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La falta de reconocimiento de un hijo es un perjuicio en sí misma y por ello puede dar lugar a indemnización

shutterstock_104383127Partes: B. M. F. c/ O. J. M. s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Fecha: 28-may-2013

Cita: MJ-JU-M-80464-AR | MJJ80464 | MJJ80464

Constituye un daño moral in re ipsa la falta de reconocimiento de un hijo, siendo un perjuicio plausible de reparación.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido contra la sentencia que rechazó la demanda tendiente lograr se indemnice el daño moral derivado de la falta de reconocimiento como hijo, con sustento en que no se acreditó el conocimiento por parte del demandado, del embarazo y posterior nacimiento del menor toda vez que el bien jurídico cuya protección se reclama y que el actor considera ha sido afectado por la falta de reconocimiento, constituye una vulneración a los derechos de la personalidad, concretamente una violación al derecho a la identidad personal al negarse el estado civil del hijo, por no haber mediado un reconocimiento voluntario.

2.-Es antijurídica la conducta del progenitor que conociendo la existencia del hijo no lo reconoce voluntariamente dándole su apellido, omitiendo de tal modo el deber legal de emplazarlo en el estado de familia y ante la omisión es que debe cargar con las consecuencias propias que el orden jurídico vigente determina conforme las prescripciones de los arts. 19 de la CN., 246 , 247 , 249 , 254 , 910 y concurrentes del CCiv.

3.-Tratándose de la cuantificación del daño moral derivado del no reconocimiento de un hijo, deberán tenerse en cuenta las concretas repercusiones que la conducta omisiva ha provocado, a los fines de cuantificar el monto del resarcimiento en función de los presupuestos de la responsabilidad, considerándose a este daño in re ipsa porque como cualquier persona que haya tenido que atravesar las vivencias que le han tocado al actor sufre un padecimiento en la esfera más íntima, según surge de la pericia psicológica donde se da cuenta del sufrimiento derivado de dos situaciones: la ausencia de la figura paterna durante su crecimiento y el no reconocimiento de su filiación, con las consecuentes privaciones que de ello se deriva.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 28 días del mes de mayo del año dos mil trece, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Lorenzo J. M. Macagno y Rodolfo L. Roulet: (Acta fs. 190 – 10/10/12), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por la Señora Jueza de Primera Instancia de Distrito N° 15 en lo Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Tostado, Dra. Hayde María Regonat, en los autos caratulados: «Expte. N° 38 – Año 2012 – B. M. F. c/ O., J. M. s/ ORDINARIO».

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Beatriz A. Abele; segundo, Dr. Lorenzo J. M. Macagno; tercero, Dr. Rodolfo L. Roulet.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es justa la sentencia apelada? 2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

La Jueza de Primera Instancia rechaza la demanda y le impone las costas a la señora María F. Bravo, quien había promovido, por su hija menor María Paula Bravo, demanda ordinaria por daño moral por falta de reconocimiento, contra el señor J. M. O., por la suma de $ 15.000.

La Magistrada analiza las constancias obrantes en autos, y dispone que no se acreditó en autos el conocimiento, por parte del demandado, del embarazo y posterior nacimiento de la menor.Añade que del propio relato de la actora en la demanda de reclamación de filiación, surge que el accionado contrajo matrimonio en el período inicial de la vinculación que con él alegó, por lo que no es lógico es que la relación mantenida fuera pública, conocida por todo el entorno familiar y social, surgiendo de la escasa prueba una relación accidental.

Sostiene que no se probó el estado de hijo que se alegó, como tampoco el conocimiento de la menor de su verdadera identidad biológica.

Destaca que de autos se desprende que el accionado se domiciliaba en la ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, no se deduce posibilidad de relación paterno filial con las características descriptas por la actora, tales por ejemplo la «exigencia de asistir a reuniones escolares», ello teniendo en cuenta que la menor se domiciliaba en Gregoria Pérez de Denis (Santa Fe).

