Despedir a un trabajador con motivo de riña o pelea en el trabajo, requiere demostrar que fue este el que la inició

shutterstock_49910185Partes: Happening S.A. c/ Segovia Roberto German s/ consignación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 9-ago-2013

Cita: MJ-JU-M-81608-AR | MJJ81608 | MJJ81608

Para que una riña o pelea constituya un incumplimiento laboral es necesario demostrar que fue provocada por el trabajador a quien se pretende despedir bajo la invocación de aquel suceso.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada, por cuanto no se ajustó a derecho el despido decidido por la empleadora, pues si bien una riña en el lugar de trabajo produce una alteración del orden disciplinario, no es un hecho que revele por sí solo la existencia de un incumplimiento imputable al trabajador despedido, pues siempre será necesario analizar qué grado de participación o de protagonismo tuvo en ella; así, no es lo mismo ser agredido que agresor, por lo que es imprescindible establecer si el causante de la pelea fue el trabajador despedido o si, acaso, sólo intentó defenderse de la agresión de un tercero.

2.-La existencia de antecedentes disciplinarios no justifica por sí sola la separación del trabajador de la empresa si no se configura un incumplimiento contemporáneo a la decisión de ruptura que, unido a aquéllos, alcance un grado de injuria tal que no admita el mantenimiento del vínculo.

3.-Siendo que el SAC, no se va devengando sino que aquello que se va generando día a día, minuto a minuto, es un derecho del trabajador a percibir el SAC en las fechas que la ley prevé para su devengamiento , al final de cada ciclo semestral, la extinción del vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre, hace que se produzca de modo proporcional aquel mencionado devengamiento .

4.-Si bien en algunos precedentes, frente a un planteo constitucional concreto efectuado en la demanda, se ha declarado la inconstitucionalidad de ciertas disposiciones legales y convencionales que privan de carácter salarial a asignaciones de carácter no remuneratiavo, en estos autos el trabajador no ha efectuado planteo alguno en torno al carácter salarial de dichos conceptos ni requirió en el escrito inicial la declaración de inconstitucionalidad del acuerdo colectivo que no le otorga ese carácter.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires,9/8/13, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar a parcialmente a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias reclamadas en la demanda deducida por Roberto German Segovia contra Happening SA, oportunamente acumulada (ver fs 95) a la demanda por consignación deducida por Happening SA. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, Happening SA y Roberto German Segovia interpusieron sendos recursos de apelación, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios.

Al fundamentar el recurso, Happening SA cuestiona que la Sra. Juez de grado haya entendido que no se logró demostrar en autos la configuración de la injuria descripta en la comunicación resolutoria, idónea para conformar una causal del despido.

Al fundamentar el recurso, la exempleadora sostiene -básicamente- que la sentenciante de grado ignoró las directivas que emanan del art.242 LCT en cuanto a la forma de establecer la gravedad de la injuria, pues -a su entender- no tuvo en cuenta las sanciones disciplinarios labrados al actor con anterioridad al hecho que motivó el distracto; a pesar de que, en la comunicación resolutoria, se citaron sus antecedentes. Asimismo cuestiona, la valoración que efectúa la Sra. juez de grado de la prueba testimonial producida en autos.

Por las razones que -sucintamente- se han reseñado la apelante solicita que se modifique, la sentencia recurrida.

Los términos de los agravios imponen memorar que Happening SA resolvió el vínculo que la unía con el trabajador mediante la misiva de fecha 20/12/10 (ver fs.200 y fs 207), en los siguientes términos:”…en oportunidades sucesivas ud ha incumplido con sus obligaciones laborales y reglamento interno, reaccionando inadecuadamente,genrando incluso injuria al empleador, lo que ha llevado a aplicarle severas sanciones. Habiendo tenido un desagradable episodio el día 18/12/10 por el cual agredió a compañero de trabajo a quien le impidió saludar a clientes y otros improperios y actitudes peores…”.

El trabajador rechazó la causal de despido invocada mediante TC de 28/12/10 (fs 203 y fs 207), y sostuvo que no agredió a ningún compañero el 18/12/10, ni en ninguna otra fecha y en ningún momento había insultó a compañero alguno.

