Debe computarse la antigüedad por los servicios prestados, en la medida que una empresa resulte sucesora de la unidad transferida por medio de concesión

shutterstock_141308956Partes: Hilpert Oscar Adolfo c/ Trenes de Buenos Aires S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 13-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-83735-AR | MJJ83735

Corresponde el cómputo de la antigüedad por los servicios prestados por el actor en las empresas Ferrocarriles Argentinos y Ferrocarriles Metropolitanos S.A., en la medida que la accionada resulta sucesora de la unidad transferida por medio de concesión.

Sumario:

1.-Debe revocarse el fallo recurrido en cuanto determinó que no correspondía el cómputo de la antigüedad por los servicios prestados por el actor en las empresas Ferrocarriles Argentinos y Ferrocarriles Metropolitanos S.A., en la medida que la accionada no resulta sucesora ni adquirente de la unidad transferida por medio de concesión; ello, pues resulta aplicable al caso en que se reclama una deuda de índole laboral, devengada con anterioridad a que se privatizara el servicio, la tutela que la LCT otorga a los créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos, imponiendo respecto de las obligaciones correspondientes a aquellos la solidaridad entre el trasmitente y el adquirente.

2.-En razón de lo dispuesto por el art. 42 de la ley 23696, el Poder Ejecutivo no puede válidamente desconocer la aplicación en los procesos de privatización de lo dispuesto en los arts. 225 a 228 de la LCT. -como lo ha hecho implícitamente en el último párr. del art. 44 del dec. 1105/89 y, en forma expresa en el dec. 1803/92 -, pues ello implica transgredir el marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del Estado y por ende importa quebrar el principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley.

3.-Las diferencias que señala la accionada en el escrito de responde y a las que se hace referencia en la sentencia en crisis entre los procesos de privatización de los servicios de telecomunicaciones y del servicio de transporte ferroviario, no alcanzan para dejar de lado lo esencial de la doctrina de la Corte Federal, es decir, que los procesos de privatización no puedan actuar en menoscabo del plexo de derechos que conforman el orden público laboral.

4.-Para que resulte procedente la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador es exigible que el trabajador reúna los requisitos necesarios para acceder al beneficio previsional y que el empleador curse la comunicación fehaciente impuesta por dicha normativa y entregue la certificación de prestación de servicios y demás documen-tación que resulte necesaria para iniciar el trámite previsional, debiendo conservar el contrato de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio jubilatorio o hasta que se cumpla el plazo de un año contado a partir del momento en que el empleador satisfaga dicha obligación a su cargo.

5.-Al haberse agotado el plazo otorgado por la empleadora con ajuste a lo dispuesto por el art. 252 LCT. sin haberse cumplimentado los recaudos previstos por dicha norma, aquélla careció de efectos extintivos del contrato de trabajo, el cual -de hecho- prosiguió sin que ninguna de las partes formulara manifestación alguna en forma contemporánea a la finalización del referido término, siendo la empleadora sobre quien recaía la carga de entregar las certificaciones que posibilite la tramitación del beneficio previsional.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 13 días del mes de noviembre de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) En la sentencia dictada en la instancia anterior a fs. 564/70 se rechaza-ron las pretensiones indemnizatorias de la demanda, al concluir el Sr. Juez a quo que la accionada no se hallaba obligada a reconocer la antigüedad registrada por el actor en las empresas Ferrocarriles Argentinos y Ferrocarriles Metropolitanos S.A. y que la extinción dispuesta por la empleadora en los términos previstos por el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo resultó ajustada a derecho. Contra dicha solución se alza la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 585/91, que mereció réplica de la contraria a fs. 596/612. Asimismo, la parte demandada apela por elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y a los peritos contador y calígrafo (fs. 583). Estos últimos hacen lo propio respecto de los suyos por bajos (fs. 574 y 581).

II) Por razones de orden lógico, abordaré en primer término los agravios relativos a la antigüedad del actor en el empleo. Sobre el punto, se queja la parte actora por cuanto en la sentencia apelada se determinó que no corresponde el cómputo de la antigüedad por los servicios prestados por el actor en las empresas Ferrocarriles Argentinos y Ferrocarriles Metropolitanos S.A., en la medida que la accionada no resulta sucesora ni adquirente de la unidad transferida por medio de concesión.Por las razones que expondré a continuación, considero que asiste razón a la quejosa.

