fbpx

Procede el divorcio vincular por haberse acreditado la violencia física y moral que el demandado prodigaba a ella y a sus hijos.

shutterstock_90897806Partes: A. S. A. c/ R. O. J. s/ divorcio vincular contencioso

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 26-may-2014

Cita: MJ-JU-M-86056-AR | MJJ86056

Procedencia del divorcio vincular iniciado por la esposa por haberse acreditado la violencia física y moral que el demandado prodigaba a ella y a sus hijos.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar al divorcio vincular contencioso iniciado por la actora, pues de la prueba pericial emana con toda claridad no sólo indicadores de violencia, sino su existencia misma y la necesidad de que la pareja deje de convivir, por bien de los menores y de ellos mismos, hasta tanto reciba el apelante una adecuada atención profesional que le permita manejar sus impulsos y luego de ello ser evaluada la posibilidad de un retorno a su hogar.

2.-En todo conflicto suscitado entre cónyuges los pormenores que rodean al mismo sucede dentro de lo que se denomina el ámbito del hogar, y lo que hace a su relación personal, por lo general, escapa al conocimiento de terceras personas por lo cual resulta la mayoría de las veces de muy difícil comprobación; por ello debe analizarse la posibilidad de realizar excepciones a la prohibición de declarar a los parientes prevista en el art. 194 del rito.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veintiséis días del mes de mayo de dos mil catorce, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Segunda Cámara de Apelaciones, las señoras magistradas, Silvina Furlotti, Gladys Delia Marsala y María Teresa Carabajal Molina y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 2.314/8/7F-37.080 caratulada «A. S. A. CONTRA R. O. J.P/ DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO», venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 533 por el demandado, en contra de la resolución de fecha 31 de octubre de 2.012, que luce a fs. 453/465, que declara el divorcio vincular de la Sra S. A. A., DNI Nro. . y del Sr. O. J. R., LE Nro. ., rechaza la demanda reconvencional planteada a fs. 113/121; hace lugar a la demanda por resarcimiento del daño moral ordenando pagar la suma de Pesos Cincuenta Mil, omite pronunciamiento respecto de la tenencia y alimentos de los hijos; autoriza a la actora a permanecer en el que fuera el hogar conyugal hasta tanto se liquiden los bienes integrantes de la sociedad conyugal, firme la resolución dispone la transformación en definitivos los alimentos provisorios en beneficio de la actora, rechaza la tacha de los testigos; de impone costas y regula honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado los autos en estado de resolver, según constancias de fs. 587 y en consecuencia, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Marsala, Carabajal Molina y Furlotti.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. GLADYS DELIA MAR-SALA, dijo:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud de recurso de apelación interpuesto a fs. 533 por el demandado, en contra de la resolución de fecha 31 de octubre de 2.012, que luce a fs.2. La Sra Juez de la instancia precedente -en síntesis- razonó del siguiente modo: la causal de injurias graves invocada por la actora ha sido acreditada con:

-la medida tutelar nro. 1992/6F de exclusión de hogar y prohibición de acerca-miento adoptada por el Sexto Juzgado de Familia que fue revisada por el Superior Tribunal y confirmada, de aquí surge: que la actora ha sido víctima de violencia familiar muy grave y severa y que en la actualidad -2007- es víctima de violencia emocional; la evaluación de los hijos informa que Silvina ha sido testigo de la violencia física de su padre hacia su hermano y de su hermano hacia su madre, que Silvina refiere que cuando su madre grita a su padre, éste hace ademanes de golpearla y la amenaza de muerte. En cuando a Facundo se informa por la profesional que no se quiere involucrar en el problema y que por datos brindados por la familia se infiere que estaría identificado con el progenitor, lo que habría favorecido la configuración de rasgos violentos, que si bien ha sido víctima de violencia física por parte de su adre minimiza la situación. También es relevante la prueba producida en el marco del proceso de apelación, traída por el demandado;

