Galeno debe cubrir el 100% de la hormona de crecimiento somatotrofina al menor que no tolera la droga que la prepaga le venía proveyendo.

Hormona CrecimientoPartes: C. I. O. c/ Galeno s/ incidente de apelación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 19-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-77354-AR | MJJ77354 | MJJ77354

Se confirma la medida cautelar que dispuso mantener la cobertura integral del 100% del medicamento de hormona de crecimiento, toda vez que existe un evidente peligro en la demora, al encontrarse en serio riesgo el derecho a la salud del menor.

Sumario:

1.- Se confirma la sentencia de primera instancia, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar, y ordenó a la demandada a cubrir el 100% del medicamento de la hormona de crecimiento somatotrofina , comercializada bajo el nombre de NORDITROPIN NORDIFLEX , toda vez que el menor no toleraba la droga que venía proveyendo la entidad de medicina privada, ello, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.

2.- Las circunstancias especiales de la presente causa, exigen una solución particular, que asegure la valiosidad del resultado de la intervención judicial, priorizando -por sobre intereses de orden patrimonial colectivos- derechos de mayor rango, como son el derecho a la vida y a la preservación de la integridad psíquico-física -arts. 42 de la CN. y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley nº 23313 -de jerarquía superior a las leyes internas, según el art. 75, inc. 22 , de aquélla-.

3.-Si bien las medidas cautelares innovativas requieren una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisibilidad, no se puede descartar su dictado cuando existen razones que imponen expedirse provisionalmente sobre la cuestión, pues a través del dictado de la misma se intenta evitar las consecuencias perjudiciales que tendría su satisfacción sólo al cabo del desarrollo del proceso de fondo, circunstancia ésta que permite concluir que concurre el requisito del peligro en la demora.

4.-Las empresas de medicina prepaga y otras entidades de análoga finalidad, deben cubrir como mínimo idénticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales-art. 1º de la ley 24754-, pero nada impide que cubran más del mínimo. Sobre esta base, como el menor en cuestión necesita recibir el medicamento requerido en virtud de la patología que padece – déficit hipofisario- el agravio expresado por la empresa de medicina prepaga al respecto deviene improcedente.

Fallo:

Buenos Aires, 19 de octubre de 2012.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por Galeno Argentina S.A. a fs. 32/34 vta., contra la resolución de fs. 20/22 vta.; y

CONSIDERANDO:

I.- La señora Juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar impetrada por los Sres. A. D. C. y Micaela KATZ, en representación de su hijo menor I. E. C., quien presenta “déficit hipofisario” por lo que necesariamente debe contar con tratamiento con hormona de crecimiento. En consecuencia, ordenó a la mencionada empresa demandada a efectuar la cobertura integral del 100% del medicamento de la hormona de crecimiento “somatotrofina”, comercializada bajo el nombre “NORDITROPIN NORDIFLEX” (ver fs. 22 vta.), atento el rechazo que provocaba en el menor la aplicación de la droga que venía proveyendo la entidad de medicina privada (HTT bajo marca “Hutrope”). Ello hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo y bajo apercibimiento de aplicar astreintes.

II.- Contra esa decisión recurre la demandada, argumentando en primer lugar que ella no se encuentra obligada a cubrir el importe de una hormona de crecimiento en particular como es “NORDITROPIN NORDIFLEX 10 Mg”, toda vez que la Ley de Medicamentos genéricos permite autorizar la misma droga pero diferente marca.Luego precisó que en la especie no se daban los extremos que hacen a la admisibilidad del dictado de la medida cautelar en cuestión.

III.- Que así planteada la cuestión a decidir, es dable recordar que, si bien las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos 316:1833 y 319:1069 , entre otros), la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar el dictado de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos 320:1633).

