No procede el daño moral en favor de trabajadora que actuó de mala fe y se negó a devolver bienes del empleador

shutterstock_70184671Partes: B. P. C. c/ Mane Do Brasil Industria e Comercio Ltda. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 22-may-2013

Cita: MJ-JU-M-80385-AR | MJJ80385 | MJJ80385

Improcedencia del daño moral reclamado por la trabajadora, cuando ésta había actuado de mala fe, al negarse a devolver a la empleadora algunos bienes de su propiedad que la actora tenía en su poder.

Sumario:

1.-La actitud adoptada por la actora no deja lugar al progreso del reclamado daño moral, pues ante las múltiples intimaciones infructuosas de parte de la empleadora para que se le reintegrasen los bienes de su propiedad, solo obtuvo respuesta favorable luego de realizada la denuncia penal; así, ante las dos primeras intimaciones la actora guardó silencio, luego desconoció que dichos elementos le hubieran sido entregados para uso laboral, sin especificar la distinta calidad invocada, y finalmente los devolvió a sus propietarios.
2.-No resulta conveniente detraer del concepto de salario prestaciones en dinero o de valor estimable en dinero que, bajo la apariencia de beneficios colectivos y más o menos graciables, sirven para compensar en parte la tarea del trabajador pero también para evitar al empleador el pago proporcional de aportes previsionales, sueldo anual complementario u otras obligaciones laborales o de la seguridad social que hayan de calcularse sobre el salario.
3.-La provisión de automóvil y celular tienen naturaleza salarial, pues la adjudicación de los mismos por parte de la empleadora evitó el gasto que de todos modos la actora hubiera realizado; en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que puede y debe considerarse contraprestación salarial, en los términos de los arts. 103 y 105 LCT.
4.-Por un criterio de solidaridad social, donde la empresa debe ser considerada como un bien común dada su condición de dadora de trabajo, es menester su preservación y llegado el caso, la política de topes puede resultar razonable; así, el mero establecimiento de un límite para la base indemnizatoria no resulta por sí solo causal de descalificación de la norma que fija el resarcimiento por despido.
5.-Para la determinación de la sanción por temeridad y malicia prevista en el art. 275 LCT. es necesario proceder con suma prudencia y tener presente que la imposición de sanciones no puede obedecer al sólo hecho de que las acciones y defensas hayan sido finalmente desestimadas, ni siquiera que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar las garantías constitucionales de defensa en juicio.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 22/5/2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
La doctora Diana Regina Cañal dijo:
Contra la sentencia de primera instancia, se alzan la actora, su representación letrada, y la demandada, a tenor de los memoriales de fs. 502/507, 507 vta./508, 513/523 y 545.
Por una cuestión lógica, trataré en primer lugar la pretensión de la demandada, que solicita que se decrete la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia. Ello, con fundamento en que desde la resolución que ordena el pase de los autos a dictar sentencia, y ésta, no han transcurrido los tres días que consentirían aquel auto.
Al respecto, cabe destacar que no existe ningún fundamento jurídico que habilite la pretensión de la demandada, ya que el proveído que dispuso que los autos pasasen a despacho para dictar sentencia, no es pasible de recurso alguno por parte de los litigantes, toda vez que el despacho antes identificado lo que hace es ingresar la causa en la esfera de conocimiento del juzgador.
Por ello, propongo rechazar el planteo de la demandada.
En lo que respecta al fondo de la cuestión, la demandada se queja porque considera que el sentenciante, sobre la base de una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas producidas en autos, concluyó que la actora logró acreditar que el contrato de trabajo estaba deficientemente registrado.Sostiene que los registros de la sucursal estaban a cargo de la accionante, por lo que solo a ella podía reprochársele alguna anomalía en los mismos.
Por otro lado, cuestiona lo decidido en relación con la fecha y modo en que se produjo el distracto, la procedencia del daño moral, y del agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323.
Finalmente, al igual que la actora, pero por fundamentos distintos, ataca el salario base de cálculo de la liquidación final. La accionada solicita, que para determinar la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT, se aplique el límite decidido en el fallo “Vizzoti”.
La actora a su vez, se queja porque el sentenciante omitió expedirse acerca de su reclamo por las diferencias salariales de sueldo anual complementario, por el período no prescripto, y sobre la declaración de temeridad y malicia.
Siguiendo el orden preestablecido, tengo presente que la demandada funda su defensa en que la actora era la responsable absoluta de la sucursal existente en el país, y en consecuencia, a única que podía corregir cualquier anomalía existente en los libros laborales y comerciales de la empresa. Por lo cual, no podría endilgársele a su parte, ninguna responsabilidad al respecto.
En verdad, observo que no existe ninguna discusión relativa a la calidad de dependiente de la actora, y considero que más allá de tratarse de una empleada con responsabilidades superiores al resto del plantel, no puede asumir en su persona las irregularidades detectadas en los registros de la contraria, salvo que se invocara (lo que no sucede en la especie) específica violación de alguna orden, o un comportamiento contrario a derecho.
