Se juzga discriminatoria la decisión de no renovar el contrato de plazo fijo de un trabajador que realizaba tareas sindicales

CotratroPartes: Ramirez Lucas Leandro c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 27-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-85095-AR | MJJ85095 | MJJ85095

Resultó ilegítima por discriminatoria la decisión de la demandada de no renovar el contrato de plazo fijo que la vinculaba al actor, ello motivado en las actividades sindicales realizadas por este último.

Sumario:

1.-Corresponde modificar la sentencia apelada, puesto que teniendo en consideración la modalidad adoptada por la demandada – contrato a plazo fijo- sin una razón objetiva para dicha contratación, la no renovación de dicho contrato, sin que intentara explicar ni aun mínimamente las circunstancias que se habrían modificado y que tornaban innecesario celebrar un nuevo contrato en los mismos términos, tal como se había hecho en las anteriores dos oportunidades, llevan a concluir que el despido ha sido como consecuencia del rol activo del actor en las asambleas destinadas a obtener modificaciones de las condiciones de trabajo, situación que encuadra dentro del art. 1ro de la ley 23592.

2.-Probada la participación del actor en las asambleas, con una labor activa en su organización y desarrollo, se encontraría cumplida la acreditación prima facie de los hechos que resultan idóneos para inducir la existencia de discriminación, por lo que recaía en la demandada la prueba de que el acto tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

3.-Acreditado el despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador afectado tiene derecho a que se deje sin efecto el acto en cuestión y por ende se ha de declarar la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo, pues sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis CN llevaría a que la protección contra el despido arbitrario implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación.

4.-Ante los serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan sobre las presuntas víctimas de discriminación y la exigencia de protección efectiva que cabe otorgar en tales casos, resulta suficiente para la parte que afirma dicho motivo con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 DE DICIEMBRE DE 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

I-Contra la sentencia de primera instancia -fs.452/471- se alzan ambas partes tenor de los memoriales recursivos de fs.476/480 y fs. 522/531. A fs. 473 y fs. 474 la representación letrada de la parte actora y perito contadora recurren sus honorarios por considerarlos reducidos. A fs.544/549 obra el dictamen del Sr. Fiscal General ante esta Cámara.

II-La Sra. Juez “a-quo” hizo lugar parcialmente al reclamo de autos al considerar que entre las partes medió una contratación por tiempo indeterminado y que la participación del actor en las asambleas que se convocaron fue la causal de la extinción del contrato, invocándose como excusa la finalización del contrato a plazo fijo. Asimismo, sostuvo que no corresponde la reinstalación del dependiente -pues sostiene ello implicaría una protección similar al representante gremial-sino el pago, por parte de quien fuera su empleador, de una suma en concepto de reparación patrimonial.

III-La demandada cuestiona la decisión anterior porque sostiene que: a) es errónea la fecha de ingreso tomada en consideración; b) es deficiente y ha habido falta de consideración de los elementos de prueba que acreditan el carácter de contrato a plazo fijo, c) se aduce que el despido ha sido discriminatorio cuando la desvinculación del actor obedece a causas reales y objetivas, d) cuestiona la condena al pago de daño moral. Finalmente apela la imposición de costas y los honorarios.

La parte actora apela la interpretación que se efectúa de la ley 23592 y del art.47 de la ley 23551; menciona el fallo “Alvarez c/ Cencosud” del Alto Tribunal e impugna el exiguo monto fijado en concepto de daño moral.

A fs. 549, luego de haber dictaminado el Sr. Fiscal General, se fijó una audiencia en los términos del art. 80 LO, cuyo resultado fue infructuoso y se encuentra la causa en estado de dictar sentencia.

