Procede la suspensión a trabajadora que durante su licencia por enfermedad prestaba servicios en otro empleo

shutterstock_73554028Partes: Aballay Cristina Edith c/ Mora Miguel German s/ suspensiones

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Unipersonal

Fecha: 19-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-83625-AR | MJJ83625

Suspensión de la trabajadora que se encontraba de licencia por enfermedad en su trabajo y prestaba servicios en otro empleo.

Sumario:

1.-Se ajustó a derecho la decisión de la empleadora de suspender a la actora, pues el hecho de encontrarse de licencia por enfermedad en su trabajo y prestar servicios en otro empleo reviste un incumplimiento de importante gravedad, que menoscabó el deber de buena fe inescindible al vínculo laboral, como además faltó a la confianza y lealtad inherente al contrato de trabajo; sin embargo, dada la antigüedad de la trabajadora y que no se ha demostrado que tuviese otras faltas disciplinarias, la suspensión de quince días debe reducirse a diez.

2.-En virtud de lo dispuesto por el art. 218 de la LCT, procede la suspensión del trabajador por parte de su superior, puesto que debe haber una justa causa que la justifique la imposibilidad de dar cumplimiento al débito contractual, y en el presente caso se ha invocado el segundo supuesto que marca la norma (razones disciplinarias).

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza a los diecinueve días del mes de diciembre de dos mil trece se hace presente en Sala Unipersonal del Tribunal el Señor Juez de la Excma. Cámara Cuarta del Trabajo – Dr. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº22.113, caratulados “ABALLAY, CRISTINA EDITH c. MORA, MIGUEL GERMAN p/SUSPENSIONES”, de los que

RESULTA:

Que a fs. 20/24 comparece el Sr. CRISTINA EDITH ABALLAY, por intermedio de apoderado, promueve demanda a fin de dejar sin efecto suspensión, contra MIGUEL ANGEL MORA, con intereses y costas.

Relata que ingresó a trabajar en la Escribanía Mora con fecha 1/10/1994, siendo su empleador formal el Escribano Miguel Germán Mora. Que se desempeña en tareas administrativas propias de la escribanía. Expresa que no registra antecedentes disciplinarios, cumpliendo sus labores con la debida dedicación.

Relata que el día 01/07/2009 acordó con su empleador cumplir horario de media jornada, de 8:30 a 12:30. Que luego el empleador comenzó a presionarla para dejar sin efecto el acuerdo, intimándola a renunciar o cumplir jornada completa a partir de agosto.

Que el día 03/08/09 se le impidió ingresar a trabajar, ante su negativa a cumplir jornada completa. Que por ello envió telegrama laboral emplazando a que se le aclare su situación laboral. Que el 04/08/09 el empleador la emplazó a que se presente a trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo. Que por ello se presentó el viernes 07/08/09. Que ese día viernes 7, a raíz del excesivo frío invernal, y sin calefacción, comienza a enfermarse, en horas de la tarde concurre al médico que le otorga reposo. Que el día siguiente, presenta un cuadro clínico de infección urinaria por lo que le otorgan 5 días más de reposo. Que entregó los certificados médicos a su empleador.

Expresa que el día 12/08/09, último día de su licencia, concurre a las 17 hs.a la peluquería Nuevo Visual, a fin de concurrir luego a sus consultas médicas. Que en la peluquería fue interpelada por la escribana María Inés Prats, enviada por su empleador, quién le preguntó qué estaba haciendo en el lugar, a lo que le respondió que se encontraba por un lavado de pelo y peinado y que luego iría a las consultas médicas.