La cuestión sustancial de este segmento del debate finca en la existencia -o no- de una transferencia del establecimiento explotado por la demandada y, consecuentemente, en determinar si esta tiene obligación de reconocer la antigüedad en el empleo de los trabajadores por el tiempo de prestación de servicios registrados por éstos con anterioridad en la misma línea ferroviaria, pero con distinto sujeto empleador.

Sobre dicha base, y más allá de las distintas posturas y opiniones que pudieran suscitarse al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Di Tullio, Nilda en autos González, Carlos y otros c/ Entel s/ cobro de australes, incidente de ejecución de sentencia” sostuvo que: “Si bien con el dictado de la ley 23.696 y su decreto reglamentario 1105/89 el objetivo del legislador ha sido impulsar un programa de privatizaciones tendiente a superar la grave crisis financiera del Estado, y a tal efecto le ha otorgado amplias facultades al Poder Ejecutivo, también ha querido el legislador -y así lo dispuso claramente en el texto legal- que en la ejecución de ese programa los trabajadores no dejen de estar amparados por las instituciones del derecho del trabajo (art. 42 ley 23696), entre las que cobra una particular relevancia la que tutela el crédito laboral en el caso de transferencia de establecimiento….En razón de lo dispuesto por el art. 42 de la ley 23696, el Poder Ejecutivo no puede válidamente desconocer la aplicación en los procesos de privatización de lo dispuesto en los arts.225 a 228 de la LCT -como lo ha hecho implícitamente en el último párrafo del art.

44 del decreto 1105/89 y, en forma expresa en el decreto 1803/92- pues ello implica transgredir el marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del Estado y por ende importa quebrar el principio constitucio-nal de la subordinación del reglamento a la ley.” y, concluyó el Máximo Tribunal: ” Resulta aplicable al caso en que se reclama una deuda de índole laboral, devengada con anterioridad a que se privatizara el servicio de telecomunicaciones, la tutela que la LCT otorga a los créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 a 228), imponiendo respecto de las obligaciones correspondientes a aquellos la solidaridad entre el trasmitente y el adquirente” (Fallos 319:3071).

Las diferencias que señala la accionada en el escrito de responde (ver fs. 73 vta., fundamentalmente que en este caso habría existido una “concesión”) y a las que se hace referencia en la sentencia en crisis entre los procesos de privatización de los servicios de telecomunicaciones y del servicio de transporte ferroviario, no alcanzan, a mi entender, para dejar de lado lo esencial de la doctrina reseñada de la Corte Federal, es decir, que los procesos de privatización no puedan actuar en menoscabo del plexo de derechos que conforman el orden público laboral.

Por otra parte y sólo a mayor abundamiento, cabe remarcar que de acuerdo al informe que obra a fs.218, el actor ha ingresado a prestar tareas en la ex Empresa Ferrocarriles Argentinos el día 29 de octubre de 1973; el 1º de septiembre de 1991 “…pasó a desempeñarse en la ex Empresa Ferrocarriles Metropolitanos hasta su egreso el 01/06/1995 por racionalización empresaria”. Lo expuesto, evidencia que el día 27 de mayo de 1995 en que la accionada asumió la explotación del transporte ferroviario el actor integraba el plantel de empleados de dicha empresa, por lo que no coincido con lo argumentado en la sentencia apelada en sentido contrario.

Consecuentemente ha mediado en el caso, transferencia del estableci-miento en los términos de los arts. 225 y concordantes de la L.C.T., pues Trenes de Buenos Aires S.A. por vía del proceso de privatización derivado de la ley 23.696 resultó adjudicataria de la concesión que explota el servicio de transportes en el que prestaba tareas el demandante. En tal ilación, corresponde señalar que en el Fallo Plenario nº 289 de esta Cámara en autos “Baglieri, Osvaldo D. c/ Nemec, Francisco y Cía. SRL y otro”, cuya doctrina comparto, que “el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la LCT es responsable por las obligaciones del transmi-ten te derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión”. Por ende, una de las obligaciones que le fue transmitida a la demandada constituye el reconocimiento del tiempo de servicio anterior en los términos del artículo 18 de la L.C.T., a poco que se considere que dicha obligación existía en cabeza del transmitente (art. 225 ya cit.), por lo que evidentemente integraba el plexo de derechos y obligaciones cedidas o transmitidas (arg. art.3270 Código Civil).

Por lo expuesto, propongo revocar lo decidido respecto de este punto en la sentencia apelada y hacer lugar al reconocimiento de la antigüedad por el período transcurrido desde el 29 de octubre de 1973 en que ingresara en la Empresa Ferrocarriles Argentinos, hasta el día 28 de mayo de 1997.