De acuerdo con los términos en los cuales quedó trabada la litis y en el estricto marco que imponen los agravios de la exempleadora, es evidente que a cargo de la ex empleadora se encontraba acreditar la existencia y entidad de los motivos en los que pretendió fundar la decisión resolutoria (art. 377 CPCCN), y estimo que no ha probado la configuración de una actitud imputable exclusivamente al trabajador que pueda considerarse constitutiva de “injuria”.

Como ya lo he adelantado, la quejosa se agravia por cuanto, a su entender, el Sr. Juez a quo no tuvo en cuenta los 60 partes disciplinarios labrados al actor con anterioridad al hecho que motivó el distracto; a pesar de que, en la comunicación resolutoria, se citaron sus antecedentes.

En prueba de sus alegaciones, la exempleadora acompañó como prueba documental la agregada en el sobre Nº 112 que corre por cuerda. A fs 225 el trabajador reconoció la autenticidad de dicha documental, en la que constan las sanciones disciplinarias que le fueron impuestas con anterioridad al despido.

En primer término, creo necesario puntualizar que el recurso de apelación sub-exámine, magüer su extensión -y sin que esto implique desmerecer en modo alguno la labor profesional de la letrada que lo suscribe-, no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la L.O.porque se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas. Si bien la insuficiencia formal apuntada bastaría para desestimar -sin más- la procedencia de la vía recursiva intentada, a fin de no privar a la recurrente del acceso a esta instancia de revisión y para dar el más amplio campo de operatividad posible a la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio, analizaré -seguidamente- el contenido de su presentación.

En orden a ello, observo que las genéricas consideraciones efectuadas por la recurrente no alcanzan a rebatir los sólidos fundamentos en los que se basa la conclusión a la que se arribó en la instancia anterior. En efecto, la sentencia de primera instancia trasluce un cuidadoso análisis y una razonable valoración de los elementos de prueba aportados a esta causa y de los hechos que pueden tenerse por acreditados a través de ellos; y también denota un adecuado encuadramiento de las circunstancias que han resultado acreditadas en el marco del derecho aplicable al caso. Las manifestaciones de la recurrente no logran enervar el argumento esencial de la conclusión a la que se arriba en la decisión de grado anterior porque, en definitiva, no se esgrimen razones que desvirtúen la afirmación de la juez referida a que la recurrente no demostró -mediante prueba alguna- que el suceso que invoca como ocurrido el 18/12/10 sea imputable a un obrar culpable del trabajador o que este haya sido quien provocó el incidente (art. 377 CPCCN).

Valoradas la pruebas documental obrante en el sobre Nº 112, estimo que se encuentra suficientemente acreditado que el trabajador contaba con desfavorables antecedentes disciplinarios; pero estimo no acreditado que el 18/12/10 haya incurrido en una conducta reprochable imputable a su responsabilidad.Como es sabido la existencia de antecedentes disciplinarios no justifica por sí sola la separación del trabajador de la empresa si no se configura un incumplimiento contemporáneo a la decisión de ruptura que, unido a aquéllos, alcance un grado de injuria tal que no admita el mantenimiento del vínculo. En el caso de autos no surge acreditado que el trabajador haya incurrido en la falta que se le imputa como acaecida el 18/12/10; que, en definitiva, es la que el recurrente invocó como detonante de la ruptura.

Como he señalado en reiteradas oportunidades, una riña, una disputa o una pelea en el lugar de trabajo, si bien produce una alteración del orden disciplinario, no es un hecho que revele por sí solo la existencia de un incumplimiento imputable al trabajador despedido, pues siempre será necesario analizar qué grado de participación o de protagonismo tuvo en ella. Obviamente, no es lo mismo ser agredido que agresor; y es imprescindible, entonces, establecer si el causante de la pelea fue el trabajador despedido o si, acaso, sólo intentó defenderse de la agresión de un tercero. Por mi parte, rechazo toda idea de violencia y no me parece que los golpes, empujones o insultos sean el camino para dirimir un diferendo; pero no puedo desconocer que, así como pueden provenir de la agresividad desmedida que caracteriza a algunas personas, también pueden responder al instinto de auto defensa connatural al ser humano. No digo que esté bien pelearse ni que el haber sido agredido física o verbalmente justifique cualquier desmán o reacción; sino que, simplemente, he querido significar que existe la posibilidad de que un ser humano reaccione agresivamente frente a la agresión de un tercero, sin que ello implique que haya tenido la intención o la culpa en la generación de la pelea. Obviamente, no cualquier reacción puede entenderse como aceptable; sino sólo aquella que guarde cierta correlación y proporción con la agresión recibida.Para que una riña o pelea (física o verbal) constituya un incumplimiento laboral, es necesario demostrar que fue provocada por el trabajador a quien se pretende despedir bajo la invocación de aquel suceso. Creo del todo evidente que si no se demuestra que el hecho resulta imputable a la intención dolosa o al obrar culpable de un dependiente, no existe incumplimiento de su parte que justifique el despido.

