Procede el despido indirecto debido a la gravedad de las lesiones sufridas por un trabajador, provocadas por personal jerárquico

Despido2Partes: Hermoso Raul Oscar c/ Blanco y Azul Sociedad Anonima, Industrial, Comercial yFinanciera o Blanco y Azul S.A. y/u otros s/ laboral

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú

Fecha: 15-may-2013

Cita: MJ-JU-M-81134-AR | MJJ81134 | MJJ81134

Procede el despido indirecto debido a la gravedad que revisten las lesiones sufridas por el trabajador y que fueran provocadas por quien ocupaba el puesto de encargado del local en que prestaba tareas.Sumario:

1.-Se ajustó a derecho el despido indirecto, pues surge probado que el trabajador fue víctima de una brutal agresión física por parte del encargado del local en el que trabajaba, que a su vez era hijo del titular del mismo, lo que constituye injuria suficiente que impide la prosecución del vínculo laboral (Del voto de la Dra. Pauletti, al que adhiere el Dr. Britos – mayoría).

2.-La intimación previa establecida por el art. 246 LCT para el despido indirecto es innecesaria cuando los incumplimientos del empleador son de gravedad -como sería una agresión física ocasionándole serias lesiones-, pudiendo extinguirse la relación laboral directamente (Del voto de la Dra. Pauletti, al que adhiere el Dr. Britos – mayoría).

3.-El trato hostil y persecutorio, así como también las agresiones físicas o verbales, dispensadas al trabajador por personal jerárquico o por compañeros de trabajo, puede constituir injuria en los términos del art. 242 LCT y justa causa del despido (Del voto de la Dra. Pauletti, al que adhiere el Dr. Britos – mayoría).

4.-Cabe confirmar el rechazo de la demanda, pues no surge probado que el accionante hubiera intimado fehacientemente a su empleador la adopción de medidas para evitar la reiteración de las agresiones, ni que ese hecho puntual estuvo precedido de otros episodios de violencia física o verbal y que la patronal, ante su pedido verbal para que el agresor cesara en esa conducta o bien para que se le garantizara su seguridad dentro del local, obvió y desoyó la petición (Del voto del Dr. Delrieux – disidencia).

Fallo:

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los quince días del mes de mayo del año dos mil trece, se reúnen los Señores Miembros de la Excma. Cámara de Apelaciones Civil Comercial y Laboral de Gualeguaychú, Dres. Gustavo A. Britos, Ana Clara Pauletti y Guillermo Oscar Delrieux para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados:- “HERMOSO RAUL OSCAR C/ BLANCO Y AZUL SOCIEDAD ANONIMA, INDUSTRIAL, COMERCIAL Y FINANCIERA O BLANCO Y AZUL S.A. Y/U OTROS S/ LABORAL”, respecto de la sentencia dictada a fs. 274/281. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden:- Sres. Vocales Dres. GUILLERMO OSCAR DELRIEUX, ANA CLARA PAULETTI y GUSTAVO A. BRITOS.-

Estudiados los autos la Excma. Cámara propuso las siguientes cuestiones a resolver:-

¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?

A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO OSCAR DELRIEUX, DIJO:-

1.- En la sentencia recaída a fs.274/281, el Señor juez a quo, tras acoger las excepciones de falta de legitimación opuestas por OLGA ELENA BELLO de GOTUSSO y EDUARDO DANIEL GOTUSSO, y desestimar la acción incoada en su contra, rechazó a demanda promovida por RAUL OSCAR HERMOSO contra la firma “BLANCO Y AZUL S.A.I.C.F.A.I.” o “BLANCO Y AZUL S.A.”. Impuso las costas al actor perdidoso y difirió la regulación de honorarios.-

