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El despido indirecto está justificado ya que la actora fue trasladada sin su consentimiento de Bs As a El Calafate ocasionando padecimientos por el desarraigo.

shutterstock_59888716Partes: Fraga Andrea Viviana c/ Banco Patagonia S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VI

Fecha: 18-dic-2012

Cita: MJ-JU-M-77788-AR | MJJ77788 | MJJ77788

El despido indirecto está justificado puesto que la actora fue trasladada sin su consentimiento de la sucursal de Buenos Aires a la sucursal de El Calafate, lo que le ocasionó padecimientos por el desarraigo.

Sumario:

1.-Corresponde tener por justificado el despido de la actora como consecuencia del traslado de la sucursal de Buenos Aires a la del Calafate sin su consentimiento, puesto que como consecuencia de dicho traslado, la actora ha sufrido padecimientos que obedecieron a una enfermedad profesional, desencadenada principalmente por el alejamiento de su familia y el desarraigo.

2.-Puesto que surge de las declaraciones de los testigos que la actora no prestó su consentimiento para el cambio de sucursal, y que su estadía en la sucursal del Banco del Calafate le generó un importante desarraigo, sumado a que la demandada no reconoció como enfermedad profesional su dolencia, corresponde confirmar la procedencia de la decisión de colocarse en situación de despido indirecto.

3.-Corresponde confirmar la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT., ya que la demandada no acompañó en ningún momento de la causa dichas certificaciones, por lo que mal puede ahora plantear que la actora no haya dado cumplimiento con el dec. 146/01 ni que no haya fundado este rubro en derecho en la demanda.

4.-Corresponde confirmar la responsabilidad de la ART en los términos del art. 1074 del CCiv. toda vez que si el dec. 1278/00 faculta a la Comisión Médica Central a incluir ciertas afecciones entre las resarcibles, siempre y cuando exista una vinculación necesaria entre la afección y el factor laboral, con mayor razón tiene tal facultad un juez, que cumple por su propia condición con la garantía constitucional de juez natural de los casos individuales, reconocida en el art. 18 de la CN.

Fallo:

Buenos Aires, 18 de diciembre de 2012

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar en lo principal a la demanda de la actora, se agravian ambas partes a tenor de sus memoriales de fs. 380/385, fs. 387/390 y fs. 396/399 que recibieron réplica de sus contrarias a fs. 401, 405/406, fs. 408/414 y fs. 417/424.

Por razones de método en primer lugar trataré la apelación de las demandadas quienes en primer lugar se agravian porque la sentenciante de grado consideró que el despido de la actora resultó justificado porque fue trasladada de la sucursal de Buenos Aires a la del Calafate sin su consentimiento.

Considero que no le asiste razón.

De las declaraciones de Miatello (fs. 308, propuesto por la demandada) surge que en respuesta a la pregunta ¿por qué la actora comenzó a trabajar en la sucursal del Banco Patagonia de El Calafate? Respondió Que suponía que ello era así porque la habrían mandado de la casa central del Banco.

A la vez, el testigo Wigand (fs. 341/345, también propuesto por la demandada) hizo referencia a que la actora realizó una presentación donde manifestó la necesidad de establecerse en el interior del país para encarar un proyecto de vida en esa zona para lo cual se presentaría a una búsqueda interna, pero la propia demandada no acompañó ningún instrumento del cual surja esta presentación por su parte.

Además, de los propios mails acompañados por la demandada a fs.64 surgiría que en el mes de mayo de 2008 la accionante estaba gestionando su pronto retorno a Buenos Aires.

Por otra parte, estimo que también la actora ha logrado acreditar que los padecimientos sufridos obedecieron a una enfermedad profesional, desencadenada principalmente por el alejamiento de su familia y el desarraigo; mediante las declaraciones de fs. 291/294 del médico psiquiatra que atendió a la actora y que declaró aquí como testigo.

A la vez, el testigo Zamora (fs. 309) que declaró a propuesta de la accionante también hizo referencia a padecimientos por ella sufridos tales como dolores de cabeza, de cuello y también refirió haberla tenido que llevar hasta un centro médico de TM salud donde fue medicada. Da cuenta de que no sabe si ello se debió a problemas de trabajo en el Banco de la demandada.

De todo ello, entiendo que se desprende que la actora no prestó su consentimiento para el cambio de sucursal, y que su estadía en la sucursal del Banco del Calafate le generó un importante desarraigo, sumado a ello que la demandada no reconoció como enfermedad profesional su dolencia, entiendo que corresponde confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto a la decisión de colocarse en situación de despido indirecto.

El agravio relativo al pago de una indemnización en virtud del porcentaje de incapacidad de la actora, no tendrá favorable recepción, ya que que tal como surge de la pericia médica de autos (fs. 238) la patología sobrevino principalmente por el desarraigo sufrido, atento a la disposición de la demandada de disponer su traslado forzosamente.

No encuentro mérito alguno para apartarme de lo decidido en la instancia de grado en cuanto a la procedencia de la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323, ya que la actora tuvo que accionar judicialmente para lograr el pago de las indemnizaciones que por derecho le correspondían.