En igual sentido, afirma que vistas las actuaciones labradas con motivo del reclamo de filiación, no se advierte en las mismas, acreditación de que desde 1.993, de algún modo, el demandado tomara conocimiento de la filiación que se le reclamaba, hasta la interposición de la acción.

Por último, analiza la pericial glosada a fs.114 y siguientes, practicada con el objeto de acreditar el daño por la falta de reconocimiento de la paternidad, y aduce que la perito se refiere a las consecuencias psicológicas en los niños y adolescentes que carecen de la figura paterna, por divorcio, fallecimiento del progenitor, que siempre requieren atención profesional para menguar el impacto que esa falencia ocasiona en la personalidad del hijo, haciéndose manifiesta la confusión entre el acto de reconocimiento y la falta de figura paterna.

Entiende que en nada se modificaría el resultado obtenido por la pericia de tratarse de un niño reconocido e hijo de padre ausente, en cuyo caso la necesidad de tratamiento psicológico para la adaptación de la actora a la circunstancia familiar particular en que se encuentra inserta, constituía motivo para un incremento del deber alimentario del demandado.

Concluye que al momento de presentarse la pericia la actora no carecía de paternidad, circunstancia que no es valorada por la perito, ni mencionada al sostener que se siente «hija del viento», cuando seguramente la entrevistada poseía la certeza de su filiación.

Ante dicha sentencia se alza la parte actora interponiendo recurso de apelación (fs. 165), el que fuera concedido a fs. 166 de autos.

De esta manera queda este Tribunal en condiciones de intervenir.

La actora expresa agravios a fs. 179 a 181 de autos.

Manifiesta que se agravia en cuanto a que el A-quo expresa que la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial es una conducta omisiva antijurídica, fundada en el deber de no dañar, por lo cual deben indemnizarse las aflicciones, sufrimientos o perturbaciones a los sentimientos que tal conducta ocasiona.

Al respecto, aduce que se probó la conducta omisiva, que se mantiene hasta el día de hoy, por parte del señor J. M.O., y que los daños morales indemnizables se demostraron con la prueba pericial psicológica, omitida en su consideración por la Jueza, debiendo resaltarse que fue un medio probatorio no cuestionado por la contraparte.

Asimismo, sostiene que le agravia que la Jueza entienda que «es un deber de los padres efectuar el oportuno reconocimiento del hijo extramatrimonial», siendo que no tuvo presente que el demandado, sabiendo del embarazo y nacimiento de María Paula, no la reconoció.

Agrega que aún teniendo sentencia firme de filiación, no se evidenció conducta responsable de parte del demandado, quién podría haber concurrido ante las oficinas del Registro Civil y proceder a su reconocimiento, incluso, si lo que necesitaba era la certeza de su nexo biológico, el cual se obtuvo con anterioridad a la sentencia de filiación, pero eligió continuar con la misma conducta desaprensiva e insultante a la identidad de su hija.

Destaca que la actora, por no contar con los recursos económicos suficientes para realizar los aportes de ley, la inscripción de la filiación extramatrimonial se vio demorada, concretándose recién en el año 2010, extremo acreditado en autos «Expte. N° 247/2002 – O., J. M. s/ Filiacion».

Por otra parte, expresa que le agravia que la Jueza entienda que el demandado no tenía conocimiento del embarazo y del nacimiento de María Paula O., cuando de las testimoniales obrantes en autos, como así también de las producidas en el expediente de filiación surge la acreditación de tales extremos.

Alega que si bien el desarrollo en las respuestas al pliego por parte de los testigos fue escaso, el mismo no fue cuestionado por la contraparte, ni resultaron tachadas sus declaraciones, por lo que dichas manifestaciones son válidas, resultando arbitrario no tener en consideración sus dichos.

Seguidamente, manifiesta que le agravia que la sentencia recurrida mencione, a fs.162 segundo párrafo, como pauta a considerar para la procedencia del daño moral en casos como el de autos, entre otros, la actitud durante el juicio de filiación, y sin embargo la A-quo omite deliberadamente tal análisis.