Para así pronunciarse, en primer lugar puntualizó como un hecho no controvertido la existencia de la relación laboral entre RAUL OSCAR HERMOSO y la firma “BLANCO Y AZUL S.A.I.C.F.A.I.” o “BLANCO Y AZUL S.A.”, que el inicio de la vinculación se remontaba al año 1969, añadiendo que tampoco se discutía que cumplió su labor en el local comercial de calle 9 de Julio de Gualeguay, enmarcado en la categoría “Vendedor B-3”. Destacó asimismo que las partes reconocieron el hecho acaecido el 24 de enero de 2005, que tuvo como protagonistas a Hermoso y Eduardo Daniel Gotusso, y que el distracto se efectivizó el 27 de enero de 2005, por decisión unilateral del trabajador, quien en las actuaciones sustanciadas por ante la Delegación Gualeguay de la Dirección Provincial del Trabajo comunicó su decisión rupturista, alegando como causal anteriores agresiones verbales e insultos del nombrado Gotusso, que culminaron con la agresión física -golpes de puño y con un palo-, que obstaban la prosecución del vínculo laboral. Repasó la integración social de la firma demandada, destacando que conforme los intrumentos agregados al expediente, Olga Elena Bello de Gotusso revestía el carácter de Presidente del Directorio de la sociedad en cuestión, no encontrando probado ninguno de los supuestos contemplados por la normativa vigente por el cual pudiera endilgársele alguna responsabilidad, desestimando la demanda dirigida en su contra.Igual solución adoptó respecto de Eduardo Daniel Gotusso, explicando en este caso que ninguna de las pruebas producidas permitía afirmar la existencia de un nexo laboral del actor con el nombrado, ni para justificar la calidad de accionista de la sociedad que se le atribuyó. Describió el hecho que dio lugar a la ruptura, reseñando los elementos probatorios que lo corroboraban, concluyendo que al no provenir de la empleadora la agresión invocada como injuria, el despido indirecto resultó incausado, aparejando la desestimación de las consecuencias indemnizaciones pretendidas.-

2.- Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora (fs. 286) y al fundar su disconformidad (fs. 288/295 vta.), primordialmente se objeta el rechazo de la demanda, señalándose que el sentenciante formula consideraciones erróneas, no ajustadas a la plataforma fáctica propuesta ni a la prueba producida, arribando a una solución injusta y desacertada, omitiendo atender al carácter protectorio de las normas del derecho del trabajo. Critica la desestimación del reclamo dirigido contra la sociedad, aduciendo que si bien el juez admitió la existencia de las lesiones sufridas por el trabajador, desechó la causal invocada para la ruptura por entender que se trató de un hecho de un tercero, citando jurisprudencia que avala la decisión rupturista adoptaba ante el maltrato y agresiones físicas propinadas al trabajador por un compañero de trabajo. Refiere omitido que el actor comunicó a la empleadora el hecho ocurrido, sin que la misma adoptara ninguna medida para prevenir la reiteración de hechos de tal naturaleza. Remarca que la comunicación de la ruptura, efectivizada en las actuaciones administrativas tramitadas ante la Dirección Provincial del Trabajo, se adecúa a lo prescripto por el art. 243 de la LCT. Se insiste en que Eduardo Daniel Gotusso es accionista de la sociedad demandada, que Hermoso recibía órdenes de su parte y que la firma accionada deliberadamente ocultó información ni dio cabal cumplimiento al requerimiento efectuado para que pusiera a disposición la documentación social, entendiendo aplicable en tal caso lo dispuesto por el art. 87 del CPL.Alude a un reclamo de daños y perjuicios entre las mismas partes y en base a la misma plataforma fáctica, refiriendo que de su cotejo se desprende que el nombrado Gotusso fue Director Titular de la sociedad y que además figura como accionista. Se cuestiona también el rechazo de la demanda respecto de Olga Elena Bello de Gotusso y Eduardo Daniel Gotusso, insistiéndose en que el sentenciante ha incurrido en una inadecuada valoración del material probatorio aportado al juicio, interpretando asimismo de manera inadecuada las normas relacionadas con la responsabilidad de los socios, enfatizando que aquellos deben responder por el despido indirecto. Finalmente impugna la imposición de costas, aduciendo que debe atenderse que en este caso el actor se ha considerado con derecho a demandar. En conclusión, se propicia la revocación de la sentencia y que se haga lugar a la demanda en todas sus partes; con costas.-