-la ludopatía que se atribuye el Sr R., la falta de vestimenta adecuada de la actora y su reclusión y sometimiento económico resultan de los testimonios brindados a fs 394/398 de los hermanos de la actora y de S.R.;

-con relación a la demanda reconvencional instada a fs 133/121 no resulta prima facie injuriante que la esposa omita cocinar, servir al esposo u ocuparse de lavar la ropa, en cuanto al incumplimiento del deber de cohabitación entiende que, en el clima de violencia acreditado resulta razonable que se haya generado una desvinculación afectiva que justificara el cese o la discontinuidad de las relaciones sexuales entre las partes;

-los testimonios de Savournin resulta deductivo; el de López López es de oídas, por lo que ninguno de los dos aporta información que permita tener por acreditado el trato descalificante de la Sra A. hacia R.;

-tampoco se ha acreditado que la reconvenida sea la causante del deterioro de la vinculación paterno-filial al contrario según la prueba incorporada a fs 160 y vta., lo mismo cabe meriturar de la desvinculación entre los hermanos;

-en cuanto a la imputación de depositaria infiel es revelador la animosidad de la de-nuncia y la fala de impulso procesal;

-considera que se ha acreditado el daño moral fijándolo en la suma de $50.000;

-fija alimentos en un 15% de los haberes que percibe el demandado como jubilado;

-dispone se mantenga la atribución del hogar conyugal hasta que se haga efectiva la partición de bienes que integran la sociedad conyugal.

3. A fs. 547/553 expresa agravios el apelante.

Sostiene que no se ha comprobado la agresión física sobre la actora.

La sentenciante se funda en las declaraciones testimoniales de los hermanos de la accionante, quienes no presenciaron el hecho. Además, al no existir denuncia policial no se pudo constatar la lesión.

En segundo lugar, ha merituado la declaración de uno de los hijos, no obstante, el auto de admisión desestimó ese testimonio, lo cual descalifican el resolutorio.En tercer lugar se agravia porque la sentencia tiene por acreditado que la aficción al juego del demandado privó de calidad de vida al cónyuge y a sus hijos, sin que exista prueba alguna, sólo existe una afirmación del hermano de la actora de que el accionado es jugador, sin dar más detalles.

En cuarto lugar se agravia porque se descalificó las testimoniales ofrecidas por el demandado, quienes declaran que la actora se negaba a lavar la ropa del marido, que dormía invertida en la cama conyugal, lo que constituye una agresión sicológica sobre el accionado.

En quinto lugar se agravia del monto otorgado por daño moral que afecta la intangibilidad del haber jubilatorio de un beneficiario incapacitado para trabajar.

En sexto lugar se agravia porque no se considera que ambos cónyuges obraron con agresiones verbales que disociaron la convivencia conyugal, lo que surge de las pericias y aún de la declaración de los hijos, por ello la culpabilidad es de ambos.

4. A fs. 556/557 contesta la apelada a cuyas consideraciones me remito en mérito a la brevedad.

5. A fs 562 dictamina el Sr Fiscal de Cámaras.

6. A fs 169 el expediente queda en estado de resolver.

7. Anticipo mi opinión adversa a la suerte del recurso intentado.

7.1. El agravio referido a la ausencia de comprobación de la existencia del hecho de agresión física, debe ser desestimado ya que este Cuerpo se ha expedido sobre el mismo al resolver la medida tutelar nro 1992/33.398, allí dijimos:». el primer agravio está basado en una afirmación que no coincide con la realidad de lo acontecido en primera instancia.

Obviamente, antes de ordenarse medidas de este tipo, salvo casos excepcionales, no es aconsejable efectuar una pericia psicológica a quien se le atribuye actos de violencia física y psicológica por el riesgo que ello implica.