Afirma que le agravia la sentencia recurrida en cuanto la A-quo considera que el Sr. J. M. O. mantuvo durante todo el proceso una actitud no obstructiva al considerar la falta de reacción por defecto de notificación de demanda, transcurso del plazo de caducidad o demora en los procesos.

Añade que así como no se responsabilizó al accionado de la falta de devolución del cuaderno de prueba, sino a su apoderado, reitera que dicho extravío pudo ser intencional, no siendo el demandado sino sus apoderados quienes no ejercieron el derecho de defensa en debida forma.

Considera que una vez más el razonamiento judicial es antojadizo y alejado de la equidistancia debida al sentenciar.

Aduce que la conducta del demandado sólo fue analizada para obtener un resultado favorable a su pretensión, pero que no se observa la conducta del Sr.

O., personal y subjetiva, que mantuvo durante este proceso como en el de filiación y alimentos, continuando hasta la actualidad, a fin de validar la procedencia de la acción.

De igual modo, sostiene que le agravia que se entienda a las relaciones sexuales mantenidas entre la actora y el demandado como «ocasionales», cuando si bien no eran una pareja en matrimonio, los testigos declararon haberlo visto en casa de la actora en varias oportunidades.

Expresa que le agravia la referencia formulada a «la demora de la madre en iniciar la acción de filiación», fs.162 in fine, por cuanto no puede culparse o imputarse responsabilidad en el caso de autos a una madre que dedicó su vida a criar, alimentar, acompañar a su hija.

En igual sentido, señala que le agravia el argumento de la A-quo al sostener que «del propio relato de la actora en la demanda de reclamación de filiación, surge que el accionado contrajo matrimonio en el período inicial de la vinculación que con él alegó, entonces, no es lógico que la relación mantenida fuera pública, conocida por todo el entorno familiar y social, surgiendo de la escasa prueba una relación accidental».

Dispone que yerra la Sentenciante al no considerar que el Sr. O. tenía su domicilio conyugal en la ciudad de Paraná, provincia de Entre Ríos, y que el domicilio de la actora se encuentra en la localidad de Gregoria Pérez de Denis, provincia de Santa Fe, distantes a más de 700 kilómetros, siendo que la relación sentimental entre ambos era suficientemente conocida por el entorno familiar y social de la actora, fundada en la tranquilidad que la distancia genera en la falta a los deberes conyugales por parte del Sr. O.

Por otra parte, destaca que conociendo el demandado la apremiante situación económica de la actora, no abonó las costas del juicio de filiación que le correspondían, demorándose la inscripción de la filiación.

Asimismo, sostiene que le agravia las fundamentaciones vertidas, en evidente arbitrariedad, fs.163 último párrafo, al manifestar que la notificación de la demanda se realizó en domicilio incorrecto, como así también yerra el A-quo al considerar el plazo de caducidad.

Indica que será cuestión a discutir o analizar si el plazo de caducidad operó o no, pero que no fue planteado por la contraparte, por lo que tales expresiones revelan la posición carente de sustento legal y a favor del demandado.

Añade que la acción se interpone el 20/09/2002 y la cédula de notificación de rebeldía data del 12/09/2003, no operando el plazo de cadu cidad.

Finalmente, formula expresa reserva de los Recursos de Inconstitucionalidad y caso Federal, por ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia y la Nación; y solicita se haga lugar a la demanda, con expresa imposición de costas a la contraria.

A continuación, a fs. 182 se corre traslado a la parte demandada apelada para que conteste los agravios, carga que cumple a fs.184 a 186 de autos.

En dicho escrito, reproduce el primer agravio de la recurrente y sostiene que si bien es cierto que la conducta omisiva antijurídica del no reconocimiento del hijo se funda en el deber de no dañar y por ello crea responsabilidad indemnizable para quien la realiza, también es cierto que ella debe ser acreditada en los autos, y que la pericial psicológica de una menor (que al momento de efectuarse ya contaba con el vínculo acreditado) no se encuentra en la circunstancia de un hijo con estado incierto.

Indica que la pericial no ata al Juez de Primera Instancia para tomarla literalmente y en la totalidad de su decisorio.