IV- Ahora bien, a fin de examinar la cuestión debatida cabe determinar los términos en que ha quedado trabado el litigio. El actor, en su demanda, aduce que fue contratado por cuenta y orden del Correo Oficial el 24 de mayo de 2007 realizando tareas de “clasificador manual” en la sede operativa de Monte Grande; destaca que sus labores eran ordinarias. Sostiene que desde el 24/05/2007 hasta el 17/10/2008 fue registrado por la empresa Temporaria SA y que desde esta última fecha fue registrado por el Correo mediante contrato por tiempo determinado. Agrega que a comienzos de marzo de 2009, en el marco de negociaciones salariales, comenzaron a organizarse asambleas “donde participaba activamente el actor” y “tenía un intenso rol de líder.”; ante la falta de respuesta comenzaron a afiliarse a ATE y de hecho afirma que el 02/07/2009 dicha organización sindical comunica al Correo un lista de afiliados entre los que se encontraba el actor y solicitaba el descuento de la cuota sindical, a lo que se negó la empleadora. Agrega que el 31 de julio de 2009 la empleadora le negó tareas por lo que comienza el intercambio telegráfico que transcribe. Invoca la existencia de un despido discriminatorio vedado por las normas que cita y sostiene que corresponde invertir el onus probandi.Subsidiariamente solicita que, de no considerarse que el despido ha sido discriminatorio, se le abonen las indemnizaciones derivadas del despido incausado.

La demandada, por su parte, intenta justificar la contratación por empresa de servicios eventuales primero y luego la contratación a plazo fijo para luego explicar que el cese del vínculo se produjo por vencimiento del plazo de contratación del último contrato suscripto el 30 de abril de 2009 que vencía el 31 de julio de 2009, conforme resulta del preaviso efectuado mediante telegrama enviado el 1ro de julio de ese año. Sostiene que la notificación de ATE acerca de quienes se habían afiliado es posterior a la notificación del preaviso, lo que demuestra que la decisión de no renovar el contrato a plazo fijo no obedece a su afiliación sino a causas reales y objetivas; niega lesión alguna a derechos fundamentales. Impugna la liquidación.

V-En función de lo expresado, la cuestión a dilucidar gira en torno de determinar si la decisión de poner fin a la relación laboral que unió a las partes encubrió un acto de discriminación vedado a la luz de nuestra Constitución Nacional, los Tratados enumerados por el art. 75 inc. 22 CN y lo dispuesto por la ley 23592.

Para ello ante todo he de examinar la queja de la demandada destinada a cuestionar la decisión anterior en cuanto aduce que no se ha valorado adecuadamente los elementos aportados en autos que acreditan la justificación objetiva para la instrumentación de un contrato a plazo fijo. Cita los dichos de Vasallo, Magrassi y Tassano que hacen referencia a la contratación a plazo fijo en caso de “operativos” que llevaban un lapso determinado.

Sin embargo, a mi juicio, el agravio no cumple adecuadamente con las exigencias del art. 116 de la LO. Hago esta afirmación porque la Magistrado anterior explica las razones fácticas y jurídicas por las cuales desestima esta modalidad de contratación.En efecto, luego de transcribir las razones invocadas en el responde para justificar el contrato a plazo fijo, destaca que no han sido probadas; que no se ha acompañado dicho contrato donde supuestamente se instrumentó la modalidad; no se denunció cuáles eran las tareas o actividad que realizó el accionante; señala que el experto contable informa que si bien el actor aparece registrado en los libros nada se dice acerca de que la contratación haya sido bajo la modalidad alegada. Nada de ello fue objeto de un cuestionamiento concreto en el memorial recursivo, lo que sella la suerte adversa del planteo.

Cabe recordar que la norma adjetiva requiere que se efectúe una crítica concreta y razonada de los aspectos de la sentencia que se consideran equivocados, extremo que no acontece en la especie.