Consecuentemente, son procedentes las diferencias salariales por adicional por antigüedad, las cuales, con inclusión del s.a.c., ascienden al importe calculado a fs. 324 de $16.030,24, exento de cuestionamiento de los litigantes (arts. 386 y 477 C.P.C.C.N.). Cabe aquí remarcar que el período allí calculado (nov./07 a nov. 09) no se halla afectado por la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada al contestar la acción (ver fs. 88 vta., pto. VII), toda vez que más allá de que la accionada omite precisar cuáles serían los conceptos que entiende prescriptos, observo que el cómputo del plazo de prescripción ha sido suspendido por un año en los términos del art. 3986 del Código Civil como consecuencia del requerimiento fehacientemente efectuado por el actor según telegrama de fecha 9 de noviembre de 2009.

III) En cuanto a los agravios en torno a la extinción del contrato de trabajo, cabe liminarmente precisar que la decisión adoptada en la sentencia apelada se funda esencialmente en el hecho de que al momento en que la demandada intimara en los términos del mentado art. 252 L.C.T., esto ha sido el día 7 de julio de 2006, el actor se hallaba en condiciones de acceder a la jubilación, en razón de ser aplicable en el caso el “Régimen de Jubilaciones y Pensiones para quienes cumplan tareas penosas, riesgosas, insalubres o determinantes de vejez o agotamiento prematuro” (decr.4257/68).

Contra dicha solución, argumenta la parte actora que -como oportunamente sostuviera en la demanda- la referida intimación “… fue dejada de lado por las partes, lo cual surge inequívocamente de la actitud de éstas, quienes continuaron con la relación laboral sin modificación alguna…” (fs. 585 vta., penúlt. párr.). Adelanto que, a mi modo de ver, asiste razón a la recurrente.

Liminarmente cabe precisar que el art. 252 L.C.T. reza lo siguiente:

“Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año.

Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüe-dad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la no-tificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo” Sobre dicha base normativa, cabe puntualizar que para que resulte procedente la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador es exigible que el trabajador reúna los requisitos necesarios para acceder al beneficio previsional y que el empleador curse la comunicación fehaciente impuesta por dicha normativa y entregue la certificación de p restación de servicios y demás documentación que resulte necesaria para iniciar el trámite previsional, debiendo conservar el contrato de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio jubilatorio o hasta que se cumpla el plazo de un año contado a partir del momento en que el empleador satisfaga dichaobligación a su cargo.

Sin embargo, observo que dentro del plazo del año posterior al referido emplazamiento, la accionada no hizo entrega de los certificados necesarios para que el actor inicie los trámites jubilatorios, prosiguiendo el vínculo laboral sin que ninguna de las partes ejecutara ningún acto tendiente a la extinción del contrato de trabajo bajo la aludida causal.

En lo atinente a las certificaciones obrantes a fs. 35/7, liminarmente cabe señalar que en éstas no se ha consignado la real antigüedad del trabajador. No obstante ello, he de remarcar que de estos instrumentos no surge cuál ha sido la fecha de entrega al trabajador, por lo que debería estarse al mes de junio de 2008 en que el actor admitiera que le fueran entregadas. Ergo, no corresponde considerarlas como satisfactorias de la obligación emergente de la intimación efectuada con casi dos años de anterioridad, por lo que, en el supuesto de decidir la empleadora la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador en los términos del mentado art. 252, se tornaba menester que la empleadora cursara una nueva intimación en los términos exigidos por dicha norma sustantiva, a fin de que el dependiente, disponga del plazo allí previsto para la tramitación de su jubilación.

He de agregar que incluso cuando por vía de hipótesis pudiese conside-rarse que los certificados obrantes a fs. 35/7, hayan sido recibidos en el mes de junio de 2006 en que fueron confeccionados, de todos modos ello no alteraría la solución que he de proponer, en tanto -reitero- luego de transcurrido el plazo fijado, es decir el mes de julio de 2007, el vínculo prosiguió sin solución de continuidad, lo que evidencia el desistimiento por parte de la ex empleadora de hacer uso de la causal extintiva del art.252.

Asimismo, cabe reflexionar que la comunicación efectuada por la demandada en el mes de septiembre de 2009 para hacer saber que daría por extinguido el contrato de trabajo en el término de 60 días evidencia la necesidad de preavisar dicha medida disolutoria, mas lo concreto y jurídicamente determinante es que dicho plazo no se ajustó a los recaudos exigidos por el art. 252 L.C.T.