Por el contrario, en el caso lo que se pretende, es que si había alguna irregularidad, la trabajadora era la responsable.Con lo cual, la empleadora admite una llamativa liviandad en el control de la sucursal, intentando descargar su responsabilidad hacia un dependiente.
En efecto, la propia apelante afirma que “quedó demostrado que las pretendidas auditorías que se le efectuaban, se limitaban únicamente al desempeño comercial, sin incluir ningún otro aspecto de la empresa”, circunstancia que evidencia la desprolijidad en que se encontraba incursa la sociedad accionada, y de la que ahora pretende desentenderse.
Además, no surge de modo claro a qué “desempeño comercial” se refiere en su defensa, pues podría presumirse que uno de los aspectos verificables en las auditorías debió haber sido la forma en que eran llevados los registros contables, y en el caso, se evidencia que todos ellos lo eran de modo defectuoso (ver peritaje contable a fs. 372 y 373 vta.).
En consecuencia, auspicio mantener lo decidido en estos aspectos, así como el progreso de la multa prevista en el art. 1 de la ley 25.323.
En cuanto al despido, sostiene la demandada que el mismo se produjo el 14/1/2010, y no el día 15 de ese mes y año, dado que en la primera fecha, la actora fue anoticiada en forma verbal de dicha circunstancia, la cual ella misma hizo constar en el acta notarial, cuya copia obra a fs. 53. Agrega que dicha decisión, fue luego ratificada en la carta documento enviada aquél día 14.
De las constancias de autos, surge que ante la negativa de la demandada de permitir el ingreso de la trabajadora el día 14/1/2010, ésta decidió concurrir con un escribano para que procediese a constatar dicha circunstancia. Y, en esa misma oportunidad, se hizo saber a la actora que estaba despedida sin causa. Pero observo que además, que en la misma fecha, la empleadora envió a la actora la carta documento Nº 040455504, redactada en los siguientes términos:”En representación de MANE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA le notifico que la empresa ha resuelto revocar su designación como apoderada de la misma y representante legal de la sucursal en la Argentina. En consecuencia mediante el presente dejo notificado a Usted: a) que la sociedad ha resuelto que a partir de este acto cese en sus funciones notificándole por este medio su despido a partir de la fecha…” (ver documento obrante en sobre de pruebas Nº 1819, agregado por cuerda a los principales y fs. 246). La misma fue recibida por la trabajadora el día 15/1/2010 (fs. 259).
Lo expuesto, me lleva a considerar que la rescisión del contrato se perfeccionó en esta última fecha, que es cuando la actora tomó cabal conocimiento del despido, visto el carácter recepticio de aquélla. Así, porque por la forma en que fue redactada la carta documento parcialmente transcripta, fue la propia demandada la que consideró que la actora no estaba suficientemente anoticiada del despido, con la comunicación verbal.
Por ello, propongo confirmar lo decidido en el punto.
En lo que respecta al daño moral, se queja la demandada porque entiende equivocada la decisión de primera instancia, que hizo lugar al rubro en cuestión, con fundamento en que la empleadora se apresuró a formalizar la denuncia penal por falta de devolución de los bienes materiales que habían sido entregados a la trabajadora, para el mejor cumplimiento de su débito.
Al respecto, considero que asiste razón a la demandada.
La actora denunció en el inicio que desde el principio de la relación laboral, la empresa le proveía de vehículos de su propiedad para uso, tanto laboral como personal.Dijo que “de hecho, al momento del distracto, contaba en su poder con un VW Vento y un VW Polo, sin límite alguno para el uso de los mismos, así como el pago total de los gastos que insumían dichos vehículos (seguro, patente, mantenimiento, lavado, etc.)”.
Además, afirmó que la empresa le proveía un teléfono celular, una computadora portátil y una tarjeta de crédito (fs. 8 vta., 10).
Entonces, pareciera que entre las partes no había duda alguna acerca de la propiedad de dichos bienes.
Pero luego, esa situación se convirtió en litigiosa. Así, porque comunicado el despido en forma verbal, consta en el Acta de Comprobación (fs. 53/vta.), y luego en la Carta Documento del 14/1/2010, la intimación de la empleadora, para que la actora hiciera entrega de los siguientes artículos de propiedad de la sociedad, que estaban en su poder: “Llaves de las oficinas de la calle Fitz Roy 201 de la Ciudad de Buenos Aires; automóviles Vento y Polo, con sus llaves y documentación; Lap top con sus accesorios y password; Teléfono celular Blackberry; Tarjeta de crédito corporativa Visa” (fs. 246).
En las dos cartas documento que la actora envió a la contraria, ambas del día 15/1/2010, nada dijo respecto a la intimación antes señalada, sino que solo reclamó que se reconociera el carácter salarial de aquellos beneficios (fs. 247 y 249).