Pero aun soslayando lo expuesto, comparto la conclusión de grado pues más allá de que a fs. 58 obra la firma de un contrato a plazo fijo, que no fue desconocido por el actor al efectuársele el traslado, lo cierto es que se encontraba en cabeza de la empleadora -conforme art. 92 LCT- demostrar la modalidad invocada y , en verdad, las meras alegaciones efectuadas por los testigos Vasallo, Magrassi y Tassano -todos ellos empleados de la accionada- acerca de que se utiliza la figura cuando hay “operativos” que no son procesos fijos que tiene el correo respecto de clientes fijos constituyen manifestaciones harto genéricas, no ubican temporalmente cuándo se produjo la necesidad puntual de contratar bajo esta modalidad ni precisan ninguna circunstancia extraordinaria o transitoria que permita vincularse con la contratación del actor.A ello cabe agregar que hubiera sido esencial que, a través de la pericial contable, se pudiera informar de tales “operativos”, extremos ni siquiera solicitados en los puntos de pericia del ofrecimiento de prueba.

Por lo expresado, sugiero confirmar lo resuelto en grado en cuanto concluye que entre las partes medió un contrato por tiempo indeterminado pues la prueba producida en la causa no demuestra la existencia de una modalidad contractual como la invocada.

Sentado lo expuesto, y frente a la queja de la demandada referida a que no hubo despido discriminatorio y la incoada por la parte actora respecto del rechazo de la reinstalación en su puesto de trabajo, creo necesario efectuar algunas consideraciones acerca del alcance de la ley 23592. Así, como Juez de primera instancia he sostenido en la causa “Areco, Maximiliano c/ Praxair SA s/ juicio sumarísimo” (SD 10.991 del 23.06.2006 del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nro. 37) la aplicabilidad de la ley 23.982 a las relaciones laborales. Al respecto he dicho que “cabe recordar, al respecto, que el art. 1ro de la ley 23592 señala que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en le Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. Y agrega en el segundo párrafo “A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.Como vemos, la norma permite “dejar sin efecto el acto discriminatorio”, de manera que, a fin de conjurar conductas discriminatorias, prescribe la posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto reprochable que, como ha sostenido el Fiscal General ante la Excma.CNAT, Eduardo Alvarez, estaría equiparado, en alguna medida, a un acto jurídico de objeto prohibido (doct art. 953 del Código Civil) y que si responde al ejercicio de un derecho, como en este caso, podría ser asimilable a la figura del abuso del art. 1071 de Código Civil. En definitiva, si bien en nuestro ordenamiento jurídico laboral, rige un sistema de “validez e ilicitud” al decir de Justo López, propio del régimen de estabilidad relativa, o estabilidad impropia (ver, en tal sentido, De la Fuente Horacio “Principios Jurídicos del Derecho a la Estabilidad”, Ed. Zavalía), la empleadora no podría invocar la eficacia de su decisión extintiva si el acto tiene por teleología la discriminación. En este sentido, y como sostienen los votos de la mayoría en el reciente fallo de la Sa la V antes citado, el empleador, “de lo que carece sin duda, es de derecho a despedir discriminatoriamente y que ese despido valga, esto es que el acto discriminatorio se consume, en este caso las normas aplicables lo impiden por vía de la nulidad”. (en este sentido, Excma. CNAT Sala IX, in re “Greppi, Laura c. Telefónica de Argentina SA” 31/5/05; Sala VI en autos “Balaguer”, entre otros.). La nulidad de este tipo de despidos se impone por aplicación de lo dispuesto en los arts. 953 y 1044 del Código Civil y por la expresa solución que brinda la norma general en materia de discriminación: la ley 23592, esto es, dejar sin efecto el acto discriminatorio. Repárese en que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de no discriminación.

Asimismo, esta norma no sólo se encontraba avalada ya por la Constitución Nacional de 1853 por los arts. 14 y. 16 , luego por el art. 14 bis CN y además hoy día, a partir de la reforma constitucional de l994 -art. 75 inc. 22-, encuentra sustento en normas internacionales que garantizan el principio de igualdad.En efecto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone en su Capítulo Primero, art. II que todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna; la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 7 establece que todos son iguales ante la ley tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración contra toda provocación a tal discriminación; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su art. 2 establece que los Estados Partes se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncien, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su art. 1ro dispone que los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertados reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 2 inc.1ro establece que cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Asimismo, la discriminación arbitraria está expresamente vedada por los Convenio nro. 87, 98 y 111 de la OIT, y por la Declaración Sociolaboral del Mercosur. Desde tal perspectiva, y acreditado el despido discriminatorio por motivos antisindicales, concluyo que el trabajador afectado tiene derecho a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y por ende he de declarar la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo”.