De igual modo, respecto del segundo agravio de la contraria referido a la certeza del embarazo y nacimiento de la menor, afirma que nunca fue notificado el demandado quedando probado fehacientemente esa situación en los autos, y al tomar conocimiento de la iniciación del juicio filiatorio se aviene a la prueba pericial correspondiente.

Por otra parte, en relación al tercer agravio de la actora, aduce que la Jueza de Primera Instancia merituó acabadamente y conforme a derecho la conducta del demandado, toda vez que valoró el no haber tenido una conducta obstructiva del proceso.

Seguidamente, considera que no puede considerarse agravio para la actora la merituación que realiza la A-quo respecto a que la actora y el demandado pudieron tener relaciones sexuales ocasionales, por cuanto el mismo relato de los testigos permite inferir sin lugar a dudas que existiera en todo caso una relación ocasional y nunca dijeron los testigos si de dicha relación entre actora y demandado nació quien hoy pretende la reparación del supuesto daño.

Agrega que la demora de la madre en realizar la temprana acción de filiación no puede serle imputada al Sr. O.y, por lo tanto, sí le es imputable a la actora.

Alega que su supuesta precaria situación económica no es excusa para quien cuenta con los servicios de la Defensoría General en la zona para casos como los de autos.

Dispone que la expresión de agravios se sostiene en la consideración por parte de la Jueza de Primera Instancia de la relación entre la madre de la menor y el demandado, entendiendo que la relación fue ocasional.

Al respecto, advierte que la relación entre los padres de la menor María Paula no es materia de este proceso, y que no es a la madre a quien en todo caso debe reparar el demandado de haberse provocado un daño.

Manifiesta que la madre de la menor conocía la existencia de un matrimonio estable del demandado y que no está probado que el demandado conociera la situación económica de la actora, que no es materia de este proceso, por lo que no se entiende dicho agravio de la actora.

Finalmente, formula expresa reserva de los Recursos de Inconstitucionalidad y caso Federal, por ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia y de la Nación; y solicita se confirme la sentencia de Primera Instancia, con costas a la actora.

Me adentro en el tratamiento del recurso.

Según lo expresado en los agravios, el thema decidendum traído como pretensión recursiva, es la obligación del Sr. J. M. O. a abonar a María Paula Bravo una indemnización en concepto de daño moral provocado por la falta de reconocimiento de la filiación de ésta, obligación que fue desconocida en baja instancia.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia son unánimes al sostener que, no habiendo un régimen especial de responsabilidad dentro de la legislación de familia, se aplican los principios generales de la responsabilidad civil, y más específicamente la normativa referida a la responsabilidad extracontractual de naturaleza subjetiva. Por ello es que se exige la acreditación de los presupuestos de ésta:a) la antijuridicidad, b) el daño, c) el factor de atribución (dolo o culpa, pues como adelantara se trata de una responsabilidad subjetiva), y d) la relación de causalidad.

Siguiendo esa línea de razonamiento resulta de utilidad determinar en primer lugar, el bien jurídico cuya protección se reclama y que la actora considera ha sido afectado por la falta de reconocimiento, por parte del accionado, de su calidad de hija, ya que de ello se podrá deducir si estamos ante una conducta antijurídica que amerite reproche. El bien jurídico en cuestión «surge de la naturaleza de las relaciones de familia, del derecho subjetivo de cada persona a determinar y conocer su propia identidad, y al de quedar emplazada en el estado de familia que le corresponde, con todos sus efectos propios. Que, de lo que se trata, es de una vulneración a los derechos de la personalidad, concretamente una violación al derecho a la identidad personal al negarse el estado civil del hijo, por no haber mediado un reconocimiento voluntario. Es antijurídica la conducta del progenitor, que, conociendo la existencia del hijo no lo reconoce voluntariamente dándole su apellido, omitiendo de tal modo el deber legal de emplazarlo en el estado de familia.