Ante ello, el 19/1/2010 la demandada reiteró la intimación antes señalada, bajo apercibimiento de iniciar las acciones a que hubiere lugar (fs. 250). Este emplazamiento, fue respondido por la trabajadora, rechazándolo con fundamento en que le resultaba imposible reintegrar lo requerido, en el plazo de 24 horas (fs.251).
Entonces, la demandada formuló una denuncia penal contra la actora, por retención indebida de dos automóviles, un teléfono celular, una notebook y una tarjeta de crédito Visa, que dio origen a la causa que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 10, Secretaría Nº 130 (ver copia del expediente que obra en legajo Nº 2791).
Ante ello, la actora hizo saber a la demandada que procedería a reintegrar los bienes reclamados, lo que efectivamente ocurrió el 31/1/2010.
Este hecho, llevó a que el Sr. Juez de Instrucción considerase, que debía sobreseer a P. B. de Degrossi, porque ante la efectiva entrega de los bienes reclamados, no se configuraba el delito de defraudación por retención indebida, y de ninguna otra figura penal.
Sin embargo, visto el modo en que se desarrollaron los hechos, considero que la actitud adoptada por la actora no deja lugar al progreso del reclamado daño moral. Ello, pues ante las múltiples intimaciones infructuosas de parte de la empleadora, para que se le reintegrasen los bienes de su propiedad, solo obtuvo respuesta favorable, luego de realizada la denuncia penal. Nótese que ante las dos primeras intimaciones, la actora guardó silencio, luego desconoció que dichos elementos le hubieran sido entregados para uso laboral, sin especificar la distinta calidad invocada, y finalmente los devol vió a sus propietarios.
Por lo expuesto, auspicio revocar este aspecto del fallo apelado, y en consecuencia rechazar el rubro daño moral.
En cambio, propongo mantener la condena relativa al agravamiento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323, ya que la actora intimó a la demandada para que abonase las indemnizaciones derivadas del despido, y ante el incumplimiento de la deudora, se vio obligada a litigar para obtener la satisfacción de su crédito alimentario.
Respecto al cálculo de la indemnización prevista en el art.245 de la LCT, reclama la demandada la aplicación del tope indemnizatorio previsto en dicha norma, o en su caso la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que emana del fallo “Vizzoti” .
Previo a analizar dicha cuestión, me parece útil señalar que la accionada actualiza la apelación que le fuera concedida con efecto diferido (fs. 389), relativa a la producción de prueba que lleven a verificar la cuantía del tope indemnizatorio.
Sin embargo, esta queja no resulta procedente, pues la medida solicitada deviene abstracta, si se tiene en cuenta que a través de la Biblioteca de esta Cámara, sea en forma personal o mediante el ingreso a la página web (www.pjn.gov.ar), como también si se consulta la página del Ministerio de Trabajo (www.trabajo.gov.ar), se obtiene la información requerida.
Por ende, corresponde que me aboque al tratamiento del planteo de la parte demandada, así como a los ítems que integran el salario base de cálculo, cuya resolución recibió críticas de ambas partes.
Al respecto, observo que la parte actora se queja porque entiende que la base de cálculo debió estar integrada por los rubros vehículo, celular y el aumento del 10% que la demandada otorgó a distintos empleados, excepto a la actora.
La demandada, por su parte, funda su queja en que el Sr. Juez de primera instancia, rechazó la incidencia del referido aumento del 10% en el salario de la actora, dado que no se encuentra probado dicho extremo, pero incluyó tal suma en la base de cálculo. Además, recurre que se haya otorgado carácter remuneratorio a los rubros antes identificados por la actora.En relación con el carácter remuneratorio de un rubro, como juez a cargo del Juzgado de Trabajo N° 74 y en pronunciamientos análogos a la cuestión de autos (SD N° 92538, del 25.04.2011, en autos “Glucksmann, Marina Inés c/Telefónica de Argentina SA s/despido” sentencia del registro de esta Sala) he sostenido que los beneficios sociales tienen carácter remunerativo y en primer término “Corresponde hacer una reflexión liminar, en torno a lo que se ha dado en denominar naturaleza remuneratoria de un rubro”.
“Entiendo que esta no es una cuestión de derecho natural que dependa de esencia alguna (para el caso de que semejante cosa pudiera existir), sino de las normas que así lo disponen, debiendo al tiempo de interpretar tenerse en cuenta la escala jerárquica.”
“Así, el artículo 103 de la L.C.T. define a la remuneración como la “contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”. La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas: el propio artículo 103 considera que la misma es debida aún cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición y en ese orden de ideas el artículo 208 del mismo cuerpo legal, prevé que durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de no prestarse labores.”
“Por lo demás, claramente el artículo 105 in fine LCT determina que las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie integran la remuneración del trabajador.”
“Esta lógica, impuesta por el propio entramado normativo derivado del legislador originario, es la que habrá de guiar las siguientes reflexiones.”