A ello se suma los pronunciamientos del Alto Tribunal en esta materia tanto en autos “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cenconsud SA s/ acción de amparo” del 7/12/2010 como “Pellicori, Liliana Silvia v/ Colegio Público de Abogados” del 15/11/2011.En este último fallo la Corte ha sostenido, de conformidad con la normativa internacional ratificada por nuestro país y lo dispuesto por los órganos de aplicación, que ante los serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan sobre las presuntas víctimas de discriminación y la exigencia de protección efectiva que cabe otorgar en tales casos “resulta suficiente para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.”, todo ello examinado a la luz de la “sana crítica”. Y aclara el Tribunal que lo expresado no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, en ese supuesto al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado.

Con estas pautas cabe, pues, determinar si la decisión extintiva del 31 de julio de 2009, previo preaviso efectuado el 29 de junio de 2009 y recibido por Ramírez el 1ro de julio de 2009 (ver telegrama de fs.80) encuadra dentro del concepto de acto discriminatorio vedado por las normas citadas.

Ahora bien, en su agravio la accionada cuestiona que se haya considerado que el actor fue despedido como consecuencia del despliegue de actividad gremial.A tal fin destaca que el cese del vínculo se debió a la finalización de la contratación a plazo fijo, convenida para el 31 de julio de 2009.

En primer lugar no puedo dejar de señalar que el fundamento central de la queja de la demandada es el hecho de que el demandante había sido preavisado con fecha 1 de julio de 2009 haciéndole saber que el contrato se extinguía el 31 de julio de 2009, esto es con anterioridad a que ATE informara -con fecha 2 de julio de 2009- su listado de afiliados y de la fecha en que se llevaron a cabo las elecciones de delegados. Por ende, aduce que “no existe una sucesión temporal entre los hechos que autorice a inferir que la renovación del contrato a plazo del Sr. Ramírez obedeciera a su afiliación.” con ese argumento finaliza su queja destacando la existencia de causas reales y objetivas, divorciadas de todo vestigio de lesión de derechos fundamentales.

Sin embargo, del fallo de grado resulta que la Juez “a-quo”, luego de mencionar los aspectos que entendió más relevantes de las declaraciones testimoniales de autos, concluye que “el actor, demostrado está, tuvo comportamiento compatibles con un activista gremial en las asambleas que se convocaran, con la finalidad de formular diversos reclamos a la empleadora.” y considera acreditado que unas ochenta personas fueron citadas a declarar por abogados acerca de la afiliación de otros compañeros o su participación en las asambleas. Finalmente afirma que la prueba colectada en la causa le permite “concluir que estamos en presencia de un despido que obedeció a la actuación del accionante como activista gremial.”. Ninguno de tales argumentos fue objeto de una crítica concreta y razonada por parte de la demandada, lo que de por sí sellaría la suerte de la queja (art.116 LO).

Ello así pues llega firme lo sostenido por la Juez de grado acerca de la participación activa de Ramírez en las asambleas que luego fueron prohibidas y dieron origen a decisiones extintivas de la empleadora, tal como resulta de las declaraciones de autos (ver, al respecto, no sólo los testigos aportados por la parte actora -Orellano, Matalana y Monzón- sino también por la demandada Magrassi -fs. 250- Vasallo-fs. 234-y Rojas -fs.236- que hacen referencia al conflicto y los despidos) a lo que cabe agregar que en el telegrama de fecha 26/08/2009 en el que se hace expresa mención a las ausencias del actor “.sin autorización para concurrir a reuniones que están expresamente prohibidas”.