3.- Dicho memorial fue replicado por la firma “BLANCO Y AZUL S.A.” (fs. 302/304), EDUARDO DANIEL GOTUSSO (fs. 395/ 395 vta.) y OLGA ELENA BELLO de GOTUSSO (fs. 396/397).-

a)- La primera sostiene que la demanda ha sido correctamente rechazada, especificando que la ruptura del contrato de trabajo no estuvo vinculada con un comportamiento o conducta que pudiera atribuírsele en su calidad de empleadora, acotando que en oportunidad de efectivizar el autodespido el trabajador aludió a que las agresiones físicas provinieron de otro empleado, agregando que luego de concretada la ruptura no es posible modificar la causa invocada. Remarca a su vez que tampoco fue cumplimentado el previo emplazamiento destinado a intimar el cumplimiento del contrato de trabajo, bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido, subrayando que la decisión adoptada resulta contraria al principio de buena be contractual.En suma, interesa el rechazo del recurso.-

b)- El segundo repasa el escrito inaugural, señalando que allí el actor -al igual que lo hiciera en las actuaciones tramitadas ante la Dirección Provincial del Trabajo- sostuvo que trabajó para la sociedad “BLANCO Y AZUL S.A.”. Insiste que no fue empleador del accionante y que el hecho de haber sido accionista de la sociedad conlleve la posibilidad de extender la responsabilidad, remarcando que la misma en todo caso es un sujeto de derecho distinto de las personas que la integran. En síntesis, propugna la desestimación del recurso.-

c)- En cuanto la última, destaca que el escrito de fundamentación del actor no satisface la carga impuesta por el art. 125 inc. c) del CPL, explicando que el apelante se ha limitado a formular meras discrepancias, sin rebatir puntualmente los aspectos esenciales que sustentan el fallo, reclamando por tal razón la deserción del recurso. A todo evento, destaca la improcedencia de pretender se le extienda la responsabilidad atribuida a la sociedad por el hecho de ser la presidente de su directorio, máxime cuando no se invocó ni probó que la misma fuera ficticia o fraudulenta, o que hubiera sido constituida en abuso de derecho y con el propósito de violar la ley. En definitiva, solicita el rechazo de la queja actoral.-

4.- Sintetizados de tal modo los antecedentes del caso, cabe ingresar al tratamiento de las quejas vertidas por el actor.-

En ese cometido y habida cuenta del planteo introducido en el responde de fs. 396/397, es menester puntualizar que examinado el memorial del apelante, siguiendo el amplio y tolerante criterio adoptado reiteradamente por esta alzada, el mismo satisface la exigencia impuesta por el art. 125 inc.c) del CPL, posibilitando la idónea apertura de esta instancia y el estudio del recurso propuesto.-

Establecido lo anterior, se impone abordar los agravios del actor, quien básicamente cuestiona el rechazo de la demanda decidido por el a quo, quien juzgó infundada la causal alegada para justificar el despido indirecto efectivizado por el trabajador en oportunidad de la presentación efectuada ante la Delegación Gualeguay de la Dirección Provincial del Trabajo, atendiendo la inexistencia o concurrencia de prueba que posibilite establecer que el hecho injurioso invocado haya provenido de la empleadora -la firma “BLANCO Y AZUL S.A.”-.-

Repaso que en el escrito inaugural se expone que RAUL OSCAR HERMOSO el 1º de junio de 1958 ingresó a trabajar en la tienda que giraba bajo el nombre “Blanco y Azul”, a las órdenes de Antonio Federico Osvaldo Gotusso, haciéndolo a partir del mes de julio de 1969 para la firma “Blanco y Azul SAICFAI”, constituida en esa fecha. Se acota además que en el último tiempo desarrollaba su labor en el local ubicado en calle 9 de Julio, entre 25 de Mayo y San Antonio, donde también lo hacía Eduardo Daniel Gotusso -hijo de Olga Elena Bello de Gotusso, Presidente del Directorio de la sociedad-, a quien dispensaba el trato de empleador, habida cuenta que el mismo le impartía directivas e instrucciones de trabajo.Finalmente, y en lo que aquí interesa, se menciona que desde tiempo atrás el nombrado Got usso comenzó a propinar malos tratos al actor, agrediéndolo verbalmente en privado o en público, motivando que el trabajador pusiera a la Presidente del Directorio en conocimiento de dicha circunstancia, que también era conocida por los compañeros de trabajo, sin que la misma adoptara ninguna medida al respecto, refiriendo que el 24 de enero de 2004, siendo aproximadamente las 18:00 horas, estando en su lugar de trabajo, Gotusso se hizo presente y sin mediar palabra empezó a insultarlo, para luego arrojarle golpes de puño que impactaron en su rostro y cabeza, para posteriormente tomar un palo, con el cual le golpeó la cabeza, originando que cayera al suelo, sangrando abundantemente, continuando el agresor con los golpes de puño hasta que pudo zafar y salir a la calle (fs. 55/55 vta.).-