Por último, se agravia porque se la condenó a abonar la indemnización prevista en el art.80 de la L.C.T. pero entiendo que no corresponde modificar lo decidido, ya que la demandada no acompañó en ningún momento de la causa dichas certificaciones, por lo que mal puede ahora plantear que la actora no haya dado cumplimiento con el decreto 146/01 ni que no haya fundado este rubro en derecho en la demanda.

La co demandada La Caja ART S.A. también se agravia porque se la condenó en los términos previstos en la ley 24.557 y sostiene que la enfermedad de la actora no obedeció a contrato de trabajo y que la misma no se encuentra en el listado de enfermedades profesionales.

En cuanto a que no es consecuencia del contrato de trabajo, como ya lo he expuesto supra, ello se dio en el marco de un traslado dispuesto por la demandada sin el consentimiento de la trabajadora, lo que generó la situación de desarraigo, principal causa de padecimiento.

En cuanto a que la enfermedad no se encuentra enumerada en el listado de enfermedades previstas en el decreto 659/96 cabe señalar que la ART fue traída a la causa como tercero con fundamento en la ley 24.557 y esta se defendió en los términos de que la enfermedad padecida por la actora no se encuentra incluida en el decreto 659/96.

El Decreto 1278/00 establece dos categorías de enfermedades profesionales:a) las de admisión general contenidas en el listado y b) las de reconocimiento excepcional y limitado a cada caso, declaradas por la Comisión Médica Central.

En tales condiciones, si la norma mencionada le otorga a la Comisión Médica Central la facultad de incluir ciertas afecciones entre las resarcibles, siempre y cuando exista una vinculación necesaria entre la afección y el factor laboral, con mayor razón la tiene el juez, que cumple por su propia condición con la garantía constitucional de «juez natural» de los casos individuales, reconocida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Por lo tanto, considero que, en razón de la facultad prevista en dicha norma, es factible atribuir responsabilidad a la ART.

A mayor abundamiento, el Máximo Tribunal ha sostenido en la causa «Silva c/ Unilever» que el artículo 6 de la L.R.T. es incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado, puesto que niega todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo por el solo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma y le niega la posibilidad de ser indemnizado en casos de incapacidades producidas por enfermedades generadas en el trabajo por el solo hecho de que ellas no están incluidas en el listado, lo que resulta violatorio y por ende contrario a la Carta Magna.

Por lo anteriormente expuesto, corresponde confirmar lo decidido en la instancia previa en el punto.

La parte actora se agravia porque la sentenciante de grado concluyó que la actora es portadora de una incapacidad del 10% t.o. y sostiene que de las constancias de autos se desprende que ella es del 20%, t.o.

En este aspecto, considero que le asiste razón, ya que si bien en la pericia de fs.236/239 la experta manifiesta que el diagnóstico de la actora es de abulia, sensación de vacío, desinterés, pérdida de la capacidad para el placer, por momentos agitación, ansiedad, por otros apatía, fatiga, pensamientos recurrentes de muerte y luego manifiesta que la actora sufre de una depresión en grado II, que la incapacita en un 10% t.o., en las aclaraciones de fs. 266 expresa que reconsidera la evaluación de incapacidad otorgada, por su patología ya descripta, teniendo en cuenta la ausencia total de tratamiento y sus derivaciones y tomando en cuenta el riesgo que conlleva el diagnóstico (suicida), por lo que determina la incapacidad en un 20% t.o.

Por lo anteriormente expuesto, entiendo que las aclaraciones de esta profesional resultan suficientemente fundadas, por lo que considero que se debe tomar en cuenta este porcentaje de incapacidad.

Por ello, corresponde diferir a condena de la empleadora la suma de $240.879,18 por el accidente sufrido y la suma de $36.000 a cargo de la ART.

La ART también se agravia la tasa de interés aplicada y la fecha a partir de la cual se fijaron los intereses.

Los intereses se fijaron desde el momento del despido y resultan apelados por la ART demandada, sosteniendo que debieron fijarse con posterioridad, pero sin esgrimir fundamento fáctico alguno que permita rever lo decidido en grado, ya que ni siquiera refiere a en qué momento debieron fijarse.

En cuanto a la tasa de interés fijada, la tasa activa del Banco Nación resulta suficiente por la privación del capital en tiempo oportuno (conf. acta 2357 de esta Cámara).

El planteo de la ART referido a al límite porcentual contenido en la ley 24.432 -incoado en su responde- se difiere para la etapa prevista en el art. 132 de la L.O.

Las costas de Alzada serán a cargo de las demandadas, quienes resultaron vencidas en lo sustancial (conf. art.68 , C.P.C.C.) a cuyo efecto se regulan los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia previa (conf. art. 14 , ley 21.839).

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

Que, por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Elevar el monto de condena por el accidente y condenar a la co demandada Banco Patagonia S.A. al pago de la suma de $240.879,18 y la suma de $36.000 La Caja ART S.A. 2) Confirmarla en lo restante que decide. 3) Imponer las costas de Alzada a cargo de las demandadas. 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por su actuación en esta Alzada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

LUIS A. RAFFAGHELLI

JUEZ DE CAMARA

GRACIELA L.CRAIG

JUEZ DE CAMARA

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