“Sostuve en mi desempeño como juez de primera instancia, al decidir en los autos “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.s/ despido” (sentencia Nº 2252 del 27/4/2006, del registro del juzgado Nº 74) que el rubro tickets goza de naturaleza remuneratoria, no obstante lo normado por el artículo 103 bis de la LCT, incisos b y c, cuya inconstitucionalidad corresponde decretar. Criterio que se recordará, fue finalmente convalidado en esta misma causa por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (sentencia del 1/9/2009; P. 1911. XLII).”
“Pero la manera en que se resuelve esta causa no importa juzgar sobre la conveniencia o inconveniencia de establecer un sistema que desconozca el carácter salarial a los tickets canasta ya que, como repetidas veces se ha sostenido, no compete a los jueces valorar la oportunidad, el mérito o el acierto de las decisiones de los otros poderes. Supone, sí, una reafirmación de que es en todo caso al Congreso a quien le compete legislar sobre el régimen del salario, con arreglo a nuestro sistema constitucional de división funcional del poder. Decisión que fue tomada por ese órgano mediante la ley 24700. (Del voto del Dr. Boggiano)”.
“Y también se sostuvo que “en el sub lite el reproche constitucional de los actores se orientó a la imposibilidad de que una norma de rango inferior a la ley atribuyera carácter no remunerativo a vales o tickets de canasta familiar y, por esta vía, alterara el concepto de remuneraciones o de prestaciones complementarias previsto en el art. 105 de la LCT. Resulta evidente que la composición del salario en el régimen de contrato de trabajo es una materia de derecho común, cuya regulación es competencia formal y material del Poder Legislativo de la Nación y ni el espíritu ni la letra del texto constitucional argentino vigente con anterioridad a la reforma de 1994, admitían la validez del dictado por el presidente de la Nación de decretos-leyes que invadieran áreas de competencia legislativa. (Del voto del D. Bossert)”. (CSJN D.483 XXXI “Della Blanca, Luis y otro c/ Industrias Metalúrgicas Pescarmona SA” 24/11/98).”
“Con ello los empleadores resultan nuevamente beneficiados, al liberarse de contribuciones en el área social y al disminuir la incidencia salarial en las licencias, vacaciones e indemnizaciones, ya que tales elementos no son considerados remuneratorios. Ante el Convenio 95 de la OIT, superior a las leyes por haber sido ratificado por el país, el maquillaje social cede y se diluye, por lo que algunos de los beneficios sociales y ciertas prestaciones no remunerativas, causadas o surgidas de la relación laboral, muestran su realidad salarial. Debe convenirse, sin lugar a dudas, que los tickets reglados por el art. 103 bis de la LCT, detentan una jerarquía normativa inferior al mentado Convenio nº 95, y pone en evidencia la inconstitucionalidad de algunos momentos, puesto que a la luz del mencionado convenio, los beneficios que ocultan remuneraciones deben ser “desactivados” por inconstitucionales… Al tomar conocimiento la OIT de la normativa argentina sobre los llamados vales alimenticios o canasta de alimentos, formuló a la Argentina, la correspondiente observación de la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenio y Recomendaciones de la OIT.”
“Y aún otro vocal ha compartido la esencia de la anterior disidencia, no obstante resolver en otro sentido, al decir que “no resulta conveniente detraer del concepto de salario prestaciones en dinero o de valor estimable en dinero que, bajo la apariencia de beneficios colectivos y más o menos graciables sirven para compensar en parte la tarea del trabajador pero también para evitar al empleador el pago proporcional de aportes previsionales, sueldo anual complementario u otras obligaciones laborales o de la seguridad social que hayan de calcularse sobre el salario. No obstante ello, ninguna cláusula constitucional impide al legislador redefinir el concepto de salario de tal modo que parte de la retribución, sujeta a otra nomenclatura, quede exenta de los efectos que otras normas legales atribuyen al salario mismo, a menos que quede vulnerada la garantía de “retribución justa” establecida en el art.14 bis de la Constitución Nacional.” (Del voto del Dr. Guibourg, S.III. S.D. 87.241 del 31/10/2005. Exp. 21.140/2003. “Valiño, Claudio Adrián c/ Auchan Argentina S.A. s/despido”).
“Resulta de tal modo una conclusión ineludible que, cuando la ley negó la naturaleza remuneratoria en los casos de marras, se violaron las claras pautas de la Ley de Contrato de Trabajo, y de normas internacionales de valor equivalente a la de la Constitucional Nacional.”
“Al respecto, en uno de los precedentes ya citados de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que confirmara una decisión de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, se dijo que “la naturaleza no remunerativa…sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rangos propios de una ley del Congreso, la que a su vez (sub me pertenece) en su caso, deberá ser confrontada con la Constitución Nacional, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario -art. 14 bis, de la Ley Fundamental” (D.483.XXXI, in re “Della Blanca, Luis Enrique y Luna, Jorge Omar c/ Ind. Met. Pescarmona S.A. s/ ordinario” del 24/11/98″).”
“Encuentro por lo tanto que, cuando el artículo 103 bis, incisos b y c), le resta naturaleza salarial a los tickets y refrigerio, no solo desvirtúa el esquema originario de la LCT antes reseñado, sino también las previsiones de la CN, que aseguran una retribución justa (art. 14 bis).”