Que el día 13/08/09 le entrega al empleador certificado médico de licencia por 30 días a partir del 12/08/09 por depresión ansiosa secundaria por disfunción laboral. Que ese mismo día el empleador le envía carta documento por la cual procede a suspenderla por 5 días. Que rechazó por telegrama la suspensión, con fundamento en que ese día se encontraba en la mañana haciendo reposo, y que ante la necesidad de consultar con profesionales de la salud, en horas de la tarde, había concurrido a la peluquería a realizarse un lavado y peinado. Expresa que no ha tenido acceso al acta de constatación. Que no trabaja ni ha trabajado en la peluquería en tareas de esteticista y masoterapeuta. Que reconoce las publicaciones de la revista de Sol, pero manifiesta que es sólo un proyecto laboral. Expresa que no existe justa causa para la sanción, y aún en tal caso se afecta el principio de proporcionalidad. Además que se afecta el derecho de defensa por la suspensión precautoria, y la instrucción de un sumario interno sin conocer la documental ni que se la cite para aclarar la situación. Ofrece prueba. Funda en Derecho. Peticiona el levantamiento de la sanción, con costas.

A fs. 29 se amplía demanda, ofreciéndose prueba instrumental y testimonial.

A fs.63/71 comparece MIGUEL GERMAN MORA, por intermedio de apoderado, contesta demanda solicitando el rechazo de la misma, con costas.

Efectúa una negativa general y especial de los hechos expuestos por el actor.

Manifiesta que la actora le manifestó su decisión de comenzar a trabajar en una peluquería, que por ello celebró un contrato por un mes, por el cual se redujo la jornada laboral. Que en agosto la trabajadora se negó a trabajar, aduciendo que lo haría en media jornada, que por ello la trabajadora envió telegrama laboral. Expresa que a raíz de que la trabajadora llevaba dos días sin concurrir a su empleo el día 04/08/09 le envió carta documento por la cual la emplazó a presentarse a trabajar. Transcribe el intercambio epistolar. Expone que la trabajadora no concurría a trabajar fundando su ausencia en un certificado médico de fecha 08/08/09, según el cual debía hacer reposo absoluto por 5 días. Que pese a ello la actora si laboraba en la peluquería Nuevo Visual, que ello fue constatado por clientes y por la escribana María Inés Prats, quien labró acta de constatación respecto de que la trabajadora se encontraba prestando servicios en la peluquería el día 12/08/09, pese al reposo médico indicado. Indica que por ello le envió misiva a través de la cual procede a suspenderla por 5 días con goce de haberes a efectos de iniciar un sumario interno, lo cual la actora rechazó con fundamento en que se encontraba lavando el pelo para poder asistir a una consulta médica. Transcribe el extenso intercambio epistolar. Que luego comunica por carta documento del 03/09/09 la sanción de suspensión por 15 días. Sanción la cual fue rechazada por la trabajadora. Funda en Derecho, refiere sobre la doctrina y jurisprudencia en cuanto a las suspensiones. Ofrece pruebas. Peticiona el rechazo de la acción con costas.

A fs. 74 el actor contesta el traslado del art. 47 CPL.

A fs.78 se admiten las pruebas ofrecidas y se ordena su producción.

A fs. 101/106 obra oficio informado por la Clínica de Cuyo.

A fs. 110/111 obra oficio informado por el CEC.

A fs. 122/129 obra oficio informado por el Correo Oficial de la república Argentina SA.

A fs. 143 la parte actora renuncia a su prueba pendiente.

A fs. 177 obra el acta que da cuenta de la realización de la audiencia de vista de causa.

A fs. 178 se llaman autos para dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:

De conformidad con lo normado por el art. 69 del CPL, se procedió a plantear y resolver las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: Relación Laboral. Competencia

SEGUNDA CUESTION: Rubros Reclamados.

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

1) Competencia: que a los efectos de determinar la competencia del Tribunal no es objeto de controversia la existencia de un contrato de trabajo entre las partes bajo el Régimen de Contrato de Trabajo Ley 20.744. Con base a lo expuesto, la existencia de un contrato de trabajo determina la competencia del Tribunal (art. 1.1.a CPL), constituido al efecto en Sala Unipersonal de acuerdo a lo establecido por el art. 1.2.c del CPL.

ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

1) Pretensión perseguida: En cuanto a la relación sucinta de los hechos controvertidos (art.69.e, CPL), la parte actora reclama se deje sin efecto la suspensión dispuesta de 15 días por el empleador, para ello se funda en que no trabajaba en la peluquería el Nuevo Visual, que ese día concurrió a la peluquería el Nuevo Visual a realizarse un lavado y peinado para luego asistir a sus consultas médicas, que las publicaciones son solamente un proyecto laboral, que el reposo médico otorgado no era absoluto, que no existe causa, que no se cumple con el principio de proporcionalidad, que se violó su derecho de defensa.

Por su parte la accionada, al contestar demanda, controvierte los hechos expuestos por el accionante, y resiste la acción manifestando que la trabajadora no concurría a trabajar fundando su ausencia en un certificado médico de fecha 08/08/09, según el cual debía hacer reposo absoluto por 5 días, que pese a ello la actora si laboraba en la peluquería Nuevo Visual, que fue constatado por clientes y por la escribana María Inés Prats, quien labró acta de constatación respecto de que la trabajadora se encontraba prestando servicios en la peluquería el día 12/08/09, encontrándose de reposo médico. Que procede a suspenderla por 5 días con goce de haberes a efectos de iniciar un sumario interno. Que luego comunica por carta documento del 03/09/09 la sanción de suspensión por 15 días.

Advierto en primer término que la pretensión aquí esgrimida mantiene un interés jurídico relevante (art. 41, CPC), pese a haberse extinto el contrato de trabajo que unía a las partes y que en la presente no se reclaman los salarios de los días de suspensión, pues a los autos 23.892 “Aballay Cristina E. c. Mora, Miguel German y Ots. p/Desp.” la solución de la presente constituye un antecedente de relevancia.Así planteada la cuestión importa analizar si se encuentra acreditado el hecho motivante de la sanción disciplinaria en crisis, y si además ésta cumplió con los presupuestos que establece la ley.

Conviene recordar que, en virtud de lo dispuesto por el art. 218 de la LCT “Toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.”

Conforme a ello, el empleador debe cumplir con los siguientes requisitos para suspender a un trabajador: a) notificar al dependiente por escrito para dar certeza al con-tenido de lo que se comunica. Esta notificación podrá efectivizarse por telegrama, carta documento, acta notarial, ante autoridad administrativa o judicial o por cualquier otro medio fehaciente, incluso mediante la suscripción de una nota por parte del trabajador; b) fundar la medida en justa causa pues para incumplir con el deber de ocupación establecido en el art. 78 de la LCT deben existir motivos legalmente contemplados (arg. Art. 219 LCT), y c) tener plazo fijo para establecer un límite temporal a la duración de la suspensión (Pirolo, Miguel Ángel, Tratado jurisprudencial y doctrinario, Derecho del Trabajo, Relaciones Individuales, Pirolo M. A. -dir-, Pavlov F. -coord.-, La Ley, Buenos Aires, 2010, tomo 1, p. 439).

Es decir que “Debe haber una justa causa que justifique la imposibilidad de dar cumplimiento al débito contractual, esa situación debe ser momentánea y al trabajador debió habérsele notificado por escrito esa resolución del empleador. Con el cumplimiento ineludible de estos requisitos se atiende al mantenimiento de la conservación del con-trato y se asegura que, de lo que se trata, es de una situación de excepción a la que no le falta la idea primaria de justicia.” (Sardegna, Miguel A., Ley de contrato de trabajo, Altamira Gigena R. E. -coord.-, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 2, p.305).

La LCT al exigir, para su viabilidad, la justa causa como condición previa y necesaria en todos los casos, restringe en esto las facultades patronales, las que deberán ejercerse de conformidad con las condiciones fijadas por la norma y cuidando de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa, el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.

Según lo dispuesto por el art. 219 de la LCT los supuestos de justa causa son: a) falta o disminución de trabajo no imputable al empleador; b) Razones disciplinarias y c) fuerza mayor debidamente comprobada.

En el presente caso se ha invocado justa causa, fundándola en el segundo supuesto, esto es en razones disciplinarias.

Dicha causa tiene su origen en la facultad del empleador prevista en el art. 67 de la LCT que dispone: “El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporciona-das a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador…”.