Pero además de lo expuesto, hay una pericia efectuada al grupo familiar, salvo al ahora apelante, de la cual emergen claros indicadores de la existencia de la denunciada violencia y del grado en que ella aparece en el seno de la familia que formaron O.R. y S.A., según la cual la Lic. Parisi afirma que la sra. S.A. ha sido víctima en otra época de violencia física (muy grave y severa) y en la actualidad de violencia emocional, mientras que la hija del matrimonio ha sido testigo de la mencionada violencia física de su padre hacia su hermano y de su hermano hacia su madre y de su padre, verbalmente, hacia su madre, como asimismo ha presenciado gritos de su progenitora hacia su padre quien hizo ademanes de golpearla y la amenazó de muerte.

También evaluó la psicóloga al menor F. R. y refiere que ha sido víctima de violencia física proveniente de su padre, aunque desea mantenerse al margen de los conflictos de los adultos.

Concluye la profesional en que la familia presenta un modo comunicacional violento, y en que es conveniente que la pareja deje de convivir en forma urgente ya que conforman un grupo violento con muy baja calidad de vida y muy alto nivel de conflicto para el desarrollo de los menores de edad.

Ante tal cuadro, no advierto de qué otra manera podría haber resuelto las medidas solicitadas el sr.Juez de la instancia de grado, quien tenía el deber de interceder funcional-mente ante la mera sospecha de violencia, siendo que la convicción que arroja la prueba analizada rebasa en mucho a un estado de simple sospecha.

Las evaluaciones psicológicas efectuadas luego al apelante -la que acompaña a su expresión de agravios, y la realizada por el CAI en esta instancia-, las que serán objeto de análisis pormenorizado más abajo, confirman la falta de entidad del agravio.

El segundo fundamento de la apelación, consistente en el escaso mérito que debió otorgarse a la testimonial de la hija del matrimonio, tampoco tiene consistencia, dado que es coincidente con la evaluación psicológica efectuada no sólo a la testigo, sino a su hermano y su madre, acreditación que lejos de poner en duda la veracidad de lo ex-puesto por la hija del matrimonio, refuerzan su apego a la realidad.

Tampoco advertimos fuerza alguna en el tercero de los fundamentos del recurrente, según el cual la prueba pericial sustanciada en la primera instancia no refleja que el apelante sea, actualmente, violento.

Conforme a lo ya dicho, el mérito hecho por el juez apelado es acertado, puesto que de la prueba pericial emana con toda claridad no sólo indicadores de violencia, sino su exis-tencia misma y la necesidad de que la pareja deje de convivir, por bien de los menores y, agregamos, de ellos mismos, hasta tanto reciba el apelante una adecuada atención profesio-nal que le permita manejar sus impulsos y luego de ello ser evaluada la posibilidad de un retorno a su hogar.

La prueba traída por el recurrente consolida la valoración efectuada de la prueba rendida en el juzgado de familia. En efecto, el informe de la Lic.Paula Suárez (fs.45) corro-bora que el demandado sufre de ansiedad frente a una situación que no puede controlar ni comprender, rigidez en el pensamiento lo que produce dificultad para procesar la situación y los motivos que la determinaron, poca autocrítica y fuertes negaciones ante el mismo.

Agrega la licenciada que la rigidez en las relaciones marcan una nula posibilidad de mediar o reflexionar acerca de su propia función dentro y fuera de esta familia. Coincide en que requiere tratamiento psicológico.

No menos contraria a la pretensión del apelante es la evaluación efectuada en el CAI por la Lic. Graciela Parisi (fs.79 y v.), prueba ofrecida por aquél.

Nos informa la profesional que el relato de los hechos de violencia nacida en el seno de su hogar, hace que el sr. R. muestre patrones rígidos de pensamiento que dificultan los procesos reflexivos que incluyan puntos de vista alternos al suyo, lo que le genera un aumen-to de la ansiedad que puede repercutir en su equilibrio orgánico de manera perjudicial y en su estado físico, pues hasta se pone rubicundo cuando relata los hechos.

Como se advierte fácilmente, los tres informes de psicólogos coinciden en dia-gnósticos y tratamientos, agregándose la opinión de la Lic. Parisi según la cual, también necesita el sr. R. tratamiento farmacológico que disminuya los niveles de ansiedad ante situaciones estresantes.