El testimonio de La Porta (fs 236/237) carece de toda eficacia probatoria para acreditar el hecho en el que pretendió fundarse la decisión patronal extintiva y su imputabilidad al trabajador porque, según sus propias declaraciones, no le consta lo sucedido en forma directa y personal sino que sólo refiere lo ocurrido por comentarios que habría recibido de terceros. En tal sentido, reiteradamente se ha sostenido que carecen de eficacia probatoria las declaraciones de testigos de referencia porque la relación de sujeto cognoscente a objeto conocido, no es directa (conf. SCBA. Sentencia del 24/11/76 in re “Ayrolo Juan C. C/ Del Castillo Jorge M y otros” L.L. 1977- y traduce una simple afirmación genérica sin respaldo suficiente en elementos de carácter objetivo, que justifiquen el acaecimiento de los hechos descriptos.

Cabe memorar aquí que son testigos exclusivamente las personas que han tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos escuchado, ya por haberlos percibido de cualquier manera; pero “propiis sensibus” (cfr. Francisco Gorphe, “La crítica del testimonio”, Traducción española a la segunda edición francesa de Mariano Ruiz Fanes, Madrid, 1949, pags. 11 y 12).

Si bien Giuggioloni (fs. 226) dijo que el actor se peleó con un compañero en tono elevado y casi se van a los golpes, omitió toda referencia acerca de quién fue el generador de la disputa, cuál fue el motivo y la entidad de los supuestos insultos proferidos por el actor.A su vez, Ursino (fs 238) dijo no estar seguro si Segovia fue despedido a raíz de una pelea con un compañero Ossimelli; pero de todos modos, tampoco aporta evidencia objetiva de que la pelea haya sido imputabl e al trabajador.

En síntesis, no está probado que, sin que existiera motivo alguno, el actor haya decidido agredir a su compañero; lo cual era de fundamental importancia porque, el mero hecho de que este haya participado de un incidente, no revela por sí solo que la situación haya sido imputable a éste. Para que la disputa, intercambio de insultos o pelea pueda considerarse imputable a la responsabilidad del trabajador despedido, debió demostrarse que fue provocada u originada por él o, acaso, por ambos contendientes a la vez; porque es obvio que su actitud también pudo responder a una natural reacción frente a una conducta imputable a su compañero. En síntesis, no está demostrado que el trabajador haya sido quien provocó la supuesta discusión que mantuvo con un compañero (a quien, dicho sea de paso, la exempleadora no individualizó), ni quien desencadenó a partir de un obrar imputable a él la pelea posterior. No digo que haya estado bien pelearse con un compañero; sino que sólo he remarcado que no hay elementos que permitan apreciar la existencia de actitudes de su parte que permitan atribuírle en forma total o parcial la responsabilidad de lo sucedido como para que se justifique el despido. La disputa, en la medida que no haya podido establecerse que resultara imputable en todo o en parte a actitudes dolosas o culpables del trabajador, podría haber implicado una falta del dependiente, que no revestía carácter impeditivo del mantenimiento de la relación, pues no aparece como una valla insuperable para el sostenimiento del contrato de trabajo (arg. art.242 L.C.T.). Acaso, ante la duda razonable que los hechos pudieron haber generado en la empleadora, bien pudo haber dispuesto la instrucción de un sumario interno para establecer la imputabilidad de la pelea y, de subsistir la duda, la imposición de una medida menor -sobre todo, si se tiene en cuenta la antigüedad con la que contaba el accionante (conf. arts. 67 y subs. LCT), antes que adoptar la extrema decisión de resolver el vínculo (arg. arts. 10, 62 y 63 LCT). En definitiva, no está probado que el 18/12/10 el trabajador haya incurrido en una actitud imputable a su responsabilidad que pueda considerarse motivo válido de la decisión segregatoria. En tales condiciones, estimo que el despido carece de causa legítima; y, en esa inteligencia, estimo que corresponde confirmar en este aspecto el decisorio de grado en cuanto viabilizó las pretensiones indemnizatorias basadas en los arts. 232, 233 y 245 LCT.