Vale decir que implica la necesaria evaluación del hecho punible a fin de establecer un adecuado correlato correctivo, que cumpla los fines reorientadores del comportamiento incorrecto, sin causar situaciones lesivas o irritantes al trabajador.

En el presente caso la sanción disciplinaria ha sido impuesta invocándose una justa causa, fijando un plazo cierto y fue notificada por escrito al trabajador, cumpliendo por tanto la misma los requisitos de validez exigidos por la norma en cuestión (CD 056804511, 21/09/09, fs. 55).

Respecto a la causal invocada “…Le informamos que de dichas averiguaciones y de acuerdo a lo que usted manifiesta en su misiva, efectivamente se encontraba en la Calle Granaderos 1490, lugar donde usted manifiesta que estaba en la peluquería, sin mencionar que en ese lugar usted cumple tareas de Esteticista y Masoterapeuta, en todo de acuerdo con las publicaciones de la Revista Sol de la 5ª y 6ª Sección de los meses de Julio del 2009 y la de Agosto del 2009 que se encuentran en nuestro poder.El reposo otorgado por su Médico era absoluto, y no se considera importante tener que ir a la Peluquería antes de hacerse un cultivo por una infección urinaria. Independientemente que clientes y personal del negocio informaron a la Escribana que era usted la que estaba atendiendo, se ha determinado aplicarle una sanción, la que deberá dar cumplimiento efectivo al momento del alta médica de 15 días de suspensión por no cumplir con lo prescripto por el médico teniendo que estar en reposo y no en una peluquería” (sic, CD 056804511, 21/09/09, fs. 55).

En cuanto al hecho atribuido, el mismo resulta acreditado por el acta de constatación efectuada por la notaria (fs. 59/59 vta.). Si bien la parte actora cuestionó el acta de constatación, restándole todo valor probatorio (fs. 74 vta.), lo cierto es que no le asiste razón, ello en virtud de que como bien se señalara “…no puede soslayarse que el acta de constatación constituye un instrumento público (cfr. CNCiv., sala, C, ‘Illner, Egom c. Consorcio de Propietarios Chile 685’, del 9/8/73 con comentario de Tabelión ‘Adecuada conceptualización del acta de constatación’) y que como tal, las declaraciones formuladas ante el escribano en ejercicio de sus funciones por quienes intervinieron o se hallan inmersos en él, ya como impulsores del acto celebrado, ya fuera como receptores de éste, pueden tener diverso contenido. En este orden de ideas, cabe destacar, según doctrina imperante, que el hecho material de que se efectuaron las declaraciones perceptibles por el oficial público, constituye un objeto idóneo para la autenticación, por lo que no cabe duda que, en este plano gozan de fe pública y cualquier impugnación debe hacerse mediante redargución de falsedad” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 26-10-89, “Corral, Osvaldo A. y otro c. Perrota, Esteban y otros”, LL 1990-B , 114; DJ 1990-2 , 471; Cita online:AR/JUR/107/1989).

En este sentido, transcribo las declaraciones vertidas en el acta de constatación “pregunto por la masajista. Un señor que se encuentra en el local expresa que ya me la llama porque está arriba. Mientras tanto a la señorita que se encontraba peinando a una clienta le pregunto por el horario que hace la señora Cristina Aballay, a lo que responde que viene todos los días desde las 15:30 horas, y los sábados todo el día. Le pregunto a la señorita si Cristina había atendido en el día de ayer a lo que responde que sí. En ese instante baja las escaleras la señora Cristina Aballay, se sorprende al verme, e inmediatamente me manifiesta que había venido a la peluquería a peinarse porque tenía turno en el médico a las 18,30 horas para hacerse un cultivo. En ese estado le manifiesta que mi presencia en el lugar era para hacer una acta de constatación de su presencia en el mismo y la invito a firmar el acta correspondiente a lo que respondió que no” (acta de constatación, fs. 59/59 vta.). Es dable resaltar que lo transcripto es un acto pasado en presencia del notario y su fuerza de convicción sólo puede destruirse mediante la pertinente querella de falsedad (art. 994 y concs. del Cód. Civil) la que, según las constancias obrantes en la causa, no fue instaurada como legalmente se imponía. Por lo tanto merece plena fuerza probatoria.