Pero aun soslayando estos aspectos que podrían ser reputados como formal, si bien comparto los argumentos jurídicos expuestos por el Sr. Fiscal General respecto del alcance dado a la ley 23592 y al pronunciamiento del Alto Tribunal en materia probatoria, he de discrepar respecto del alcance de la prueba testimonial pues, a mi juicio, en este caso las declaraciones vertidas logran aportar elementos a la causa que me llevan a propiciar que se confirme el criterio de grado acerca del carácter discriminatorio del acto que puso fin a la relación laboral.

Hago esta afirmación porque aunque, formalmente, las partes habían celebrado un contrato a plazo fijo -y más allá de lo antes expuesto- lo cierto es que la empleadora decidió no renovar el contrato -que era el tercero desde la contratación directa, pues antes laboraba en el Correo, actuando como intermediaria una empresa de servicios eventuales- luego de los acontecimientos ocurridos en mayo de 2009, esto es, las asambleas llevadas a cabo en la sede de la empleadora -en pos de un aumento salarial y la efectivización de los contratados- en las que el actor habría participado no sólo como uno más sino que, según los testimonios de Orellano (fs. 238), Matamala (fs. 246) y Monzón (fs. 328) con un rol activo.Repárese en que Orellano afirma que el actor fue despedido el 31 de julio de 2009 cuando echaron a los otros compañeros “porque la empresa constató nuestra participación en las asambleas en las cuales reclamaban una recomposición salarial y el pase a planta permanente de los compañeros como Lucas.que decidieron organizarse para poder cambiar estas realidades entre todos. Sabe que en el caso particular de otros ochenta compañeros y el dicente fueron citados a declarar en el Correo Central.donde los interrogaron entre dos o tres abogados de la empresa.y en forma no muy amable preguntan sobre compañeros míos si estaban afiliándose a otros sindicatos, si ostentaban cargos sindicales, si hablaban en las asambleas y mostraban videos y fotos de los compañeros . que el reclamo empezó como asamblea el 13 de mayo de 2009 y se prolongó hasta el 29 del mismo mes.en el caso del actor él era quien convocaba en el sector con otros compañeros que eran contratados y se suman al reclamo. Agrega que “sabe que el actor participó en todas las asambleas; sabe que el actor cumplía un rol como el de la mayoría de los compañeros de expresarse y convocar, de repartir el material gráfico .tomar la palabra en las asambleas y comunicarse por las redes sociales con compañeros de otras sucursales.”.

Por su parte Matamala (fs. 246) dice que trabajó con el actor hasta que lo vio por última vez a mediados de julio de 2009, que en esos tiempos hubo una ola de despidos y el actor estaba en la lista de despedidos. Agrega que “sabe que lo despidieron porque era un agitador en un reclamo que se hacía en ese momento en ese sector. (por) recomposición salarial y pedían que los compañeros contratados pasaran a planta permanente.sabe que el reclamo empezó en mayo a mediados de ese mes del 2009.las asambleas se hacían una en el turno tarde y otra a la noche.sabe que el actor participó en todas las asambleas ya que lo vio el testigo. Sabe que el rol del actor era ser un firme orador de la agrupación ATE.las asambleas se dejaron de hacer porque la empresa empezó a tomar medidas.sabe que los despidos coinciden con los compañeros que estaban más expuestos al reclamo como los oradores, los que informaban el plan de lucha a seguir, los que organizaban las asambleas.se despidió alrededor de 65 a 70 personas.”; asimismo Monzón también hace referencia a las asambleas que se llevaron a cabo en mayo de 2009 por recomposición salarial y pase de los contratados a planta permanente. Aduce que las asambleas las organizaban el demandante y otras personas, que el actor “ayudaba a la lucha, pasaba y les decía que se iba a hacer una asamblea y los mantenía al tanto de si se generaba alguna asamblea o información. Esto fue solo en el mes de mayo.”. Agrega que a mediados de julio echaron a una tanda de gente y a fines de julio de 2009 echaron a otra tanda en la que estaba el actor, dice que el demandante no trabaja más en la empresa por cuestiones sindicales.