“Más claro: lo que la reforma habilita es que se detraiga un porcentaje del todo, y no que al todo se le sume esa proporción, en cuyo caso resultaría razonable que lo abonado en más no tenga naturaleza remuneratoria.”
En este esquema, cuando el art.103 bis de la LCT dice “Se denominan beneficios a las prestación de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, (…) a) Los servicios de comedor de la empresa, (…) b) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador (…)”, y de la misma manera, cuando el art. 105 inc. b) de la LCT, se refiere a “(…) los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado (…)”, en ambos casos, el catalogar como no remuneratorios a los beneficios sociales implica una violación de los derechos del trabajador a una retribución justa. Ello, al no integrarlos en el salario que después será la base para calcular las indemnizaciones, única protección frente al despido arbitrario.
Haciendo analogía con lo expresado, la provisión de automóvil y celular, tienen naturaleza salarial, pues la adjudicación de los mismos por parte de la empleadora evitó el gasto que de todos modos la actora hubiera realizado. En consecuencia, importó una ventaja patrimonial que puede y debe considerarse contraprestación salarial, en los términos de los arts. 103 y 105 LCT.
Por lo tanto, auspicio confirmar el fallo apelado en el punto.
En cambio, asiste razón a la demandada en lo que respecta al denunciado aumento salarial del 10%, del que aparentemente fue discriminada la actora, y que si bien el sentenciante concluyó que el extremo señalado no fue acreditado en autos, evidentemente por un error fue incluido dicho ítem en el salario base de cálculo.
En mi criterio, efectivamente, la discriminación denunciada no fue acreditada en autos. Así lo expuso la perito contadora, quien al preguntársele si en diciembre de 2009, la empresa había otorgado a sus empleados Pablo Rossi, Miguel Ariño y Marco Dávila, un aumento salarial en comparación con los meses anteriores, su respuesta fue negativa. Inclusive detalló el importe percibido por cada uno de ellos desde octubre de dicho año, y puede verificarse que no sufrieron ninguna modificación (fs.375).
Por otro lado, la actora trajo la declaración de Pablo Rossi, quien sobre el punto dijo que: “por comentarios de empleados, el aumento de sueldo en diciembre de 2009, se lo dieron a todo el personal menos a la actora. Que ese aumento se lo dieron al testigo también, aunque no recordaba cuánto era, ni tampoco sabía si había sido en octubre, en noviembre o en diciembre” (fs. 357/358).
En cambio, el testigo Dávila -también traído por la actora- no declaró que hubiera recibido aumento alguno en diciembre de 2009, ni que aquélla hubiera sufrido discriminación por parte de su empleadora (fs. 359). Mientras que el testigo Brusca, traído por la accionante, declaró que era el contador de la demandada, que dependía de las órdenes que le daba la accionante, y que el salario de ésta ascendía a alrededor de $15.000, con más el beneficio de uso de automóvil y celular, ambos con todos los gastos pagos, sin mencionar que hubiera habido algún aumento de salarios donde se dejara de lado a la actora (fs. 366).
Por su parte, tengo en cuenta también la declaración de Franco, que si bien fue propuesto por la demandada, la misma es invocada por la parte actora en su recurso de apelación. De aquélla resulta que los salarios solían ajustarse en el mes de enero de cada año, y que la actora indicaba los valores que correspondían a cada persona en el marco de las cifras que estaban presupuestadas. Que el dicente lo sabía, porque cuando tomó la gestión de tareas periódicas en junio de 2009, recibió la responsabilidad de la confección de esos recibos, y mensualmente la accionante le confirmaba los valores del mes anterior o le indicaba los cambios pertinentes, ya fuera por aumentos, licencias, vacaciones, etc.El testigo también señaló, que en el último año que trabajó la actora, creía que los aumentos de enero fueron generales y también la incluían a aquélla, y que luego, en agosto/septiembre de 2009, la actora dispuso un aumento para Pablo Rossi y para otra persona, que el dicente no recordaba quién había sido, y que dicho incremento no era habitual (fs. 442/464).
Como puede observarse de los testimonios señalados, la actora no logró acreditar la discriminación invocada. Y, en particular tengo en cuenta, que según la demandada los aumentos de sueldo eran generales, los que incluían a la actora, así como que era ésta quien los proponía. Al respecto, resulta llamativo lo declarado por Franco, que resalta la accionante al apelar en su beneficio, en cuanto a que en agosto/septiembre de 2009 aquélla dispuso un aumento para dos empleados de la empresa, y que el mismo no era habitual, por la fecha en que fue otorgado.
Además, en el punto otorgo valor probatorio a lo informado en el peritaje contable, que concuerda con lo declarado por Franco respecto a los aumentos salariales de enero de cada año, pues a fs. 375 vta., el perito informó los incrementos salariales recibidos por la actora en enero de cada ciclo.