A su vez, el 27 de enero de 2005 Hermoso se presentó ante la delegación Gualeguay de la Dirección Provincial del Trabajo, exponiendo “.Que desde hace un tiempo atrás el referido Gotusso comenzó a propiciar maltrato al suscripto, caracterizado por agresiones verbales e insultos, en privado y en presencia de terceros. Este maltrato fue en continuo aumento hasta llegar a la violencia y agresión física. En efecto, el día 24/01/04 el Sr. Gotusso, totalmente descontrolado, me golpeó con sus puños y con un palo que me causaron heridas en la cabeza y en un ojo, lo que motivó la intervención del Sr. Médico de Policía, donde a su vez se radicó la denuncia correspondiente. Esta situación torna intolerable la continuación de la relación laboral por lo que vengo a darme por despedido por la causal de injurias y a reclamar a la firma Blanco y Azul S.A. y/o de la Sra. Olga Elena Bello de Gotusso (directora de la misma), . y/o del Sr. Eduardo D. Gotusso, .para que deposite en el plazo que fije el Organismo la indemnización que por antigüedad me corresponde .” (ver fs.151, correspondiente al Expte. Nº 049/00019/05, cuya copia remitida por la Dirección Provincial del Trabajo -fs. 173-, luce a fs. 150/162).-

A tenor de esto último y habida cuenta de la contestación concretada en las mismas actuaciones por la Presidente del Directorio (fs. 154), cabe reputar satisfecho en principio el recaudo previsto con carácter “ad solemnitaten” por el art. 243 de la LCT, que en lo pertinente dispone:- “El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato”, esto es la explicación sencilla, clara y precisa de los motivos que determinaron la denuncia del contrato de trabajo (OJEDA, “Ley de Contrato de Trabajo”, Tomo III, pág. 380, segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, 2011).-

Así las cosas y no obstante que el art. 242 de la LCT no establece taxativamente qué conductas configuran injuria (genéricamente la norma refiere a la “.inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes.” del contrato de trabajo), doctrina y jurisprudencia de general y pacífico acogimiento en materia laboral la han definido como todo acto que genere ofensa o desmedro personal, económico o disciplinario, que importe una inobservancia a los deberes de prestación o de conducta, imputable a una de las partes, que lesione la relación laboral y que por su gravedad sea suficiente para desplazar del primer plano el principio de conservación consagrado por el art. 10 de la LCT, obstando a su su prosecución (ACKERMAN-DE VIRGILIS, “Configuración de la injuria laboral”, LT, XXX-681; OJEDA, ob. y tomo cit., pág. 344; ETALA, “Contrato de trabajo”, pág.645, 5ª edición actualizada y ampliada, Astrea, 2005). En términos de FERNANDEZ MADRID quedará constituida mediante “.un comportamiento contractualmente ilícito, objetivamente grave, capaz de hacer que no resulte equitativamente exigible a la parte afectada la subsistencia del vínculo”; habiendo explicado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “.el concepto de injuria responde a un criterio objetivo que se refleja en el incumplimiento inmotivado de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo (Fallos: 316:145).” (Vera Daniel A. c/ Droguería Saporite S.A.”, 9/8/2001, dictamen del Procurador General de la Nación al que adhirieron e hicieron suyo los Ministros que conformaron la mayoría, DT 2002-A, 71); estando a cargo de quien la alega la explicitación de la causa de la denuncia y su configuración injuriosa, mientras que su valoración, que debe efectuarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad, reservada al prudente arbitrio judicial (FERNANDEZ MADRID, ob. y tomo cit., pág. 1848; SARDEGNA, “Ley de Contrato de Trabajo”, pág. 750, 7ª edición actualizada, Universidad, 1999; VAZQUEZ VIALARD y otros, “Tratado de derecho del trabajo”, Tomo 5, pág. 356 y sigts., Astrea, 1984).-

Ahora, no existe duda en cuanto a que el trato hostil y persecutorio, así como también las agresiones físicas o verbales, dispensadas al trabajador por personal jerárquico o por compañeros de trabajo, puede constituir injuria en los términos del art. 242 de la LCT y justa causa del despido (DE DIEGO, “Tratado de Derecho del Trabajo”, Tomo IV, págs. 772/773, La Ley, 2012; CNAT, Sala VII, “R., C.J. c/ Alfajores Jorgito S.A.”, 28/11/2007, LL 2008-B, 148; ídem Sala IV, “Gatta Marcelo Alejandro c/ COTO S.A.”, 18/5/2010, La Ley Online AR/JUR/24270/2010; ídem Sala I, “Alais Andrea Karina c/ Ekekens S.A.y otro S/ Despido”, 25/4/2012, La Ley Online AR/JUR/14826/2012; entre otros).-

Y si bien en el supuesto aquí examinado ha quedado demostrada la agresión física propinada al actor por Eduardo Daniel Gotusso el 24 de enero de 2005 (ver Acta de Denuncia de fs. 1, constancias causa penal apiolada Nº 4060 y presentación realizada por Olga Elena Bello de Gotusso en su calidad de Presidente del Directorio de “BLANCO Y AZUL S.A.” en el Expte. Nº 049/00019/05 DPT -fs. 154-), no el 24 de enero de 2004 como erróneamente fue especificado por el trabajador a fs. 55 vta. y 151), así como que el agresor es hijo de la última de las nombradas (tal como claramente se desprende de las actuaciones penales antes referenciadas, agregadas por cuerda al presente -fs. 177/178-, y del testimonio rendido por Olga Natalia Bultynch -fs. 202/202 vta.-), quedando de ese modo satisfecho el presupuesto de causalidad (consistente en el hecho configurativo de la injuria), no encuentro ello suficiente para modificar el rechazo decidido por el a quo.-

En efecto, a pesar de las argumentaciones vertidas en tal sentido, no advierto probado que el accionante hubiera intimado fehacientemente a su empleador la adopción de medidas para evitar la reiteración de esas anómalas conductas, ni tampoco que haya desplegado una actividad probatoria idónea en pos de acreditar que ese hecho puntual estuvo precedido de otros episodios de violencia física o verbal y que la patronal, ante su pedido verbal para que el agresor cesara en esa conducta o bien para que se le garantizara su seguridad dentro del local -tal como lo puntualiza en el escrito de demanda y en la presentación realizada ante la DPT-, obvió y desoyó la petición, omitiendo adoptar, en cumplimiento de sus deberes de buena fe, las medidas pertinentes para poner coto a dicho incorrecto accionar o para asegurar su integridad psicofísica (arg. arts.62, 63, 75 y 77 de la LCT); apareciendo de ese modo desproporcionada y contraria al deber de prudencia y razonabilidad, la reacción rescisoria asumida, máxime teniendo en cuenta la antigüedad en el empleo -superior a los 30 años (ver constancias recibos de fs. 16/23)-. Consecuentemente, ante la falta de intimación previa que permitiera a la empleadora la adopción de los correctivos pertinentes y atendiendo a los principios de continuidad y buena fe, el uso de la facultad resolutoria por parte del dependiente, así como la situación de despido en que se colocó, ha resultado apresurada (DE DIEGO, ob. y tomo cit., págs. 742/745); imponiéndose por tanto la desestimación sin más del recurso bajo estudio.-

En dicho contexto, deviene abstracto el tratamiento de las quejas vinculadas con el rechazo de la demanda respecto de Olga Elena Bello de Gotusso y Eduardo Daniel Gotusso.-

5.- En cuanto atañe al cuestionamiento vinculado con la imposición de costas, no está demás repasar que éstas no importan una sanción, sino que comprenden los gastos que los litigantes deben afrontar como consecuencia de la sustanciación de un proceso (ACKERMAN-TOSCA, “Tratado de Derecho del Trabajo – Derecho Procesal del Trabajo-“, Tomo IX, pág. 242, Rubinzal- Culzoni, 2009). La condena en costas es el resultado normal que apareja el vencimiento, que no atiende a elementos subjetivos, sino “.a un hecho objetivo y de fácil determinación, por lo menos en principio, como lo es el vencimiento” (GUASP, “Derecho procesal civil”, Tomo I, págs. 572/573, citado por LOUTAYF RANEA, “Condena en costas en el proceso civil”, pág. 41, 1ª reimpresión, Astrea, 2000).-

En orden a ello, al no verificarse la existencia de ninguna razón que justifique apartarse del principio general de la objetiva derrota, corresponde también desechar este tópico del recurso; sin perjuicio de tener presente el beneficio que le acuerdan al actor los arts. 17 del CPL y 20 de la LCT.-

6.- En consonancia con los argumentos desarrollados, propongo rechazar el recurso deducido por la parte actora a fs.286 y de ser ello compartido, auspicio confirmar la sentencia de primera instancia recaída a fs. 274/281 en todo lo que ha sido objeto de impugnación; con costas de alzada al apelante vencido (arts. 65 CPCyC -Ley 4870- y 141 del CPL), teniéndose presente a sus efectos el beneficio acordado por los arts. 17 del CPL y 20 de la LCT.-

Asimismo, atendiendo a razones de economía y celeridad procesal, se dejarán fijados los honorarios profesionales por la actividad des arrollada en esta alzada para que los estime el juez a quo al calcular los de primera instancia.-

ASI VOTO.-

A LA MISMA CUESTION PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA. ANA CLARA PAULETTI, DIJO:-

1.- Dando por suficientemente enunciados los antecedentes del caso bajo estudio por el vocal que me precedió en el orden de votación, adelanto que voy a disentir con la opinión por el expresada en relación a la suerte que merecen los cuestionamientos traídos por la parte apelante, hoy sucesores del actor Hermoso.

2.- Inicialmente debo decir que lo resuelto en relación a las excepciones de falta de legitimación pasiva admitidas no han sido idóneamente rebatidas, pues para ello debió concretarse por qué el a quo estaba equivocado cuando dijo que en el pleito no se daba ninguno de los supuestos contemplados por la ley 19.550 para que se dirigiera el reclamo contra la sra. Olga Elena Bello de Gotusso como Presidenta del directorio de “Blanco y Azul S.A.”, y contra Eduardo Gotusso como accionista, por lo que estimo que los agravios destinados al punto merecen la deserción.3.- En cambio, tengo para mi, que como existe en la causa prueba suficiente para convalidar el autodespido decidido por el trabajador, y que por tal circunstancia era procedente el reclamo indemnizatorio realizado contra su empleadora la firma “Blanco y Azul S.A.”, empresa que en el desenvolvimiento del negocio, estaba representada por ambas personas físicas aquí demandadas, según dieron cuenta la totalidad de los testigos escuchados sin ser contrarrestados por prueba de ninguna índole.

Para fundar mi tesis recordaré que el motivo del despido indirecto expresado en sede administrativa por el dependiente, fue el mal trato del Sr. Eduardo Daniel Gotusso y el hecho violento del que fue víctima del día 24/01/05.

Remarco que como se dijo en el fallo de grado, ese hecho está debidamente acreditado, en cuanto a la agresión sufrida por el reclamante por parte del Sr. Eduardo Daniel Gotusso, conforme a los detalles que surgen de la causa penal apiolada (“Gotusso Eduardo Daniel – Lesiones leves”, expte.Nº4060), donde éste último fue procesado por lesiones leves y elevada la causa a juicio, donde obtuvo el beneficio de la “probation”.

Otro hecho no controvertido es que luego de ocurrido tal episodio, Hermoso se trasladó al otro negocio de su patrona, y contó a la Sra. Olga Elena Bello lo ocurrido, según surge de su contestación de demanda.

La entidad de la agresión y violencia desplegada contra Hermoso por parte del Sr. Gotusso el día 24/01/05, se refleja en el relato Bultynch -fs.202 y vta.-, cuando describe el episodio de “terrorífico”, y detalla que justo iba pasando por el local y vio a Hermoso ensangrentado mientras el hijo de la dueña le gritaba en la puerta en tono rabioso, con los ojos saltados y pareciendo loco:”no entrés porque esta vez te mato”, y lo expuesto por los testigos Fumaneri y Terragno en la causa penal -fs.28 y 53 vta.-.

Por otra parte la Psicóloga Marta Virué certificó en la causa penal el día 26/01/05 y luego declaró como testigo -fs.15 y 54 y vta.-, que atendía al actor antes y después de haber sufrido la agresión física, acotando que Hermoso sufrió antes del hecho por parte del agresor, una “presión psicopática”, en función de la cual había desarrollado un temor en su trabajo que llegó a ser pánico, y dio cuentas de la agresividad y amenaza a la integridad física que Hermoso sufrió por un largo tiempo atrás por parte de Gotusso, lo cual aseguró fue minando lenta pero efectivamente su capacidad de autodefensa como ser humano para sobrevivir.

Este aspecto del maltrato previo al hecho final del 24/01/05, se encuentra abonado por la declaración de Elida Ester Bur -fs.203 y vta.-, quien iba como clienta a la tienda y precisó que en una oportunidad Gotusso trató de imbécil a Hermoso adelante de la gente, mientras que Elsa Alejandra Alarcón -fs.234 vta.-, quien trabajaba en el otro local de los demandados, narró que el accionante pasaba y les contaba a ellos como compañeros los malos momentos que vivía con Eduardo Gotusso, y que lo hacía estando la mamá de éste presente.

Importa a mi entender, que los actos de violencia hayan provenido del nombrado Gotusso, no solo por ser hijo de la única persona que se reconoció accionista y titular del directorio de la sociedad empleadora, sino por que todos los testigos aludieron a esa familia como los dueños desde siempre de los dos locales con los que contaba la empresa y quienes daban las órdenes, pero además, también existió coincidencia en que el agresor, era el encargado y quien mandaba en el local en que se desempeñaba Hermoso, donde recibió los brutales golpes desencadenantes del fin de la relación laboral -Bidegain,fs.200 vta., Bur, fs. 203-.

Frente a ese resultado probatorio que sustenta la tesis actoral, donde surgen abonados los malos tratos anteriores propinados por Gotusso y que éste no era un mero empleado sino que era o representaba a los dueños como encargado del local, tanto como la entidad injuriosa del hecho con violencia física sufrido por el actor, los demandados no realizaron ningún esfuerzo probatorio para dar sustento a hipótesis defensiva. En efecto, la defensa descartó la existencia de malos tratos anteriores, mencionaron que la Sra. Gotusso visitó a Hermoso el día siguiente al de la golpiza mostrando su preocupación, y aseguraron que Eduardo Gotusso no tenía participación accionaria de la firma empleadora “Banco y Azul S.A.”.

En cambio, por el principio de facilidad probatoria, era esa parte la que tendría que haber mostrado su registro de acciones para acreditar ese hecho negativo, desde que aquél bien podría haber sido socio y a la vez empleado, ni tampoco contrarrestaron la prueba testimonial que ubicaba a la Sra.Gotusso y su hijo como dueños, y éste último quien era el encargado del local al que estaba subordinado el actor.

Agrego como dato fáctico y en orden a valorar la conducta de los accionados, que el hecho policial pasó el 24/01/05 y más allá de lo ocurrido en esa sede y declarado por la psicóloga en cuento a la atención que le brindó el día 26, nada indica en la causa que alguien de la empresa empleadora, para la que Hermoso trabajó por más de 30 años, se haya conmovido con la situación por él vivida y las lesiones que soportó, durante los días transcurridos hasta que formalizó su denuncia del contrato en sede administrativa, el 28/01/05.

Determinada así la plataforma fáctica del litigio, entiendo debió considerarse que el trabajador estaba legitimado para sentirse injuriado y despedido como lo hizo -arts.242 y 246 LCT-, verificando la existencia de proporcionalidad entre la entidad de la injuria y la decisión en función de las circunstancias corroboradas del caso, pues aquella en verdad impedía la continuidad del vínculo, verificándose así los recaudos de razonabilidad, causalidad y contemporaneidad, al estar además demostrada la conducta reprochable del empleador, valoración esa que como es sabido, judicializado el conflicto corresponde al juez, a quien le cabe ponderar si los hechos denunciados constituyen la injuria que impide la continuidad del vínculo laboral (conf.: FERNANDEZ MADRID, J.C.:”Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, 2007, tomo II pág. 1843 y sgtes.).

Ello en cuanto “el maltrato proferido al trabajador por personal jerárquico de la empresa, consistente en recibir insultos, amenazas, gritos delante de clientes y ser enviado a modo de castigo a efectuar la limpieza de los baños resulta imputable al principal (primer párrafo art. 1113 del Cód.Civil) y configura una injuria de gravedad suficiente para extinguir el vínculo, en especial cuando -como en el caso- el empleador, lejos de adoptar una actitud orientada a lograr el inmediato cese de la referida anormalidad, se limitó a negar la ocurrencia de esa circunstancia” (CNAT, Sala IV, 5/5/2011, “Sottile, María Jesús Graciana c/ Karnoubi, Yamil s/ despido”, en Revista de Derecho Laboral. 2011-2. Extinción del contrato de trabajo- IV. Rubinzal Culzoni Editores, Pág. 473).

A su vez, en este supuesto que nos ha sido dado, quedó corroborada la existencia de un “grave incumplimiento”, por lo cual la intimación previa establecida por el art. 246 LCT para el despido indirecto, era innecesaria, ya que no lo exigen “.determinados incumplimientos del empleador, por sus características y gravedad (caso de una agresión física ocasionándole serias lesiones), no hacen exigible el requisito de la intimación previa.”) pudiendo extinguirse la relación laboral directamente” (Conf. RUBIO, Valentín: “El Despido”, Editorial Cangallo, Bs. As. 1981, pág. 160).

De tal modo, considero que los agravios destinado a cuestionar que no se hubiera admitida la demanda contra la empleadora, son procedentes.

4.- Si mi posición fuera compartida, dejo dejo desde ya auspiciado se dicte sentencia, revocando la sentencia en cuanto rechazó la demanda promovida contra “Blanco y Azul S.A.”, haciendo lugar a la misma con el siguiente alcance, calculada a la fecha de la presente sentencia y que seguirá devengando intereses conforme TABNA hasta el momento de su total cancelación:

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En su caso, las costas de la sentencia apelada deben ser adecuadas, imponiendo las de las excepciones admitidas a la parte actora, y las del reclamo que se admite a la sociedad demandada. Finalmente, sugiero que se difiera la regulación de honorarios de esta instancia.

ESE ES MI VOTO.

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS, DIJO:-

Que adhiero a la solución propuesta en el voto de la Sra. vocal Dra.Ana Clara Pauletti.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la Sentencia siguiente:-

Guillermo O. Delrieux (disidencia)

Ana Clara Pauletti

Gustavo A. Britos

Ante mi

Daniela A. Badaracco – Secretaria

S E N T E N C I A:-

GUALEGUAYCHU, 15 de mayo de 2013.-

Y V I S T O:-

Por los fundamentos del acuerdo que antecede; por mayoría,

S E R E S U E L V E:-

1.- HACER PARCIALMENTE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 286 contra la sentencia de fs. 274/281, dejando sin efecto el punto 3º de su parte resolutiva y CONDENAR a BLANCO Y AZUL SOCIEDAD ANONIMA a abonarle al Sr. RAUL OSCAR HERMOSO en el plazo de diez (10) días la suma establecida en el considerando respectivo.-

2.- DEJAR SIN EFECTO lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios (conf. art. 271 de la ley 4870) e IMPONER las correspondientes a las excepciones admitidas a la parte actora, y las del reclamo que se admite a la sociedad demandada.- 3.- DIFERIR la regulación de honorarios profesionales correspondientes a este tribunal de alzada para cuando se estimen los de primera instancia.-

REGISTRESE, notifíquese y, en estado, bajen.-

Gustavo A. Britos

Ana Clara Pauletti

Guillermo O. Delrieux

ANTE MI

Daniela A. Badaracco – Secretaria

En ././2013 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste.-

Daniela A. Badaracco – Secretaria

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