Como consecuencia de ello, considero que al haberse agotado el plazo otorgado por la empleadora con ajuste a lo dispuesto por el art. 252 L.C.T. sin haberse cumplimentado los recaudos previstos por dicha norma, aquélla careció de efectos extintivos del contrato de trabajo, el cual -de hecho- prosiguió sin que ninguna de las partes formulara manifestación alguna en forma contemporánea a la finalización del referido término. A todo evento y teniendo en cuenta los argumentos expresados en la sentencia en crisis, no es ocioso memorar que el silencio del trabajador no puede constituir una presunción en su contra (conf. art. 58 L.C.T.), más allá de que, en el caso -reitero- el silencio y pasividad durante el año siguiente a la intimación es atribuible a ambas partes, a lo que se suma que era la empleadora sobre quien recaía la carga de entregar las certificaciones que posibilite la tramitación del beneficio previsional.

Con fundamento en las consideraciones expuestas y tal como adelantara, propongo revocar lo decidido sobre el punto en la sentencia apelada, toda vez que la extinción del contrato de trabajo decidida por la accionada no se ajusta a los recaudos exigidos por el art. 252 L.C.T. Consecuentemente, son procedentes las pretensiones indemnizatorias derivadas del acto rescisorio (arts. 232, 233 y 245 L.C.T.).

También es procedente la multa prevista por el art. 1º de la ley 25.323, toda vez que al momento del despido el contrato de trabajo se encontraba registrado deficientemente, por no haberse consignado la correcta antigüedad en el empleo. Es también viable la multa del art.2º del mismo cuerpo normativo, en razón de que la accionada no abonó las indemnizaciones derivadas del despido, no obstante el requeri-miento que fehacientemente efectuara el trabajador en fecha 9 de noviembre de 2001.

IV) Son también procedentes los agravios de la parte actora respecto de la multa y de la entrega de los certificados previstos por el art. 80 L.C.T., toda vez que, de acuerdo a los términos de mi propuesta, la obligación de hacer prevista por esta norma no ha sido satisfecha por la ex empleadora, a poco que se considere que no ha reconocido la real fecha de ingreso ni, como consecuencia de lo anterior, los verdaderos montos salariales devengados. Por lo demás, observo que el actor cumplimentó la obligación de intimar de modo fehaciente exigiendo la adecuada entrega de los certificados en cuestión tanto en el telegrama de fecha 9/11/2009 como en el del 16/12/2009, por lo que corresponde considerar satisfecho el recaudo exigido por dicha norma sustantiva, de conformidad a lo presupuesto por el art. 3º del decr. 146/01 (ver telegramas en sobre anexo 5814).

Ergo, propongo revocar lo resuelto al respecto en la sentencia apelada, y hacer lugar a la multa del art. 80 L.C.T. y condenar a la demandada a entregar al actor dentro del plazo de veinte días el certificado de trabajo y aportes previsto por el art. 80 segundo párrafo de la L.C.T. bajo apercibimiento de la aplicación de “astreintes” que en tal supuesto deberán fijarse en la sede de origen ante el incumplimiento a esa obligación de hacer (conf. arts. 666 bis C. Civil y 37 C.P.C.C.N.).

V) Para establecer el monto de los créditos de condena habré de adoptar los cálculos practicados por el perito contador a fs. 400 y vta., pues los considero ajustados a los términos de mi propuesta, sin haber merecido impugnación de las partes.Cabe a esta altura considerar la viabilidad del planteo que oportunamente articulara la accionada en el escrito de responde en los términos del art. 255 L.C.T. (ver fs. 87, pto. 4), el cual habré de aceptar por el importe percibido por el actor en concepto de indemnización art. 245 L.C.T. que se informa a fs. 433, que no fue cuestionado por el demandante (arts. 386 y 477 C.P.C.C.N.).

VI) En consecuencia, de prosperar mi voto, el monto de condena ascenderá a la suma de PESOS QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y OCHO CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($591.658,45 – $17.589,66= $574.068,79) con más intereses que devengará cada suma desde que es debida a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla que difunde la Prosecretaría Gral. de esta Cámara (art. 622 C. Civil y Acta C.N.A.T. nº 2357 del 7 de mayo de 2002 texto sustituido por Resolución de Cámara nº 8 del 30-5-2002). Cabe aclarar que la deducción en los términos del art. 255 L.C.T. debe ser practicada por los valores nominales de las indemnizaciones del art. 245 L.C.T. (es decir, la devengada por el último despido y la percibida), sin que corresponda actualización de créditos, en virtud de lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, según texto modificado por el art. 4º de la ley 25.561.

