques que canjeaban en efectivo en ese momento [en la casa de cambio], a partir de dicha fecha no se realizarán más dichas operaciones.” (fs. 39, punto d.1. y fs. 987).

Por lo demás, el proyecto original de la resolución impugnada consignaba multas, para todos los sumariados, de menor monto a las finalmente fijadas -en el caso de Sanzeri se la establecía en $ 70.000-, siendo posteriormente elevadas, por pedido expreso del entonces Superintendente (fs. 913/939 y 946).

52. Que el Tribunal advierte que ninguna observación concreta y circunstancia realiza el recurrente sobre la relación o incidencia que, en su caso, las cuestiones referidas en el considerando precedente pudieron tener en la graduación de la multa.Por igual motivo, y en razón del especial rol de “síndico” que tenía en la entidad, tampoco es suficiente para desvirtuarla la realización de una ponderación única y aislada de la desproporción alegada por el presentante a partir de la comparación con el resto de las multas impuestas a los demás sancionados atendiendo sólo al monto comprometido en las infracciones correspondientes a los otros cargos.

En esos términos, el Tribunal no advierte que existan razones de mérito para desvirtuar el monto de la multa determinada por ilegítima o desproporcionada.

e.La resolución 43/13 es un acto administrativo válido

53. Que, conforme a todo lo expuesto, examinados los antecedentes del caso y los agravios planteados por el recurrente, el Tribunal advierte que la resolución 43/13 resulta legítima por reunir los requisitos de validez de los actos administrativos exigidos en los arts. 7º y 8º de la ley 19.549.

54. Que, en términos de la Corte Suprema, la revisión judicial de la resolución impugnada se verifica “.por un lado, en los elementos reglados de la decisión -entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, a la forma, a la causa y a la finalidad del acto (Fallos: 315:1361)- y por otro, en el examen de su razonabilidad.” (conf. Fallos 331:735 y 334:1909 ).

En efecto, ella aparece fundada en los hechos y el derecho aplicable, sin afectación alguna en el debido proceso adjetivo. Por lo demás, las circunstancias del caso ponen en evidencia que la sanción impuesta no denota falta de proporcionalidad o ausencia de razonabilidad que justifique su reducción.

55.Que, en consecuencia, corresponde desestimar los agravios del actor para descalificar la legitimidad de la resolución 43/13 y, por lo tanto, se debe rechazar el recurso deducido.

VIII.COSTAS

56. Que las costas del proceso corresponde que se impongan al actor vencido en atención a que no existen razones para hacer excepción al principio objetivo de la derrota (art.68, CPCCN).

IX.HONORARIOS

57. Que corresponde regular los honorarios de quienes se desempeñaron en la dirección letrada y representación del BCRA.

Al respecto, a los fines regulatorios se tiene en cuenta el monto de la multa cuestionada y lo dispuesto en los arts. 6°, 7°, 9°, 19 -por analogía con lo dispuesto en los arts. 37 y 38- y concordantes de la ley 21.839; habida cuenta la naturaleza del juicio, la entidad de las cuestiones debatidas en autos, la calidad y eficacia de la labor desarrollada en la etapa cumplida ante esta instancia originaria por los distintos profesionales de la parte demandada y el carácter de su intervención (confr. fs. 1079/1099 vta.).

58. Que, en consecuencia, la regulación de los honorarios por la dirección letrada y representación del BCRA, se determina en $10.000 y $ 4.000, respectivamente.

59. Que, por último, las retribuciones que anteceden no incluyen el impuesto al valor agregado, monto que -en su caso- deberá ser adicionado conforme a la subjetiva situación de los profesionales beneficiarios frente al citado tributo.

Por los motivos expuestos, SE RESUELVE: 1) rechazar el recurso de apelación deducido; 2) imponer las costas al actor vencido; y 3) regular los honorarios por la dirección letrada y representación del BCRA del modo indicado en los considerandos 58 y 59.

El doctor Rogelio W. Vincenti no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JORGE EDUARDO MORÁN

MARCELO DANIEL DUFFY

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s