Ninguno de estos testimonios fueron objeto de observación alguna en la causa, en los términos del art. 90 LO y sus dichos se presentan, en mi opinión, concordantes en cuanto a la participación de Ramírez en las asambleas con una labor activa en su organización y desarrollo que me lleva a considerar que se encontraría cumplida la acreditación prima facie de los hechos que resultan idóneos para inducir la existencia de discriminación, por lo que recaía en la demandada la prueba de que el acto tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.Ahora bien, teniendo en consideración la modalidad adoptada por la demandada -contrato a plazo fijo- sin una razón objetiva para dicha contratación (conforme lo exige el art. 90 LO), la no renovación de dicho contrato, sin que intentara explicar ni aun mínimamente las circunstancias que se habrían modificado y que tornaban innecesario celebrar un nuevo contrato en los mismos términos, tal como se había hecho en las anteriores dos oportunidades, me lleva a compartir la conclusión de la Magistrado anterior en cuanto sostiene que el despido ha sido como consecuencia del rol activo del actor en las asambleas destinadas a obtener modificaciones de las condiciones de trabajo, situación que encuadra dentro del art. 1ro de la ley 23592.

Sentado lo expuesto corresponde examinar la queja de la parte actora respecto del rechazo dispuesto en grado al pedido de reinstalación. Tal como lo sostiene el Sr. Fiscal General, en verdad no hay razón alguna para considerar que, frente a un acto nulo como es el despido discriminatorio, no corresponda como efecto de dicha conclusión, la reincorporación del trabajador a la empresa. No soslayo que en la especie el paso del tiempo -casi dos años- entre la decisión extintiva y el inicio de la presente demanda no resultaría neutro así como tampoco los términos del intercambio telegráfico, pero lo cierto es que ello ni siquiera fue planteado por la demandada y no integra las defensas por ella opuestas, lo que obsta adentrarse en su examen.

Así las cosas, y tal como lo ha dicho el Alto Tribunal en el precedente “Alvarez” “sólo un entendimiento superficial del art.14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación.” y agrega que “las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción y esta conclusión se impone, “con mayor fundamento” respecto de la Constitución Nacional.”. De ahí, sostiene que “el art. 14 bis tanto en su extensión como en su comprensión, debe ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC art. 5.2) vale decir, como una norma de contenidos mínimos (v. Rodríguez, Luis Guillermo s/ recurso de queja, Fallos 329:194 y García Méndez, Fallos 331:2691 ; 2700:2701).”

Por ende, de compartirse mi voto, cabe admitir la reincorporación del trabajador a la empresa en función de lo solicitado en el escrito inicial, sin que corresponda la procedencia del daño material invocado escuetamente en la apelación (cuarto párrafo in fine de fs. 530vta) pues no fue objeto de expreso reclamo en las presentes actuaciones.

VI-La demandada cuestiona la procedencia del resarcimiento por daño moral y la actora impugna el monto porque lo considera exiguo.

Toda vez que el breve argumento expuesto por la accionada para solicitar el rechazo de este rubro es la inexistencia de un despido discriminatorio, en función de lo expresado en los párrafos anteriores, corresponde desestimar este aspecto de la queja.

La parte actora se agravia del monto pues lo considera exiguo. La Magistrado de grado tomó como tal la suma de $ 59.440,26 con más intereses desde el 31 de enero de 2009 hasta su efectivo pago.A mi juicio, teniendo en cuenta que el daño moral es la lesión en los sentimientos que determina padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria y que su traducción en dinero no es más que el medio para conjurar, de un modo imperfecto pero considerado eficaz por el reclamante que, de otro modo, quedaría sin resarcir; en función de la índole y entidad de la lesión y demás circunstancias de la causa considero que el monto diferido a condena resulta razonable por lo que propongo su confirmación.