Y es ante la omisión de este deber legal, que debe cargar con las consecuencias propias que el orden jurídico vigente determina conforme las prescripciones de los Arts. 19 de la Constitución Nacional, 246, 247, 249, 254, 910 y concurrentes del Código Civil» (Cfr. «Revista Derecho de Daños», 2001-2, jurisprudencia citada, págs. 423/426; esta Sala in re «Z., H. R. c/B., A. B. s/Acción de Filiación», Expte. 7- 663, del 11/5/01; «E., L. L. en representación de su hijo menor c/J., R. G. s/Filiación», Expte. 7-3633, del 23/5/05) (Cfr. esta Sala in re «G., M. S. c/M., R. O.», Expte. 7-3212, del 6/2/07, Ed. L.L.L., agosto 2007, 786)». (C.2ª Paraná (E.R.), Sala 2ª. 13/9/07. «A., C. V. en representación de su hijo menor c/P., O. A. s/Filiación» – http://www.editorial-zeus.com.ar, Jurisprudencia, publicado en el boletín Zeus Nº 11109 el 02/11/2009).

Sin perjuicio de aclarar que coincido plenamente con la postura transcripta, deseo detenerme en dos de los conceptos que se exponen.

Uno de ellos es el encuadramiento como conducta antijurídica, a la omisión de reconocimiento de filiación cuando el progenitor ha sabido de la existencia del hijo.

No es suficiente el no reconocimiento para gestar responsabilidad y deber de reparación, sino que además deben darse todos los demás presupuestos (dolo o culpa, daño y relación de causalidad entre el no reconocimiento y el daño).

En orden a los eximentes de responsabilidad, el progenitor se eximirá de responsabilidad acreditando la falta de culpa o la culpa de un tercero o el caso fortuito o la fuerza mayor. En general, la falta de culpa se producirá cuando se ignore la existencia del hijo o se dude de la paternidad (cfr. Graciela Medina, «Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo», JA, 1998- III-1166).

Distintas realidades se han presentado en reclamaciones de este tipo: padres que tuvieron conocimiento del embarazo y parto y los que no lo tuvieron; padres que fueron anoticiados con posterioridad al nacimiento, ya sea extrajudicialmente o judicialmente y reconocieron o se negaron a hacerlo; padres que negaron haber tenido relaciones con la madre y los que la aceptaron pero supeditaron el reconocimiento a la prueba de ADN.

Cuando el presunto padre, informado de la existencia del hijo tiene dudas sobre la paternidad que se le adjudica y realiza diligentemente todas las pruebas necesarias para develar la realidad de ese vínculo, tampoco está actuando de una manera antijurídica. Tan solo está postergando en el tiempo una decisión hasta que se aclare si existe el vínculo que se le atribuye, pero para que este comportamiento se encuentre justificado deberán existir razones que permitan poner en duda esa paternidad.Esto ocurrirá cuando sea posible alegar y demostrar que el comportamiento de la madre durante la época de la concepción no se ha limitado a mantener relaciones sexuales exclusivamente con el padre alegado sino que existe una incertidumbre acerca de la posible paternidad que se le atribuye (Azpiri, Jorge, «Daños y perjuicios en la filiación», LexisNexis On line, Lexis Nº 0029/000039), o bien por el tiempo transcurrido entre la relación con la madre del presunto hijo y el reclamo. Si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer pero desconoce que de ellas ha nacido un hijo no podrá ser condenado a pagar daños y perjuicios (Méndez Costa, María Josefa, «Visión jurisprudencial de la filiación», com. Fallo Nro. 92, pág. 316/318). El conocimiento del embarazo o del parto no pueden ser presumidos. Semejante posibilidad carece de sustento normativo. (C. 1ª Civ. y C.

San Nicolás (Bs. As.). 20.04.99. «R., R. M. y/o B., R.R. c/B., M.R. – Daños y perjuicios», http://www.editorial-zeus.com.ar, Jurisprudencia, publicado en el boletín Zeus Nº 6653 el 05/04/2001).

En resumen, para poder catalogar como antijurídica la ausencia de reconocimiento de filiación, deberá tenerse en cuenta la conducta asumida por el presunto padre.