Por otro lado, no desconozco lo declarado por Rossi, pero no sólo el dicente fue poco preciso al respecto, sino que tal como lo señaló Franco, aquel testigo y otra persona, aparentemente se vieron beneficiados por una decisión de la actora, que le habría otorgado un incremento salarial en una época en la cual no era habitual. Pero, visto que no son estos últimos hechos los planteados por la demandante, no encuentro acertado abundar sobre los mismos.
En consecuencia, auspicio que el salario base de cálculo para liquidar lo adeudado a la trabajadora, sea el de $18.267,72.- (fs. 376).
Corresponde entonces, que me aboque al tratamiento de la queja relativa al tope previsto en el art.245 de la LCT.
En primer lugar, señalo que la demandada pretende que se aplique el tope indemnizatorio referido, pero no indica ni en el responde ni en su escrito de apelación, cuál es a su entender el Convenio Colectivo de Trabajo que debe aplicarse al caso.
Entonces, con fundamento en los hechos ventilados en autos y teniendo en cuenta el principio iura novit curia, tomaré para el presente análisis el CCT 130/75, cuyo tope indemnizatorio es el de $5.055,99 (Res. ST Nº 813/10) a la fecha del despido de la actora (enero de 2010).
Ahora bien, esto nos lleva a replantear el debatido tema de los topes. Por medio de esta técnica, el Legislador ha buscado superar hipótesis de confiscatoriedad cuando el pago de una indemnización, por accidente o por despido, deja prácticamente exangüe las arcas del empleador.
Así, por un criterio de solidaridad social, donde la empresa debe ser considerada como un bien común dada su condición de dadora de trabajo, es menester su preservación y llegado el caso, la política de topes puede resultar razonable. Precisamente, la Corte ha entendido que el mero establecimiento de un límite para la base indemnizatoria no resulta por sí solo causal de descalificación de la norma que fija el resarcimiento por despido (CSJN, in re “Grosso, Bartolo c/ San Sebastián SACIFIA” DEL 4/9/90, Fallos 313:850 y “Villarreal, Adolfo c/ Roemmers s/ cobro” del 10/12/97, V 202 XXXIII”).
Sin embargo, lo que el Más Alto Tribunal objeta es un apartamiento del tope legal sin que se dé un fundamento para ello, es decir, incurriendo en arbitrariedad (CSJN, “Vergara, Jorge G. c/ Mediconex S.A.”, 23/11/95, fallos 318_2367; ib. “Génova, Emilio H.C/ Televisión Federal” , del 27/5/99, DT 1999-B,2274; “Mourullo” Fallos303:1017; “Aquino” 304:543 y “Russano”, 322:1025). Concretamente ha señalado que se trata de “una afirmación dogmática, fundada en la sola voluntad del juzgador la referencia a la configuración de un “tipo de inequidad”, en tanto no se ha desarrollado mínimamente un estudio de los distintos aspectos de la norma, de los principios que la inspiraron, y sin efectuar ninguna evaluación acerca de los intereses contrapuestos que el legislador se propuso tutelar al establecer el tope legal de las indemnizaciones por despido arbitrario que, naturalmente, habrá de gravitar sobre los empleados de categorías superiores” (CSJN, M 341 XXXIII “Mastroiani, Ricardo c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.I.C.” del 27/5/99).
Pues bien, encuentro innegable la necesidad de fundamentación, en particular cuando la decisión implica una interpretación de la norma que pueda “parecer” un apartamiento de la misma. El problema radica -y sin duda ha sido el caso de las decisiones de la Cámara que fueran dejadas sin efecto por la Corte- en la estimación de cuándo una fundamentación es suficiente, criterio difícilmente objetivable.
Como se dijera, el Legislador ha buscado con la política de topes evitar un efecto devastador en la economía de la empresa, el que se produciría con el pago de indemnizaciones por despido realizadas con el cálculo habitual. Este impacto se ve particularmente reforzado, cuando se trata de salarios de mayor envergadura y antigüedades prolongadas.
Corresponde ahora analizar el otro extremo de la ecuación, relativo a la situación del trabajador. En un sistema de estabilidad impropia como puede ser en principio el de nuestra normativa, el empleador podría despedir libremente pero, si lo hace sin justa causa, debe reparar el daño causado. La medida del mismo está dada, precisamente, por los años de servicio y un promedio remuneratorio.Módulo éste que no resulta arbitrario, puesto que implica una forma de compensar el paso del tiempo durante el cual el trabajador estuvo al servicio de la empresa, amortizando su vida útil y reparando el daño emergente y el lucro cesante propios de toda desvinculación. Necesariamente, a mayor tiempo a disposición de una empleadora, menor resto de capacidad laborativa y expectativas de reinserción en el mercado.
De tal suerte, la razonabilidad del tope en el caso concreto solo puede ser medida en relación con las circunstancias personales de la trabajadora, según las cuales la indemnización que le hubiera correspondido percibir de conformidad con su haber mensual, por casi 12 años de trabajo alcanzaba a la suma de $219.212,64, sin embargo, por aplicación del tope recibiría tan solo $60.671,88.