De las entrevistas tenidas con la profesional en último término aludida, se desprende igualmente que el sr. R. tiene con su hermana un vínculo de acuerdo a partir del cual intenta recuperar su casa paterna la cual cobra para el demandado una significación histórica personal vinculada a la suya propia. Ello, evidentemente, quita todo valor a la declaración testimonial de su hermana.

No dejamos de advertir que la violencia no sólo proviene del sr. R. sino que está instalada en su hogar, y tiene fuente tanto en él como en su esposa y su hijo.No obstante, al respecto cobra especial mérito el fundamento del juez de grado según el cual el informe realizado en el C.A.I. revela una situación altamente disfuncional en el modo de relación, con evidente perjuicio por el grado de inferioridad física y funcional en que se encuentra la mujer.

Todas estas circunstancias dejan desprovistos de relevancia los restantes agravios, puesto que no necesitaba el magistrado efectuar mayores averiguaciones o dictar medidas complementarias al material que reunió para decidir como lo hizo. Tampoco puede incidir en la decisión que debe adoptar este Tribunal que no se haya habilitado la feria judicial, pues mal o bien llevado el procedimiento en este sentido, el derecho de defensa ha sido desplegado ante esta Cámara, aunque sin éxito. Luego, de haberse habilitado la feria, habría fracasado de igual modo, aunque antes en el tiempo.

Concluimos que «en el caso, no hay duda de que ha mediado maltrato físico y psíquico por parte del demandado respecto de su esposa y de su hijo, reconocido, de diversos modos, por todos los integrantes del grupo familiar .».

7.2. El segundo agravio también debe desestimarse.

La Sra juez a-quo expresó que desestimó la declaración de los hijos pues era su criterio que debía evitarse que la colaboración de los mismos ahondara aún más el deterioro de las relaciones parentales, pero dicho criterio debió abandonarse ante los lineamientos establecidos por el Superior Tribunal que entendió que los hijos pueden ser citados a declarar en los procesos de divorcio de sus padres.

Y este Tribunal lo ha sostenido desde el año 2005 en autos Nro. 28.432/30.293 «Angelillo Alicia c/ Gerasi Francisco p/ Alimentos» al resolver: «.En todo conflicto suscitado entre cónyuges los pormenores que rodean al mismo sucede dentro de lo que se denomina el ámbito del hogar, y lo que hace a su relación personal, por lo general, escapa al conocimiento de terceras personas por lo cual resulta la mayoría de las veces de muy difícil comprobación.Esto ha llevado a los magistrados con competencia en materia de familia a manifestar que «el juez difícilmente llega a conocer lo que cotidianamente y en el ámbito de la intimidad ha sucedido entre los esposos.»(CNCiv., Sala F, 13/11/86, L.22.580; 27/12/88, citado en BOSSERT, Gustavo. A, Régimen Jurídico de los Alimentos, Ed. Astrea, Bs. As.1.993, pág. 85) lo que es extensivo a las particulares circunstancias vinculadas a los litigios en materia alimentaria.

De la compulsa de autos surge que la demandada en su responde ofrece como prueba la testimonial de los hijos del matrimonio, a fin de que declaren sobre existencia y periodicidad de la colaboración económica brindada a la actora, siendo dicha prueba rechazada por la a-quo en función de lo dispuesto por el Art. 194 inc. I, del C.P.C.

En su texto el art. 194 del C.P.C excluye como personas que pueden ser testigos y están obligados a comparecer a declarar y decir verdad a los consanguíneos. Ello, según la doctrina tiene su fundamento «en la protección de la armonía familiar, a fin de que el testigo no sufra la violencia de declarar en un proceso en que sea parte un pariente tan cercano» (FINOCHIETTO – ARAZI, Código Procesal Civil, citado en GUARINO ARIAS, Aldo, Código Procesal Civil de Mendoza, Tomo IV, EDJC, Mendoza, 1.991, pág. 207)

Sin embargo adherimos al criterio expuesto por relevante doctrina nacional, la cual considera que la prohibición antes aludida no es de carácter absoluto sino que pueden admitirse excepciones ligadas a la calidad de necesario del testimonio de esas personas y a la materia sobre la cual han de declarar.