VII) En atención a la revocatoria propuesta, correspondería dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y adecuarlos al actual resultado del litigio, deviniendo abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos al respecto (conf. art. 279 cód. procesal). Respecto de las primeras, propongo que sean impuestas a la parte demandada vencida en la contienda (art.68 C.P.C.C.N.). En lo atinente a los honorarios correspondientes a la anterior instancia conforme resultado del pleito en relación con cada parte, y mérito e importancia de las labores, sugiero regular los del patrocinio y representación letrada de la actora en 16%, los de la representación letrada de la demandada en 12%, y los del perito contador en 6%, porcentajes a aplicar sobre el capital de condena con más lo que resulte de intereses en la oportunidad del art. 132 L.O. En cuanto a los emolumentos del perito calígrafo, toda vez que no se ha llegado a realizar la tarea encomendada como consecuencia de lo resuelto a fs. 297, estimo razonable fijar sus honorarios por la aceptación del cargo en la suma de ($.) (arts. 38 L.O., y 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; decr. ley 16.638/57).

En atención a la suerte obtenida por el recurso en esta instancia, sugiero que las costas de alzada sean impuestas del mismo modo que las correspondientes a la instancia anterior (art. 68 CPCCN), regulando a tal fin los honorarios de los letrados intervinientes por las partes actora y demandada en el 25% y 25% de lo que les corresponda percibir por las tareas efectuadas en la instancia anterior a los abogados de cada una de dichas partes, respectivamente (art. 14 ley arancelaria).

EL DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT manifestó:

He de prestar mi adhesión por razones de economía procesal, al voto de mi distinguido colega Dr. Oscar Zas, incluso en lo atinente a la multa prevista por el art.2º de la ley 25.323, toda vez que si bien reiteradamente he sostenido que para que exista intimación válida es menester que quien sea intimado se encuentre en mora y que, por ello, la intimación que no espera al cumplimiento del plazo legal de mora automática previsto por los artículos 128 y 149 RCT no crea la contumacia que es la causa legal que permite la aplicación de una multa pues sin ella no existe el factor subjetivo de atribución que exige el artículo 19 de la Constitución (nulla poena sine culpa) para la aplicación de una sanción penal, lo cierto es que en la actual integración de la sala por vacancia de la vocalía 1, se conformó mayoría sobre este tópico en sentido contrario in re: “Dayan, Alejandra Gabriela c/ Bayton S.A. y otro s/ despido” (SD Nro. 73921 del 28 de febrero de 2012, con votos de los Dres. Zas y Raffaghelli), en donde se sostuvo que “la intimación fehaciente a que alude el art. 2 de la ley 25.323 puede ser efectuada por el trabajador en el documento a través del cual comunica el despido indirecto, pero aquél acto formal sólo puede surtir efectos (la evidencia de la renuencia contumaz del deudor al pago de las indemnizaciones pertinentes) una vez que haya vencido el plazo del art. 128 de la LCT computado desde la fecha de extinción de la relación laboral, plazo este último conferido al deudor para extinguir la obligación sin consecuencias jurídicas desfavorables”, por lo que por razones de economía procesal, adhiero a esta solución.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE 1º) Revocar la sentencia apelada, y en consecuencia hacer lugar a la demanda, condenando a TRENES DE BUENOS AIRES S.A.a pagar a OSCAR ADOLFO HILPERT, dentro del plazo de cinco días, la suma total de PESOS QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y OCHO CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($574.068,79) con más los intereses determinados en el párrafo respectivo del primer voto de este acuerdo. 2º) Condenar a la demandada a que dentro del plazo de veinte días hagan entrega al actor del certificado de trabajo y aportes previsto por el art. 80 segundo párrafo de la L.C.T. bajo apercibimiento de la aplicación de “astreintes” que en tal supuesto deberán fijarse en la sede de origen ante el incumplimiento a esa obligación de hacer. 3º) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios en la sentencia apelada y fijarlas conforme a los términos que surgen del primer voto. 4º) Imponer las costas de alzada y regular los honorarios correspondientes de acuerdo al primer voto. 5º) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art.

1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).

Oscar Zas

Juez de Cámara

Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

 

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