Encuentro de tal forma que en los extremos de la tensión: perjuicio para la trabajadora, perjuicio para la empresa, la única que ap orta elementos objetivos es la primera, resultando claramente que la diferencia de $158.540,76, que termina quedando en manos de la empresa, mal puede tener por objetivo evitar alguna confiscatoriedad que ponga en riesgo la seguridad empresaria. Mientras que, por el otro lado, despoja a la trabajadora de un derecho adquirido, lo cual no se justifica por criterio compensatorio alguno de daño irrogado o irrogable a la contraparte.
Por lo tanto, encuentro que en la especie, sí se ve configurada la hipótesis de que la aplicación de la norma (art. 245 de la LCT reformado por la 24.013) consagraría una suerte de “derecho a despedir con mínimas e irrelevantes consecuencias jurídicas” (Cfr. CNAT, Sala VI, in re “Cánepa, Luis c/ Taipei S.A. s/ despido”, SD50578 del 12/2/99, del voto de la minoría, Dr. De La Fuente), justificativa del decreto de inconstitucionalidad, toda vez que se encuentran violados los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional.De tal suerte, no es la política de topes en sí misma la que está en discusión, como por otra parte no podría serlo por exceder la función del Juzgador, sino encontrar una medida de justicia para la misma, que tenga que ver con la télesis de los topes que, insisto, es la de no dejar exangüe al empleador.
En el mismo sentido, se ha dicho que razones de orden público o bien de manifiesta irrazonabilidad, justifican un decreto de inconstitucionalidad (Fallos 308.1217, 286:187, 311:1517, 311:1880 y 308:1788″, CNAT, SI, SD del 7/5/98,in re “Juárez, José c/ Cia. Gral. de Fósforos Sudamericana S.A.” , del fallo “Tala”, citado supra).
Comparto de tal modo los fundamentos, aunque no la proporción de la confiscatoriedad expresada por la CSJN en la causa “Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A.”, del 14/9/04″, dadas las características de la presente causa. En el aspecto al que adhiero, se sostuvo que “consentir que la reglamentación del DT reconocido por la CN, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las ¨leyes¨ de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiera la conveniencia de dichas ¨leyes¨), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la CN. Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común.De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la CN y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” (en sentido análogo Sentencia Nro 2433, dictada el 19 de diciembre del 2007, en autos “Aznar, Gabriela Lorena c/ 3M Argentina S.A. s/ despido”, expte. Nro. 16450/2006, Juzgado Nº 74).
De conformidad con lo reseñado, estimo que corresponde declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la LCT, y así lo voto.
Por otro lado, también resulta procedente la queja de la parte actora relativa al reclamo por la diferencia de sueldo anual complementario, por el período no prescripto, ya que tiene razón en su argumento de que la demandada no calculó aquel rubro sobre los ítems gastos de vehículo y celular, que tienen carácter remuneratorio.
Entonces, corresponde acoger este reclamo.
La demandada, por su parte, se queja porque fue condenada a entregar el certificado de trabajo, cuando dicha obligación dice que se encuentra cumplida.
En el punto, no resulta acertada la queja de la accionada, ya que el certificado que entregó a la trabajadora no refleja los reales datos de la relación habida entre las partes, de acuerdo a lo que se ha decidido en primera instancia, y que propongo mantener en este pronunciamiento, razón por la cual la obligación no puede considerarse cumplida.
En cuanto a la fecha en que debe considerarse realizado el pago parcial efectuado por la demandada, y que repercute en el cálculo de los intereses, asiste razón a la actora. Ya que si bien los depósitos judiciales fueron realizados el 12/10/2010 y el 28/10/2010 (fs. 152 y 153), lo relevante es que solo estuvieron a disposición de la trabajadora el 15/12/2010, por lo que el procedimiento ordenado por el Sr.Juez de primera instancia deberá realizarse teniendo en cuenta esta última fecha (fs. 496).
En virtud de las modificaciones hasta aquí propuestas, se impone ordenar que en la etapa prevista por el art. 132 de la LO, el perito contador practique una nueva liquidación del monto de condena, siguiendo los parámetros plasmados en el presente.
Respecto de la sanción por temeridad y malicia prevista en el art. 275 de la LCT, solicitada por la parte actora, considero útil señalar que para su determinación es necesario proceder con suma prudencia y tener presente que la imposición de sanciones no puede obedecer al sólo hecho de que las acciones y defensas hayan sido finalmente desestimadas, ni siquiera que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar las garantías constitucionales de defensa en juicio.
Debo señalar que la temeridad se configura cuando el litigante sabe a ciencia cierta que no tiene razón valedera y no obstante, abusando de la jurisdicción, impone un proceso del que se ha de generar un daño a la otra parte. A su vez, la malicia implica un ocultamiento doloso o la articulación de defensas que manifiestamente tienden a dilatar la tramitación del proceso.