Al respecto se ha expresado que «este tipo de excepciones puede admitirse.siempre que las declaraciones de los parientes, sean a favor o en contra de las partes con la cual se halla vinculados, resulten insubstituibles y por ende necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, porque la rigidez de la norma y los principios que la inspiran no pueden llegar al extremo de excluir, en absoluto, la aplicación de las reglas de la sana crítica, y de consentir el pronunciamiento de una sentencia justa»(PALACIO, Lino Enrique, «Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Actos Procesales», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.984, pág. 579/580″

Por lo que más alla de que al resolver este caso admitamos una excepción al principio liminar consagrado por el Art. 194 inc I del C.P.C. ello no es óbice para que el juzgador, arribe a una sentencia justa evaluando ésta y todas las pruebas producidas, en función de la regla de la sana crítica racional que, como bien lo tiene dicho este Tribunal «debe necesariamente respaldar las resoluciones judiciales sintetizándose en el examen lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia. En el proceso formativo de su convicción, el Juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que se sucedieron los hechos; pero le ha de bastar para fundar su decisión, haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta, el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba rendida por los litigantes» (L.S. 089 – 412, L.S. 055 – 447, L.S. 061 – 311 entre otros).

7.3. El agravio constituido por la afirmación de ludopatía en el demandado debe desestimarse, pues si bien es cierto que ha sido declarado por el hermano de la actora esto no le resta validez, pero además la privación de calidad de vida a la esposa y a sus hijos está probado por las distintas encuestas ambientales practicadas en autos y los dichos de la hija del matrimonio.

7.4.El agravio referido a la descalificación de las testimoniales ofrecidos por el demandado debe rechazarse por lo expuesto al abordar el primer agravio.

7.5. El agravio referido al monto otorgado por daño moral debe desestimarse atento a que, el victimario debe reparar el daño efectuado independientemente de qué es lo que perciba -en el caso un haber jubilatorio- de lo contrario ningún daño sería susceptible de reparación.

La resarcibilidad del daño moral entre cónyuge sigue los parámetros del principio alterum non laedere en virtud de la aplicación de las disposiciones pertinentes del código civil.

En el caso, adviértase que no se ha cuestionado el rubro sino el monto.

En mi criterio, las características que presenta el sub-lite, esto es, la situación de violencia física, moral y económica por la que atravesó la cónyuge, sumado a lo que debió presenciar respecto de sus hijos, justifican la suma otorgada, que en modo alguno aparece desproporcionada.

7.6. El último agravio constituido por la atribución de culpas a ambos cónyuges también debe ser desestimado conforme lo resuelto por este Tribunal en la medida tutelar citada ut-supra.

Por todo lo expuesto y, si mi voto es compartido por mis distinguidas colegas de Cámara la sentencia debe rechazarse el recurso y confirmar la sentencia puesta en crisis.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras. Carabajal Molina y Furlotti, dijeron que adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. GLADYS DELIA MARSA-LA, dijo:

Atento el resultado al que se ha arribado, corresponde imponer las costas al recurrente vencido (art. 35 y 36 CPC).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras. Carabajal Molina y Furlotti, dijeron que adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA:

Mendoza, 26 de mayo de 2014.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal

RESUELVE:

1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs 533 por el demandado, en consecuencia, confirmar la sentencia obrante a fs 453/465, la que se confirma en todas sus partes.

2. Imponer las costas de Alzada al recurrente vencido (arts. 35 y 36 ap. I CPC).

3. Regular los honorarios profesionales de la siguiente forma: Dr. Marcoantonio Ba-rraza en la suma de ($.), Dr Eduardo Estrada en la suma de ($.) y Dr Santiago Estrada en la suma de ($.) (arts. 15 y 31 ley 3641).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

 

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: