Comentario a la sentencia ‘Fargosi Alejandro Eduardo c/ EN-PEN-Ley 26.853 s/ proceso de conocimiento’

Código CivilAutor: Sabsay, Daniel A.

Fecha: 5-ago-2013

Cita: MJ-DOC-6381-AR | MJD6381

Sumario:

I. Introducción. II. Legitimación. III. Inconstitucionalidad de la Ley que limita el dictado de medidas cautelares. IV. La cuestión planteada. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Daniel A. Sabsay (*)

I. INTRODUCCIÓN

La creación de tres nuevas cámaras federales de casación es una de las normas que integra el paquete de seis leyes encaminadas a la declamada «democratización de la justicia», mote a través del cual el Ejecutivo Nacional presentó la hoy conocida reforma al Poder Judicial. El juez LAVIÉ PICO ha declarado la inconstitucionalidad de varias de las disposiciones de la Ley 26.853 , que se ocupa de esta suerte de tercera instancia en lo contencioso-administrativo, civil y comercial y del trabajo y de previsión, respectivamente. Se trata de un amparo impetrado por el representante de los abogados capitalinos en el Consejo de la Magistratura, Alejandro Fargosi. Nuestro desarrollo comenzará con una breve introducción relacionada con las características de la normativa cuestionada, antes de entrar en el análisis del fallo. Al respecto, nos ocuparemos, en primer lugar, del criterio en que se sustenta la sentencia para admitir la legitimación activa del amparista, luego analizaremos la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 26.854 , otro de los instrumentos que componen la mencionada reforma, que trata sobre la limitación de las medidas cautelares contra actos u omisiones del Estado. Ello, en tanto el amparista solicita su dictado y es precisamente dentro de este marco procesal que el juez toma su decisión, para lo cual necesariamente debe anular la normativa de reciente sanción para restablecer la vigencia del régimen que la precedió.

A continuación, nos referirnos a la Ley 26.853 y las consecuencias de la creación de nuevas cámaras de casación; para por último tratar la cuestión específica sobre la versa el fallo.

II.LEGITIMACIÓN

El reconocimiento de la legitimación del consejero de la magistratura surge de su calidad de tal y así lo invoca, cuando expresa que se ha afectado el ejercicio de las facultades constitucionales que le competen como titular del cargo que desempeña. Así lo considera el a quo, quien manifiesta que «en tales términos resulta claro que la parte actora acreditó en el presente caso una real afectación de su derecho que permite considerar la tutela requerida, porque se encuentra personal y directamente perjudicado por la norma cuya suspensión solicita en la presente causa, en la medida que se encontraría vulnerado el ejercicio de sus funciones como Consejero».

III. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY QUE LIMITA EL DICTADO DE MEDIDAS CAUTELARES

La sentencia, para acceder al pedido del dictado de una medida cautelar que suspenda preventivamente la aplicación de la normativa cuestionada, debe pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley 26.954, que limita las facultades de los jueces en la materia cuando se trate de actos u omisiones del Estado. Al respecto, desde un principio resulta elocuente la argumentación con la cual se fulmina la validez de dicha normativa, ya que en defensa de la competencia judicial se considera inconstitucional toda disposición que «restrinja o haga imposible obtener una medida cautelar que impida que la eventual sentencia favorable que pueda dictarse en esta causa, se torne ilusoria o de cumplimiento imposible». A continuación se agrega que «cabe precisar que resulta inconstitucional, en el presente caso, el exceso reglamentario dispuesto en cuanto a los requisitos exigibles en la norma para conceder una medida cautelar, porque ello produce en los hechos una limitación irrazonable a la facultad de los jueces para poder evaluar en cada caso concreto si corresponde o no otorgarlas».

El sentenciante luego sostiene: «En efecto el mecanismo establecido en la norma importa una lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (conf. art. 18 de la Constitución Nacional, arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 8 y 25.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , arts. 2 inc. 3 ap. a y b y 14 inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Fallos: 327:522), se viola la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, en cuanto desconoce las facultades ordenatorias e instructorias propias de la función judicial».

Por último, se declara «la inconstitucionalidad de los artículos de la Ley 26.854, en cuanto se opongan al ejercicio de la actora al derecho constitucional de la tutela judicial efectiva (Fallos 324:3219), en la presente causa, por resultar ello violatorio de las garantías constitucionales y de los pactos internacionales ya citados».

Cabe recordar que las medidas cautelares representan un complemento indispensable para la concreción del principio de protección judicial efectiva que se invoca en el presente fallo, ya que permiten que antes de que el juez dicte una sentencia definitiva se detenga la ejecución del acto cuestionado cuando quede demostrado que lo que se reclama es verosímil y que hay peligro en la demora, ya que, si se espera hasta que se pronuncie el fallo, el derecho en juego ya no podrá ser restablecido. Es decir, lo que se persigue es la obtención de una sentencia útil, que no sea una mera declaración de buenas intenciones que tenga lugar mucho tiempo después de acaecidos los hechos y que el derecho vulnerado no pueda ser repuesto.

Los requisitos impuestos para la interposición de esas medidas contra actos del Estado en la ya Ley 26.854, como son la necesidad de notificar al Estado, la demostración de que le produce un perjuicio a quien demanda, la suspensión de sus efectos en caso de apelación, entre otras novedades, no hacen sino destrozar el sentido de las mismas.Ahora, de modo de tornar más tortuoso el camino hacia la concesión del amparo, se establece que los jueces no podrán dictar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia; en caso de juez incompetente, la validez solo existirá en caso de afectación a la vida, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria; pero aún así habrá una facultad revisora por parte del juez competente en un plazo de cinco días. Podríamos seguir con el análisis de muchas otras modalidades restrictivas que aparecen en el articulado y que lo retrotraen a la Ley 16.986 , de la época de la dictadura de Onganía. Las que en su mayoría habían quedado derogadas a partir de la intervención de los jueces, quienes con buen tino entendieron que se había producido su extinción a partir de la reforma constitucional de 1994, en razón de que se encuentran en clara contradicción con las disposiciones del nuevo art. 43 .

El legislador ha olvidado esta evolución y por el contrario trata de vigorizar la posición del Estado, cuando se trata de claras garantías frente a la posible omnipotencia de los actos de la autoridad estatal, que tienen como sustento las bases del constitucionalismo que hemos desarrollado precedentemente. Sin embargo, la concepción de la Dra. Kirchner pareciera reposar en la presunción de que el Estado o, mejor dicho, quienes son sus titulares en cada momento, nunca se equivocan y que por el contrario siempre actúan en beneficio de los intereses de los gobernados.Los hechos muestran una realidad bien distinta y que, por lo tanto, se debe «empoderar» a los gobernados para impedir el avance arbitrario del Estado sobre sus derechos. Así se logra detener actos e impedir que se mantengan las omisiones que atentan contra el derecho a la vida, a la expresión de las ideas, al ambiente sano, a la protección de los consumidores y usuarios, a la preservación del salario digno, a la movilidad de las jubilaciones, entre muchas otras cuestiones de la vida cotidiana de las personas. Esta normativa debilita gravemente la defensa de los derechos, ya que ante la falta de una herramienta tan valiosa se estará permitiendo que triunfe la irresponsabilidad del Estado sin que los particulares puedan detener a quienes los gobiernan, como sucedió en 2001 para enfrentar al «corralito». O como ocurrió en beneficio de los asalariados en la década del 90 del siglo pasado con la conculcación de derechos que implicó la denominada flexibilización laboral. De ser así, como se ha puesto de manifiesto recientemente, los actos estatales pueden llevarse la vida y la salud de las personas.

La ley recientemente sancionada coloca al Estado y a sus entes descentralizados en una situación de privilegio frente a los particulares. Si bien es cierto que los particulares pueden en ocasiones utilizar herramientas procesales para prolongar situaciones fácticas resueltas mediante medidas cautelares, ello debe resolverse por la vía del proceso, y no a través de una norma que vacía de contenido al instituto de la medida cautelar con carácter general. Con los plazos procesales actualmente existentes, la acotada extensión de la vigencia de las medidas cautelares las torna ineficaces frente a los avances del Estado o de sus entes descentralizados.En la misma dirección a que apunta la sentencia en comentario y en relación con el debido proceso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que «el principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales» (1).

Vinculado directamente con lo anterior resulta importante señalar que a fin de dar cumplimiento al principio pro homine -elemento fundamental en materia de interpretación y aplicación de derechos humanos-, previsto en el art. 29 CADH, los jueces siempre deben «efectuar la interpretación más favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales; pudiendo incluso optar por la interpretación más favorable en caso d e aplicabilidad de la Convención Americana y otros tratados internacionales sobre derechos humanos» (2). Asimismo, otro principio cardinal en la interpretación de la CADH como así también de cualquier otro tratado en esta materia es el de progresividad. El enunciado principio (art. 26 CADH) implica para los Estados el deber de no adoptar políticas regresivas que tengan por objeto o efecto la disminución del estado de goce de los derechos económicos, sociales y culturales (3). En virtud de ello, interpretamos que lo establecido con las cuestiones objeto de análisis violenta el principio de progresividad, en tanto implica a «ojos vista» una disminución en el ejercicio de derechos de parte de todas las personas. Así, los derechos consagrados en la CN a partir del año 1853 se ven disminuidos de manera notoria debido a estas modificaciones.Por todo ello, aplaudimos una decisión judicial que ha entendido que la aplicación del marco jurídico que se comenta importaría un grave precedente de carácter regresivo que debilitaría seriamente las garantías encaminadas a su defensa en abierto desconocimiento de lo preceptuado en la Constitución y en los tratados, colocando el efectivo goce de los derechos en una suerte de «limbo».

IV. LA CUESTIÓN PLANTEADA

Antes de entrar en la consideración de los aspectos cuestionados, creemos conveniente pronunciarnos sobre el objeto de la desacertada Ley 26.953. En efecto, la creación de tres nuevas cámaras de casación, lejos de agilizar el funcionamiento de la justicia, como se afirma en su exposición de motivos, provocará el efecto contrario, pues generará grandes demoras. Esto nos preocupa sobre todo en lo que hace a las cuestiones de corte previsional, pues ya en el presente se obliga a los jubilados a reclamar judicialmente el ajuste de sus haberes mal liquidados y ante las sucesivas apelaciones que automáticamente efectúa la ANSES, contra las decisiones que le son adversas, muchos de los demandantes fallecen antes de lograr que se les conceda lo que les corresponde. Pues bien, ahora a estas dilaciones se les agregará un plazo de varios años más para que intervenga la cámara mencionada.

En efecto, la Ley 26.853 crea una instancia adicional que torna más dilatado el proceso judicial, lo cual redunda en mayor onerosidad, previéndose incluso casos de nuevos juicios. Se priva a las cámaras federales de competencias con las que cuentan actualmente. Se establecen privilegios a favor del Estado Nacional y la autoridad pública, en línea con el proyecto de modificación de medidas cautelares. Existen normas que admiten un grado de discrecionalidad que podría atentar contra la equidad en la administración de justicia.Asimismo, en línea con el proyecto de reforma del Consejo de la Magistratura, la designación de los jueces de la Cámara de Casación correspondería a quien obtuviese las mayorías partidarias para integrar el Consejo de la Magistratura en las elecciones legislativas, quedando sujetos a los designios de otro poder del Estado.

Como recuerda GENTILE, «la casación tiene su origen después de la Revolución francesa, en un momento histórico donde se desconfiaba de los jueces y cuando se quería que la interpretación que se hiciera de la ley sea fiel a la voluntad del órgano legislativo. El Tribunal de Casación, que originariamente fue un órgano político, era, en realidad, quien debía velar para que las leyes se cumplan. A partir del siglo XIX la casación se judicializa y se orienta fundamentalmente a unificar la jurisprudencia y a que las decisiones judiciales sean más iguales para todos los litigantes» (4). Nuestro país sigue la tradición estadounidense y por lo tanto no se justifica la creación de estas cámaras. A diferencia de la Cámara de Casación Penal, en estas materias no es necesario unificar jurisprudencia dado que, si hubiese precedentes contradictorios entre las distintas salas de las cámaras de apelaciones, es suficiente con los plenarios que prevé para esos casos el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La creación de estas cámaras altera el tribunal superior de la causa a los fines del recurso extraordinario federal previsto en el art. 14 de la Ley 48 y de esta forma se invade la competencia indiscutible de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), como único tribunal habilitado para resolver en forma definitiva un recurso extraordinario federal.En tanto la ley prevé que pueda plantearse además del recurso de casación un recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia de la cámara de apelaciones competente, introduce una variable novedosa que no hace más que incidir en la competencia exclusiva y excluyente de la CSJN para entender en las causas.

«La naturaleza de la casación indica que la intervención de una cámara de casación no significa instaurar una nueva instancia, ya que el recurso que abre esa vía no es una apelación, sino solo un medio para corregir la errónea o contradictoria interpretación de las normas para evitar desigualdades en la aplicación de la ley en sentido lato, esto es, comprendiendo los tratados internacionales de distinta jerarquía y el convenio colectivo de aplicación general. Obviamente no es admisible alegar sobre cuestiones de hecho y prueba; y mucho menos agregar alguna.» (5)

Así las cosas, el amparo versa sobre la modalidad establecida en el art. 7 párr. 2º de la Ley 26.853 para la integración de las cámaras según el procedimiento abreviado, o mediante jueces subrogantes o conjueces. Ello, en tanto el mismo constituye un inadmisible apartamiento de las reglas constitucionales en materia de nombramiento de magistrados, esa facultad constituye una tergiversación de las mismas.Al respecto, anticipándonos al comentario propiamente dicho de la sentencia, en la misma se afirma de modo contundente «que además tampoco se advierte, dentro del marco interino de este tipo de medidas, cuál es la urgencia o la necesidad de designar mediante procedimientos abreviados o jueces subrogantes o conjueces para integrar una cámara de casación que recién se crea, porque no tiene ninguna causa en trámite que permita considerar que se pueda afectar el servicio de justicia y tampoco que resulte aplicable lo señalado en la ley con relación a “otorgar mayor celeridad al trámite de las causas”».

La sentencia comienza con el análisis de las disposiciones constitucionales correspondientes a la designación de los magistrados federales, lo que lleva rápidamente a afirmar «que lo dispuesto en el segundo y tercer párrafo del artículo 7 de la Ley 26.853 resultaría, en principio, contrario a lo dispuesto en el artículo 14, inciso 1 de la Constitución Nacional, que establece de manera clara que será atribución del Consejo de la Magistratura: “Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores” y ello se vincula con la garantía del juez natural (conf. este JNCAFed, in re “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otros c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional – Ley 26.855 s/ proceso de conocimiento (Expte. 21.996/2013)”, 5/6/2013)».

La decisión refuerza el rol del Poder Judicial en un sistema republicano y se adentra en consideraciones vinculadas con la distribución de las competencias de los magistrados en relación con las decisiones de los poderes políticos. Así, sostiene que «cabe recordar que si la función de decidir una controversia con fuerza de verdad legal corresponde solamente a los jueces de acuerdo con el sistema implementado por nuestra Constitución, resulta claro que el restablecimiento liso y llano de la Constitución, a través del Poder Judicial, no implica conculcar la división de poderes, sino, al contrario conservarla para el único fin que ha motivado su establecimiento:Hacer lo que la Constitución manda o permite» (conf. Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tº II, Buenos Aires, Ediar, 1991, p. 366). Y agrega, además, debe señalarse que: «el “deber poder” de los jueces de aplicar con preeminencia la Constitución no solo es el fin supremo y fundamental de la actividad jurisdiccional sino, más aún, un elemento integrante del contenido mismo de esa función estatal» (Fallos 321:3620, voto del juez Enrique S. PETRACCHI). Asimismo, expresa que «en igual sentido se ha señalado que los otros poderes del Estado carecen de atribuciones para modificar, mediante el ejercicio de sus funciones específicas, las previsiones constitucionales impuestas para asegurar la independencia del Poder Judicial (Fallos 324:1177). También se ha establecido que si bien, por vía de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695; 316:2855; 320:2684, 4158; 330:2470 ; 333:60, entre otros), como ocurre en la presente causa.»

En el presente caso el juez advierte que en principio «se habría vulnerado el orden jurídico aplicable en la especie y ello resulta determinante para el otorgamiento de la tutela requerida». Asimismo, considera «que la suspensión provisoria de la normativa mencionada no genera mayores perjuicios que su implementación inmediata, ya que de lo contrario en el futuro no podría revertirse su aplicación; máxime teniendo en cuenta que con lo aquí dispuesto no se afecta el normal funcionamiento del Poder Judicial». Tampoco la suspensión del artículo producirá a juicio del sentenciante efectos jurídicos o materiales irreversibles.«Al contrario cabe observar que las medidas precautorias como la aquí pretendida se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían generar en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633; 326:3456).»

El magistrado concluye con razón que «resulta claro que la tutela aquí determinada no afecta un interés público al que deba darse prevalencia, porque con su dictado se asegura lo prescripto en la Constitución Nacional»; y como advierte peligro en la demora considera que se configuran en la causa los recaudos que sustentan el dictado de la medida innovativa solicitada, por lo que resuelve declarar la inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley 26.854.

V. CONCLUSIÓN

La sentencia objeto del presente comentario se agrega a los otros numerosos pronunciamientos judiciales que han declarado inconstitucionales varias disposiciones de la mal llamada «democratización de la justicia». Cada uno de ellos constituye un hito en aras de lograr la preservación de nuestro sistema republicano de gobierno, ya que con contundencia y gran valor pedagógico estas decisiones ponen de manifiesto que son los jueces los verdaderos guardianes de la Constitución.

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(1) Informe 105/99 emitido en el Caso 10.194, “Palacios, Narciso -Argentina”, 29/9/1999, en LL, 2000-F, 594, con nota de Carlos A. Botassi, “Habilitación de instancia y derechos humanos”.

(2) CIDH, Caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010.

(3) CIDH, Caso “Cinco Pensionistas vs. Perú”, 28/2/2003.

(4) Gentile, Jorge, Las nuevas cámaras de casación: un embudo para dilatar pleitos, inédito, Córdoba, 2013.

(5) Rodríguez Mancini, Jorge, “La ley de creación de cámaras de casación”, LL, 2013-C, N° 108.

(*) Profesor titular de Derecho Constitucional, UBA. Director de la Carrera de Especialización en Derecho Constitucional, UBA.

 

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