Se agravia la exempleadora porque el decisorio de grado hace lugar al incremento previsto en el art. 2 ley 25.323, a pesar de que abonó al actor la liquidación final mediante deposito en las presentes actuaciones (fs 15/16).

Si bien Happening SA depositó la liquidación final, (fs 15/16), tal circunstancia, no demuestra que haya dado cumplimiento a la intimación formulada por el actor el 28/12/10 (fs 203 y fs 207) respecto del pago de las indemnizaciones que legalmente le correspondían con motivo del despido incausado, máxime cuando en la misiva del 30/12/10 (fs 204 y fs 207) la recurrente desconoció los términos de dicha intimación. En consecuencia, es evidente que colocó al trabajador en situación de tener que promover esta acción para procurar el cobro de las indemnizaciones derivadas del despido que legalmente le correspondían. Si bien la demandada intentó fundar el despido en la invocación del incidente supuestamente producido el 18/12/10, no podía ignorar que carecía de elementos objetivos para acreditar su existencia e imputabilidad al trabajador en un proceso judicial.Como, no se han esgrimido causas que justifiquen la conducta omisiva de Happening SA en lo que hace al pago de tales indemnizaciones, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto hace lugar al incremento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323.

Se agravia la demandada en cuanto el pronunciamiento de grado hizo lugar a la indemnización prevista en el art. 80 LCT. El agravio se circunscribe a señalar que puso a disposición el certificado que exige el art. 80 LCT en el proceso de consignación

En el estricto marco en el que fue planteado el agravio, observo que, en principio, la demanda por consignación fue desestimada por la a-quo (ver fs 259) y; que ello no dio lugar a crítica concreta y razonada alguna (conf. art. 116 LO). Más allá de esa circunstancia, aún cuando la demandada el 20/12/10 (fs 200 y fs 207) manifestó que el certificado habría estado a disposición del trabajador, lo cierto es que no hay evidencia objetiva de que ello haya sucedido; y que esa afirmación aparece desprovista de verosimilitud a poco que se observe que no dejó constancia de su intención de cumplir con la obligación que establece el art.80 LCT en la instancia administrativa (ver fs.33), y que el documento que consignó (fs 76/79), no se ajusta a los requisitos que exige el segundo párrafo del art. 80 de la L.C.T. En efecto, el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado en el que debe constar: a) el tiempo de prestación del servicio, b) categoría y tareas desempeñadas, c) remuneraciones percibidas, d) aportes y contribuciones efectuadas a los organismos de seguridad social y e) calificación profesional obtenida en los puestos de trabajo en lo que se hubiere desempeñado (cfr.ley 24.576); y lo cierto es que, no cabe considerar íntegramente cumplida la obligación, pues el documento acompañado no se ajusta a los términos de la normativa aplicable, desde el momento en que no incluye la constancia de aportes y contribuciones efectuadas a los organismos de seguridad social. En consecuencia, es evidente que la exempleadora, no cumplió con la obligación legal (art. 80 L.C.T). En tales condiciones, estimo que corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto hace lugar a la indemnización prevista en el art. 80 LCT.

Se queja el trabajador porque en la base de cálculo informada por el perito contador debieron haberse incluído, a su modo de ver, la totalidad de los rubros que en el informe contable se califican como remuneratorios y “no remuneratorios” percibidos por el actor durante el transcurso de la relación laboral que mantuvo con la empresa demandada. A tal fin, indica los distintos conceptos que debieron sumarse al valor salarial mensual.

Con relación a los adicionales de convenio cabe señalar que el perito contador los incluyó en la base de cálculo de la mejor remuneración percibida por el actor con carácter remuneratorio (fs 157), por lo que el agravio referido a este punto deviene improcedente.

Con respecto al rubro “acuerdo 2010 no remunerativo”, cabe remarcar que el recurrente no efectuó en el escrito inicial planteo alguno acerca del carácter remuneratorio que pretende se le asigne ni en torno a la constitucionalidad de la norma que le sirve de causa fuente. Si bien en algunos precedentes de esta Sala, frente a un planteo constitucional concreto efectuado en la demanda, se ha declarado la inconstitucionalidad de ciertas disposiciones legales y convencionales que privan de carácter salarial a asignaciones de carácter no remuneratiavo, lo cierto es que en estos autos el trabajador no ha efectuado en la demanda planteo alguno en torno al carácter salarial de dichos conceptos ni requirió en el escrito inicial la declaración de inconstitucionalidad del acuerdo colectivo que no le otorga ese carácter.Si bien, intentó hacerlo en el memorial recursivo y además invocó el Convenio OIT Nº 95 en favor de su alegación recursiva, lo cierto es que el planteo tardío no integró los temas sometidos a debate al constituirse la relación jurídico procesal, por lo que su consideración en esta instancia se apartaría del principio de congruencia que en resguardo del derecho de defensa en juicio debe regir el proceso (arg. art. 34 inc. 4; 163 inc. 6 y 277 del CPCCN).

La demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Como señala Centeno (El procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar el juez de primer grado y la instancia revisora de conformidad con lo dispuesto en los arts. 34, 163 inc. 6) y 277 del CPCCN.

Refiere Couture que la sentencia, como acto, es aquel emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual deciden la causa o puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda, por lo que el Juez halla ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares de demanda y contestación y las pruebas que las partes han producido sobre esos hechos para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones ( cfr. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil” Ed. Depalma , 1981, pags. 277 y ss). La decisión adoptada por el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma como ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado” Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc.que informa el art. 163inc. 6º del C.P.C.C.N.).

En virtud de tales consideraciones, el planteo basado en que el acuerdo colectivo que otorga a los trabajadores una suma no remunerativa se contrapone al Convenio Nº 95 de la O.I.T. ratificado a la luz de nuestra Carta Magna recién articulado en la expresión de agravios, contraviene los principios que rigen el contradictorio (arts. 34, 163 y concs. del C.P.C.C.N.) e impide a su vez, su tratamiento ante la ausencia de comprobación efectiva de una vulneración de garantías constitucionales.

No puede soslayarse lo resuelto por la C.S.J.N. in re “Ricci, Oscar Francisco August o c/ Autolatina Argentina S.A.” , del 28.4.98 (R 229.XXXI), en cuanto al carácter excepcional de la admisibilidad de la introducción de la cuestión federal en el momento de expresar agravios, ya que sostuvo que “la cuestión federal debe formularse en la primera oportunidad procesal”, y que sólo podría admitirse excepcionalmente, en razón de la índole de los derechos en juego, y en tanto las particularidades de la causa pudieren llevar a considerar configurada la desnaturalización del fin esencial de las normas.

Tal como lo sostuvo el más Alto Tribunal en distintos pronunciamientos, el sometimiento voluntario a un determinado régimen jurídico, sin expresa reserva, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional (Fallosd:149:137:170:12; 304:1180; 325:1922).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en la causa “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios” (el 27-11-12; R.401XLIII), afirmó la facultad que tienen los jueces de todas las instancias para declarar de oficio la inconstitucionalidad de cualquier disposición normativa cuya aplicación implique la afectación concreta de las garantías emanadas de la Constitución Nacional o de los Tratados de igual jerarquía; y remarcó el consiguiente deber de efectuar dicha declaración ante la comprobación efectiva de una vulneración de tales garantías.

En esa misma causa, el Más Alto Tribunal explicitó también las circunstancias y condiciones en las cuales resultaría admisible una declaración de inconstitucionalidad ex-oficio; y, a su vez, estableció los límites procesales dentro de los cuales puede ser ejercida dicha facultad. Sostuvo la Corte Suprema que: “…Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes.Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes asi como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.

En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.

Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control.

14) Que, en tal sentido, cabe recalcar la jurisprudencia de esta Corte según la cual la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (Fallos:14:425; 147:286). Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos:300:1029; 305:1304).

En suma, la revisión judicial en juego, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, solo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad…”.(C.S.J.N. Autos “Rodríguez Pereyra Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, antes citado).