El segundo aspecto en el que me interesa poner énfasis es en la calificación de reconocimiento de paternidad. Desde el punto de vista legal el reconocimiento es un acto jurídico voluntario unilateral (Art. 944, Cód. Civil). Pero, en el caso concreto del reconocimiento de filiación no debe malinterpretarse el concepto, ya que «voluntario» y «unilateral» no significa «discrecional» del sujeto, porque éste deberá concretarlo cuando se da la realidad biológica de que depende.

Se ha dicho, postura que comparto, que «el carácter de voluntario del reconocimiento está destacado, también tradicionalmente, con relación a su carácter unilateral o, si se quiere, individual.Que dependa de la iniciativa privada, no impli ca que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por su progenitor; y si el hijo tiene el derecho a obtener su emplazamiento respecto del padre o madre que no lo ha reconocido espontáneamente -de otro modo no se le conferiría la acción del art. 254-, es obvio que éste asume el deber de reconocer al hijo, que, como tal es un deber jurídico. Si esto es así se deduce, sin esfuerzo, que quien elude su deber jurídico afrenta el naeminem laedere -deber jurídico de no dañar- que lo hace jurídicamente responsable de los daños que cause a quien tenía derecho a esperar el cumplimiento de ese deber. Esta noción básica liminar, traducida en el art. 1.074 del Código Civil, habilita al hijo, damnificado por la omisión al reconocimiento espontáneo de su padre, a reclamar el resarcimiento del daño que ha sufrido como consecuencia de su conducta omisiva. No está de más señalar que, sin embargo, a la hora de cuantificar el contenido del daño moral derivado del no reconocimiento, deberán tenerse en cuenta las concretas repercusiones que la conducta omisiva ha provocado, a los fines de cuantificar el monto del resarcimiento pero esto, claro está, en función de los presupuestos de la responsabilidad y no como censura a modos de sentir, que son incoercibles» (L. de S. 91, Fº 177/184)». (C. de Ap. en lo C., C. y M., Sala 1, San Juan, San Juan, «M., I.

E. vs. S. C., E. A. s. Proceso de conocimiento – Sumario», 08/08/2012; http://www.rubinzalonline.com.ar, cita: RC J 9199/12).

Consagrada y reconocida la ilicitud de conducta del padre que niega una filiación cierta, operará plenamente el sistema de responsabilidad que requiere daño, nexo causal y factor de atribución, en el caso subjetivo, además de la ilicitud.

(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala IV – Salta, Salta, «M., M. B. vs. D. P., H. F. s.Filiación», 15/11/2006; http://www.rubinzalonline.com.ar, cita: RC J 629/08).

La prueba del daño moral será «in re ipsa» ante la imposibilidad de demostrar el dolor o los sufrimientos o aflicciones de cada sujeto, que forman parte del fuero íntimo. Lo que sí deberá demostrarse es el nexo causal entre una conducta -en el caso del progenitor renuente- y una situación que a todo ser humano ordinario y corriente en iguales condiciones le provocaría un agravio. En la filiación negada se agregará la ilicitud y el factor de atribución subjetivo para la procedencia de la responsabilidad y el daño, y su efecto sobre la víctima para cuantificarlo (Gregorini Clusellas, Eduardo L., «Daño moral. Su reparación y determinación en la negativa de filiación», L. L., 1995-E, p. 10. En igual sentido: C. 2ª Paraná (E.R.), Sala 2ª.

13/9/07. «A., C. V. en representación de su hijo menor c/P., O. A. s/Filiación», http://www.editorial-zeus.com.ar, Jurisprudencia, documento nº 009320. «Revista Derecho Privado», T. 18, págs. 402/403, fallos C. Civ. y Com. Mar del Plata, SI, 31/10/96, y C. 1ª Div. y Com. Mendoza, 9/2/98; J.A., 1995-II-441/442, C. N. Civ. S.L., y fallo citado E.D., 132-473).