IV.- Que, conforme lo ha decidido este Tribunal en casos análogos (causas 3.918/05 del 6.4.06, 9.640/05 del 29.8.06 y 10.105/07 del 4.12.07; en el mismo sentido, Sala 3, causa 9.997/04 del 4.4.06 y Sala 1, causa 6.098/07 del 26.6.07), las empresas que prestan servicios de medicina prepaga y otras entidades de análoga finalidad deben cubrir como mínimo idénticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales (art. 1º de la ley 24.754); no obstante, parece útil remarcar que ello conforma el límite inferior del universo de prestaciones exigibles mas no necesariamente su tope máximo (esta Sala, causas 10.105 indicada y 9.917/07 del 26.02.08, entre otras).

Sobre esta base, toda vez que la necesidad del menor I. E. C.-que cuenta con 10 años de edad- de recibir el medicamento requerido, en virtud de la patología que padece -“déficit hipofisario” se encuentra prima facie acreditada (ver documentación de fs. 7/8 vta.), el agravio expresado por la accionada al respecto deviene improcedente.

V.- Que, en este orden de ideas, cabe destacar que la naturaleza de la enfermedad del niño requiere la toma de medidas concretas que tiendan a asegurar la efectiva recepción de una atención médica apropiada, como sería el tratamiento con hormona de crecimiento somatrotofina bajo el nombre comercial de “NORDITROPIN NORDIFLEX 10 mgs. -con aplicador-, que le fue prescripto por la médica pediatra endocrinóloga tratante Dra. Nora NIGRO.

Por consiguiente, se concluye en que resulta aconsejable disponer la prestación de los servicios médico-asistenciales requeridos hasta tanto se decida definitivamente la materia sometida a conocimiento del órgano jurisdiccional (esta Sala, causa 5.238/02 del 7.3.03), pues a través del dictado de la medida cautelar se intenta evitar las consecuencias perjudiciales que tendría su satisfacción sólo al cabo del desarrollo del proceso de fondo; circunstancia ésta que permite concluir en que concurre el requisito del peligro en la demora (esta Sala, causa 10.690/00 del 18.9.01).

Por lo demás, el juzgamiento actual de la pretensión es posible sólo mediante una limitada aproximación al tema planteado, dado los estrechos márgenes cognitivos del ámbito cautelar (esta Sala, causa 3.912/02 del 20.8.02).

VI.- Que, para finalizar, es dable no perder de vista los fines que hacen a la existencia y funcionamiento de las obras sociales y otras entidades de análoga finalidad.

Así, el Sistema Nacional del Seguro de Salud fue creado “a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica .” (art.1º de la Ley Nº 23.661) y tiene como objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud .” (art. 2º de la ley 23.661 -el subrayado, en ambos casos, es de la Sala-).

En esta línea, el Congreso Nacional diseñó específicamente un sistema de prestaciones básicas de atención a cargo de las obras sociales (arts. 1º y 3º de la Ley Nº 23.660) y a favor de sus beneficiarios con el objeto de procurar el pleno goce del derecho a la salud sin discriminación alguna y de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (arts. 1 y 2 de la Ley Nº 23.661 -el subrayado también es de la Sala-).

En las condiciones enunciadas, los agravios expresados resultan inatendibles, ponderando:

a) que la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí misma -más allá de su naturaleza trascendente-, es inviolable, constituyendo el derecho a la vida un valor fundamental a cuyo respecto los restantes valores siempre tienen carácter instrumental (Corte Suprema, Fallos 316: 479 y 323:1339 ); y

b) que el peligro en la demora es evidente en la especie, en tanto se encuentra en serio riesgo el derecho a la salud del menor I. E. C., y que las circunstancias que especifican la presente causa exigen una solución particular, que asegure fundamentalmente la valiosidad del resultado de la intervención judicial, priorizando -por sobre intereses de orden patrimonial colectivos- derechos de mayor rango, como son el derecho a la vida y a la preservación de la integridad psíquico-física (arts. 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por Ley Nº 23.313 -de jerarquía superior a las leyes internas, según el artículo 75, inc. 22 , de aquélla-).

Por lo expuesto, SE RESUELVE: confirmar el decisorio apelado. Sin costas de Alzada por no haber mediado contradictorio.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

SANTIAGO BERNARDO KIERNAN

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