VII- La demandada, en su primer agravio, cuestiona la fecha de ingreso que tomó en consideración la Juez anterior. Si bien frente a la nueva decisión adoptada queda sin efecto la condena por el pago de las indemnizaciones derivadas del despido, solicitadas subsidiariamente por el actor en su escrito inicial, lo cierto es que no fue cuestionado en esta Alzada la procedencia de las horas extras. Desde tal orden de saber, al llegar firme el rubro, considero que cabe determinar la fecha de inicio del vínculo laboral de autos, ante la incidencia que puede tener en el quantum del rubro en cuestión. Para ello he de referirme al tipo de vinculación que unió a las partes desde el 24 de mayo de 2007. Se queja la demandada de la decisión anterior porque considera que es errónea la fecha de ingreso tenida en consideración en el fallo ya que la empresa de servicios eventuales Temporaria SA informó a fs. 178 que el actor fue su empleado hasta el 16/10/2008, fecha en que Ramírez renunció, extremo ratificado por el testigo Rojas y Paz da Rosa y menciona el art. 99 LCT.

Sin embargo sabido es que para que pueda considerarse que la empleadora era la empresa de servicios eventuales, a la luz del art.29 LCT último párrafo, era necesario que se acreditara no sólo que dicha empresa estaba autorizada para funcionar como tal por la autoridad administrativa sino que además debía demostrarse que el tipo de tareas desarrolladas por el dependiente reunían el carácter de eventual, extremo no acontecido en la causa. Basta, al respecto, leer las declaraciones testimoniales de autos para observar que el actor no realizaba ninguna tarea extraordinaria ni transitoria que justificara la intermediación de una empresa de servicios eventuales. Los declarantes mencionados por la demandada en su apelación – Rojas y Paz da Rosa -empleados de la empresa- se limitan a mencionar que se contrataba por agencia, lo que carece de relevancia a los fines de acreditar los extremos antes invocados; a ello cabe agregar que en ningún momento se le solicitó al perito contador que informara acerca de alguna documentación que permitiera justificar contratación como la de autos. Así las cosas, claro es que rige el primer párrafo del art. 29 citado y cabe considerar que el real empleador del accionante, desde el 24 de mayo de 2007 ha sido Correo Argentino.

Así las cosas, atento la fecha de ingreso real de Ramírez, cabe mantener el quantum por el que progresa el rubro horas extras, por la suma de $ 46.771,20 que llevará los intereses dispuestos en grado, que arriban firmes a esta instancia.

VIII- Frente a la modificación propiciada (art. 279 CPCC), corresponde imponer las costas a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCC) manteniendo los porcentajes de honorarios fijados en grado sobre el monto de condena que resulte de la suma del rubro en concepto de daño moral establecido en el considerando VI y el que resulta de las horas extras según considerando VII, pues a la luz de las normas arancelarias vigentes y las tareas desarrolladas, los porcentajes fijados en grado resultan adecuados, lo que me lleva a desestimar las apelaciones deducidas al respecto. En la Al zada sugiero imponer las costas a cargo de la demandada vencida (art.68 CPCC) regulando los emolumentos de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por su actuación en primera instancia.

En definitiva, de compartirse mi voto, corresponderá: 1) Modificar la sentencia apelada, declarar nulo el despido de autos y ordenar la reinstalación de Lucas Ramírez dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento bajo apercibimiento de astreintes, 2) Condenar a Correo Argentino a abonar al actor la suma que resulta de los considerandos VI y VII con más los intereses allí establecidos, 3) Dejar sin efecto la condena dispuesta con fundamento en la extinción del contrato de trabajo, 4) Costas y honorarios conforme lo establecido en el considerando VIII.

La doctora Graciela Elena Marino dijo:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto de la doctora Pinto Varela.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada, declarar nulo el despido de autos y ordenar la reinstalación de Lucas Ramírez dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento bajo apercibimiento de astreintes, 2) Condenar a Correo Argentino a abonar al actor la suma que resulta de los considerandos VI y VII con más los intereses allí establecidos, 3) Dejar sin efecto la condena dispuesta con fundamento en la extinción del contrato de trabajo, 4) Costas y honorarios conforme lo establecido en el considerando VIII.

Cópiese, regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013 y oportunamente devuélvase.

GRACIELA ELENA MARINO

Juez de Cámara

SILVIA E. PINTO VARELA

Juez de Cámara

ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS

Secretaria

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