Reunidos todos los presupuestos de la responsabilidad subjetiva, nace el derecho a la reparación en cabeza del hijo, frente a su progenitor. «El reclamo resarcitorio fundado en la configuración de un daño moral emergente de la omisión del reconocimiento paterno es procedente». (Zeus R. 13, pág. 432. En idéntico sentido: Kemmelmajer de Carlucci «Responsabilidad por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial», en S.C.B.A., Ac. 59.680 y Art. 1078 del C. Civil.

C. Civ., C. y Lab. Rafaela (S.F.). 10.10.03. «O., A. L. c/M., D. G. s/Filiación extramatrimonial»). El fundamento legal lo encontramos en los Arts. 522, 1078, 1077, 1079, 1081, 1088, 1121 del Cód. Civil. (Tribunal de Familia, Formosa, Pcia.de Formosa; Stella M. Zabala de Copes-Elsa Cabrera de Dri-Arminda del C.

Colman; «N.N. s/Filiación», sentencia 213 del 29.09.00. http://www.rubinzalonline.com.ar.

Tribunal Colegiado de Familia Nº 2 Santa Fe. 17.03.03. L., O. E. c/A., A. s/Filiación extramatrimonial e indemnización de daños y perjuicios. http://www.editorial-zeus.com.ar, Jurisprudencia, sólo por nombrar algunos).

Con relación al monto de la reparación, se ha indicado que el Sentenciante debe considerar la entidad del daño, su efecto sobre la víctima y las circunstancias del caso. Cuando hablo de circunstancias me refiero a la conducta del responsable -lo que determinará la presencia de dolo o culpa- a los fines de definir el factor de atribución, o sea el nexo de causalidad entre la conducta y el daño.

Esbozado el marco legal dentro del cual se ubica la problemática, me interno ahora en el análisis de los hechos en el caso concreto que acá nos ocupa.

Del análisis de las constancias de autos, podré determinar si se han configurado los presupuestos de la responsabilidad que se le atribuye al accionado.

No hay duda que la antijuridicidad surge evidente, desde el momento que el Sr. O., quien resultó ser el padre biológico de María Paula O. Bravo, no reconoció a su hija.

También queda claro que María Paula ha sufrido un daño. Al respecto cabe recordar que, como lo tengo dicho, el daño es in re ipsa porque como cualquier persona que haya tenido que atravesar las vivencias que le han tocado a ella desde chica, sufre un padecimiento en la esfera más íntima. De ello da cuenta la perito psicóloga en su dictamen agregado a fs. 114. Analizada esta prueba científica se entiende que la actora ha sufrido dos situaciones:la ausencia de la figura paterna durante su crecimiento y el no reconocimiento de su filiación, con las consecuentes privaciones que de ello se deriva.

Ahora bien, en esta instancia corresponde determinar el factor de atribución, en otras palabras si hubo dolo o culpa por parte de O. La actora no ha logrado acreditar que el padre haya tenido conocimiento del embarazo y parto de María Bravo. En tal sentido sólo se presentaron tres testigos, cuyas declaraciones (fs. 81; 82 y 83 del presente, y 79 de los autos caratulados «Expte. N° 247/02 – O. B. M. P. c/ O., Javier s/ Filiación», que se encuentra reservado en Secretaría y tengo a la vista) son casi idénticas entre sí, como si hubiesen sido aprendidas de memoria, por lo no me resultan convincentes. Y ningún otro elemento se ha acercado que me convenza que el accionado supo de la existencia de esa hija desde la concepción. El conocimiento de la gestación y nacimiento no se presumen. Por ello, el daño sufrido por María Paula durante este primer período de su vida (hasta los 9 años) no le es imputable al accionado.

Pero la situación cambia cuando se promueven los juicios de filiación y de indemnización por daño moral. Acá el padre actuó con mala fe ya que negó haber tenido relaciones con María F. Bravo (contestación de la demanda en el presente a fs. 37, y contestación de la demanda en el «Expte. N° 247/02 – O. B. M. P. c/ O., Javier s/ Filiación», fs. 22 y 22 vto.). Negar una relación que evidentemente existió, y que nadie mejor que él para saberlo, es una actitud claramente reticente, y no se suaviza el concepto por el hecho de que en el mismo escrito se allane a lo que arrojen los resultados de los análisis de los antígenos de histocompatibilidad y, de corresponder, se compromete a asumir la paternidad.La conducta esperable, y que podía calificarse de buena fe, era reconocer la relación mantenida y condicionar el reconocimiento al resultado de los análisis.