En el caso de autos, entiendo que no se verifican las circunstancias que, en el marco de la doctrina emanada del Más Alto Tribunal, pudiera conducir a una declaración de inconstitucionalidad de oficio. En efecto, más allá de que en el escrito constitutivo no se introdujo una petición concreta de inconstitucionalidad, lo cierto es que no se efectuó allí planteo ni desarrollo argumental alguno tendiente a sostener la afectación concreta de una garantía o derecho emanado de la Constitución Nacional, como para que, ante la comprobación de esa afectación, el Tribunal pudiera declarar la inconstitucionalidad de oficio de la norma que la origina (aún cuando tal declaración, reitero, no fue pedida en forma específica por el interesado). En otras palabras, los omisión de “planteos argumentales” concretos y la consiguiente ausencia de prueba que demuestre que la aplicación del precepto en cuestión implica en el caso concreto de estos autos “un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución”, obsta decisivamente a la posibilidad de que sea declarada su inconstitucionalidad en el marco de esta causa.

Como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal (o de contenido normativo), constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como “ultima ratio” del orden jurídico (C.:S.J.N:, 24.2.81, “Vialcol S.A.c/ Agua y Energía Eléctrica”, L.L.14-7-81, pág 2; 2-12-93, “Cocchia, Jorge c/ Nación Argentina”, en F:316:2624; 26-12-96, “Monges, Analía c/ U.B.A.” en F:319:3148; y F:312:235, entre muchos otros). En consecuencia, estimo que corresponde desestimar este segmento del recurso y confirmar la base salarial tenida cuenta por el decisorio de grado para calcular los rubros de condena.

El trabajador se agravia porque la sentenciante no incluyó la incidencia del SAC en la remuneración considerada como base de la indemnización por antigüedad; pero, a mi entender, ello no resulta procedente dado que, en realidad, no se trata de un concepto de pago “mensual”, ni se “devenga” mensualmente.

Esta Sala en un caso de aristas similares in re “Delaney Lidia c/ HSBC Bank Argentina SA s/ diferencias de salarios” sent. 96506 del 19/3/09 se expidió sobre esta misma cuestión en el sentido que explicaré a continuación.

Con el transcurso de cada jornada o incluso de cada minuto en que se mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre, no se va “devengando” SAC, sino que aquello que se va “generando” día a día, minuto a minuto, es el derecho del trabajador a percibir el SAC, en las fechas que la ley prevé para su “devengamiento”, al final de cada ciclo semestral.Obviamente, el hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre, hace que el “devengamiento” del SAC proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral, se produzca en el momento mismo de la extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto como aquél en el que se “devenga” el SAC.

La solución que propicio, también coincide con la doctrina sentada por la CNAT en el Acuerdo Plenario Nº 322 Acta 2547 del 19/11/09 “Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561” En consecuencia, en tanto dicho sueldo “anual” complementario, no es una remuneración de pago “mensual”, como lo exige el art. 245 LCT, como condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por despido; y, por ello, estimo que no debe computarse a tal fin (arg. art 499 Código Civil). En consecuencia, corresponde confirmar también este aspecto del decisorio de grado.

La actora se agravia respecto de la imposición de costas. Habida cuenta de que se propicia confirmar el pronunciamiento de grado, no asiste razón a la recurrente pues en el sub lite no existen elementos de juicio que justifiquen apartarse del principio general, derivado del hecho objetivo de la derrota, consagrado en el art. 68 del CPCCN, según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos en los que incurrió la contraria, para obtener el reconocimiento de su derecho, por lo que corresponde confirmar el decisorio en el punto en la medida que Happening SA ha resultado vencida en los aspectos principales de la controversia.

Habida cuenta la forma de resolverse los recursos deducidos por las partes, propongo que las costas de Alzada se impongan en el orden causado (art. 68, 2do. párrafo CPCCN).

A fs 266 vta.el letrado apoderado de la parte demandada, por su propio derecho, apela por bajos los honorarios regulados por su labor en la anterior instancia.

En atención al monto razonablemente involucrado en este pleito (conf. C.S.J.N. 31/10/06 Romero S.A. s/quiebra R. 528.XXXVII), el mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia, las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 y del art. 38 de la L.O. considero que, los emolumentos regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada son adecuados por lo que corresponde confirmarlos.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cue nta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia propongo regular por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 25% y 25 % respectivamente de la suma que corresponde a la representación y patrocinio de cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de apelación y agravios. 2) Confirmar los honorarios regulados a la representación y patrocinio de la parte demandada. 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado; 3) Regular los honorarios de alzada por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 25% y 25 % respectivamente de la suma que corresponde a la representación y patrocinio de cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza – Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo – Juez de Cámara

 

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