Por demás, lo constatado por la escribana coincide con lo declarado por la testigo Alicia Aguirre quien testimonió que la Sra. Aballay le manifestó que estaba estudiando una cuestión relacionada con estética y masajes, que en su zona suelen repartir una revista en la cual aparecía el nombre de la Sra. Aballay como masajista y manicura, y que recuerda haberla visto entrar a la peluquería.

Por otra parte, los testigos aportados por la parte actora si bien refirieron que la Sra.Aballay era cliente y no trabajaba en la peluquería, sus dichos no alcanzan a desvirtuar la fuerza probatoria que surge del acta de constatación (fs. 59/59 vta.), la publicación efectuada en la revista Sol de la 5ª y 6ª sección en la cual la Sra. Aballay figura como “staff” de “Nuevo Visual peluqueros” (fs. 32/35), y la declaración de la testigo Aguirre.

Las pruebas reseñadas dan cuenta de que el hecho imputado por el empleador a la trabajadora, ha quedado acreditado en autos. Como también se ha demostrado que el empleador comunicó la sanción por escrito y con plazo cierto (fs. 55), y la actora ha ejercido su debido derecho de defensa impugnando la sanción en la presente.

Es así que la conducta asumida por la trabajadora implicó incumplir con el deber de buena fe inescindible al vínculo laboral (art. 63, LCT), como además faltar a la confianza y lealtad inherente al contrato de trabajo (art. 62, LCT).

Sin embargo, analizando la antigüedad de la trabajadora (fecha de ingreso 01/10/1994) y que no se ha demostrado que la trabajadora tuviese otras faltas disciplinarias en los casi 15 años de antigüedad, debo decir que la sanción de 15 días de suspensión luce desproporcionada. Es que, si bien encontrarse de licencia por enfermedad en su trabajo y prestar servicios en otro empleo reviste un incumplimiento de importante gravedad, lo cierto es que entiendo ajustado en proporción una sanción de diez (10) días de suspensión.

Importa señalar que la modificación de la sanción disciplinaria impuesta por el empleador no trae consecuencias salariales pues la misma nunca llegó a efectivizarse (fs. 74).

Por lo expuesto, a mi juicio, lo demostrado torna justificada una sanción de sus-pensión por el término de 10 (diez) días, ello según las probanzas arrimadas a los obrados las cuales han sido analizadas en su conjunto y bajo la sana crítica.

ASI VOTO

A LA TERCERA CUESTION DR.LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

Las costas, en consideración de que ha existido un mutuo vencimiento, y de que ambas partes han litigado con razón probable y buena fe, se imponen en su orden (art. 31 del CPL, art. 36, inc. II, CPC).

ASÍ VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

Mendoza, 19 de diciembre de 2013

Y VISTOS: El acuerdo arribado, el Tribunal en Sala Unipersonal

RESUELVE:

1) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por CRISTINA EDITH ABA-LLAY contra MIGUEL GERMAN MORA, y en consecuencia se reduce la sanción de suspensión disciplinaria dispuesta por éste al plazo de 10 (diez) días.

2) Imponer las costas por su orden, conforme a la Tercera Cuestión.

3) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Fernando D. Castillo en la suma de $., Diego Bernabé en la suma de $., Pablo A. Sónego en la suma de $.; Miguel Pérez Hualde en la suma de $., y Diego Fioquetta en la suma de $.

4) Emplazar a las partes para que en su proporción abonen en el término de DIEZ DIAS el aporte de la Ley 5.059 por la suma de $150; y la tasa de justicia por la suma de $260; y cumplan con lo dispuesto por el art. 96.g de la ley 4976, por la suma de $30, bajo apercibimiento de ley.

5) Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Rentas y Colegio de Abogados.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

. Leandro Fretes Vindel Espeche – Juez de Cámara

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