Esta condición luce lógica porque si se reclama el reconocimiento de una hija que ya tiene 9 años (edad de la menor al promover los juicios) es sensato que se exija una prueba más contundente que la mera afirmación de la madre. De haber procedido así no se hubiera necesitado recorrer todo el procedimiento ordinario para arribar a la sentencia.

Y por último, la relación de causalidad. Entiendo que efectivamente hay un nexo causal entre el daño soportado por María Paula y la conducta antijurídica de su padre, pero ésta data del anoticiamiento de la existencia de la hija, lo que ha ocurrido fehacientemente desde la promoción del juicio de filiación. Como lo tengo ya dicho, considero que O. no supo con anterioridad que era padre de esta niña, pero sí lo conoció al ser demandado y su conducta reacia hace que a partir de ese momento se tenga por configurada la antijuridicidad y con ello, el nacimiento del nexo causal. Es en ese momento cuando la actora sufre la reticencia de su padre a reconocer la filiación, perjuicio que probablemente la siga el resto de su vida.

Por todo ello es que considero que María Paula tiene derecho a ser indemnizada. Pero dado que en los primeros 9 años de vida de la actora el daño que pudo sufrir no tiene vínculo causal con la conducta del accionado, y teniendo en cuenta el monto reclamado en la demanda es que entiendo justo fijar el quantum de esta indemnización en la suma de $ 10.000, a la que se le adicionarán intereses al promedio de la tasa activa y pasiva que aplica el B.N.A.para operaciones de montos similares al acá fijado, desde el 10.03.2003 (fecha de notificación de la demanda de filiación) hasta el momento del efectivo pago.

Este es mi voto.

A esta primera cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que hacia suyos los conceptos y conclusiones a que arribara la Jueza de Cámara preopinante y por lo tanto, votó en el mismo sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Rodolfo L. Roulet dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la segunda cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Que como consecuencia del estudio precedente, propongo a mis colegas dictar la siguiente sentencia: 1) Hacer lugar al recurso de apelación opuesto por la parte actora y revocar la sentencia de baja instancia. 2) Hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar al Sr. J. M. O. a abonar a la Srita. María Paula O. Bravo, la suma de Pesos Diez Mil ($ 10.000) con más intereses al promedio de la tasa activa y pasiva que aplica el B.N.A. para operaciones de montos similares al acá fijado, desde el 10.03.2003 (fecha de noti ficación de la demanda de filiación) hasta el momento del efectivo pago, en el plazo de diez días desde aprobada la liquidación. 3) Imponer las costas de ambas instancias al accionado. 4) Los honorarios de la Alzada serán el cincuenta por ciento (50 %) de los que se regulen en Primera Instancia.

A la misma cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Jueza de Cámara Dra.

Beatriz A. Abele, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Rodolfo L. Roulet dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art.26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, con la abstención del Dr.

Rodolfo L. Roulet (art. 26, Ley 10.160), RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación opuesto por la parte actora y revocar la sentencia de baja instancia. 2) Hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar al Sr. J. M. O. a abonar a la Srita. María Paula O. Bravo, la suma de Pesos Diez Mil ($ 10.000) con más intereses al promedio de la tasa activa y pasiva que aplica el B.N.A. para operaciones de montos similares al acá fijado, desde el 10.03.2003 (fecha de notificación de la demanda de filiación) hasta el momento del efectivo pago, en el plazo de diez días desde aprobada la liquidación. 3) Imponer las costas de ambas instancias al accionado.

4) Los honorarios de la Alzada serán el cincuenta por ciento (50 %) de los que se regulen en Primera Instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Beatriz A. Abele Lorenzo J. M. Macagno Rodolfo L. Roulet Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara SE ABSTIENE.

María Alejandra Politi Abogada – Secretaria

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