En tal marco, no considero viable en el caso la aplicación de la sanción a la que alude la mentada normativa, toda vez que no puede afirmarse en forma cabal que la accionada hubiere litigado con conciencia de la sinrazón (temeridad) o mediante la interposición de planteos notoriamente improcedentes o inconducentes (malicia). Considero pues que la actitud asumida por la demandada en el pleito, no constituye un accionar que pueda calificarse de temerario y malicioso, ni revela un claro propósito retardatorio ni obstruccionista, dado que se limitó a ejercer todas las defensas que las leyes le acuerda, en el desarrollo de un juicio al que fue traída.Por lo cual imponer una sanción de este tipo -cuando no se advierten invocadas actitudes particularmente agraviantes- implicaría introducir cortapisas al pleno ejercicio del derecho de defensa, consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En consecuencia, corresponde rechazar la aplicación de la sanción.
Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.
Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada que resultó vencida en lo principal de la contienda (art. 68 de la normativa procesal señalada).
En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto, y para el perito contador, todos por sus trabajos en la instancia previa, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 8% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses, y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, por las partes actora y demandada, en 35% y 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. Conviene hacer saber, que los honorarios correspondientes a los trabajos que efectuará el perito contador en la etapa de ejecución, deberán ser regulados por el Sr. Magistrado de primer grado, en salvaguarda del principio de doble instancia.
En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A.s/ accidente-ley 9688” , que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.
En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Modificar el fallo de primera instancia, y en consecuencia ordenar que en la etapa prevista por el art. 132 de la ley 18.345, el perito contador practique la liquidación del monto definitivo de condena, de acuerdo a las pautas establecidas en el presente fallo; II.- Dejar sin efecto imposición de costas y las regulaciones de honorarios de primera instancia; III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en lo principal de la co ntienda; IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto, y para el perito contador, todos por sus trabajos en la instancia previa, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 8%, a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses, y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, por las partes actora y demandada, en 35% y 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. Hacer saber, que los honorarios correspondientes a los trabajos que efectuará el perito contador en la etapa de ejecución, deberán ser regulados por el Sr. Magistrado de primer grado, en salvaguarda del principio de doble instancia.En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.
El doctor Víctor A. Pesino dijo:
Por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede, excepto en lo que respecta al cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 de la LCT.
Ello así, porque en si bien la fijación de topes no es de por sí inconstitucional (Fallos:317:1455; in re “Marianetti, Luis P. c. Bodegas y Viñedos Lopez SAIC”; cons.5º), el Alto Tribunal a partir del año 1997 ha delimitado los alcances de su pretoriana doctrina y ha hecho hincapié en que “…tal limitación deja de ser razonable justa y equitativa, cuando supone una reducción de la referencia remuneratoria en más de un 33 %…” (in re “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ Despido”, del 14/09/04; (V.967 XXXVIII).
Ahora bien, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en orden a la normativa que concreta la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario, se ha visto complementada por la que dimana en materia de reparación de accidentes de trabajo (in re “Lucca de Hoz, Mirta Liliana c/ Taddei, Eduardo y otro s/ Accidente-Acción Civil); doctrina que, por lo demás, se debe acoger bajo la premisa de que las sentencias de la Corte Suprema deben ser lealmente acatadas (cf.Fallos 202:614).
De tal modo, siguiendo la doctrina enunciada, y considerando que en el caso la indemnización por despido, calculada con el tope, en $60.671,88.- aparece como confiscatoria, ya que es inferior al 67 % del monto que resultaría sin tener en cuenta la limitación ($ 219.212,64.-), corresponde, con base en el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Vizzoti”, declarar la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis y fijar la suma de condena en el 67 % de la indemnización que correspondería sin aplicación del tope.
En tales términos, dejo sentada mi disidencia.
El doctor Néstor Rodríguez Brunengo dijo:
Respecto del tema en que se me convoca -cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT-, adhiero al voto del Dr. Pesino.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar el fallo de primera instancia, y en consecuencia ordenar que en la etapa prevista por el art. 132 de la ley 18.345, el perito contador practique la liquidación del monto definitivo de condena, de acuerdo a las pautas establecidas en el presente fallo; II.- Dejar sin efecto imposición de costas y las regulaciones de honorarios de primera instancia; III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en lo principal de la contienda; IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto, y para el perito contador, todos por sus trabajos en la instancia previa, en los respectivos porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), 13% (trece por ciento) y 8% (ocho por ciento), a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses, y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, por las partes actora y demandada, en 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento) de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. Hacer saber, que los honorarios correspondientes a los trabajos que efectuará el perito contador en la etapa de ejecución, deberán ser regulados por el Sr. Magistrado de primer grado, en salvaguarda del principio de doble instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.
Néstor Rodríguez Brunengo
Juez de Cámara
Víctor A. Pesino
Juez de Cámara
Diana Regina Cañal
Juez de Cámara Ante mi: Stella Maris Nieva
Prosecretaria Letrada

 

 

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