Discriminación del actor que transitó un proceso de selección para un puesto y no fue contratado por ser portador de HIV

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Partes: D. C. A. c/ Sownne Fitness Wear S.R.L. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: I

Fecha: 30-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-75857-AR | MJJ75857 | MJJ75857

El actor fue objeto de discriminación arbitraria ya que transitó un proceso de selección que culminó con un análisis preocupacional, -a través del cual la demandada tomó conocimiento de que el aspirante era portador del virus de HIV-, en función del cual, no fue contratado, frustrando de este modo, la expectativa de acceso al puesto de trabajo.

Sumario:

1.-Corresponde concluir que el actor fue objeto de arbitraria discriminación ya que, transitó por un proceso de selección de personal que culminó en la realización de un análisis preocupacional a través del cual la demandada tomó conocimiento de su estado de salud, -portador del virus de HIV-, y luego del cual no fue contratado, sin que se hayan acercado a la causa elementos que ilustren sobre la deficiencia técnica que se alega, ni sobre el motivo por el cual sin haber supuestamente sorteado un examen técnico, se le requirió el preocupacional.

2.-Corresponde condenar a la demandada a abonar al actor una suma en concepto de reparación de los daños y perjuicios sufridos por la discriminación arbitraria de la que fuera objeto, -art.1 , ley 23592 y cc.-, por ser éste portador del virus HIV, en función de la frustración de su expectativa de obtener el puesto de trabajo para el cual había sido seleccionado -empleado administrativo contable-.

3.-Toda vez que el actor informó desde la primera entrevista ser portador del virus de HIV y que no obstante ello, se siguió adelante con el proceso de selección, el hecho de que la demandada se limite a negar y no explicitar los hechos importa incumplimiento a la carga procesal de afirmación, con arreglo a la cual los hechos importantes deben ser expuestos en su plenitud, lo que constituye una presunción en su contra (art.163 inc.5 CPCCN.).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 30 días del mes de Octubre de 2.012, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Julio Vilela dijo:

I)- Contra la sentencia de fs.149/155 apela la parte actora, presentando su memorial a fs.159/163. El letrado de la demandada apela a fs.156 los honorarios que le fueran regulados.

II)- Apela el actor el rechazo de su pretensión dirigida a obtener una reparación por la conducta discriminatoria que alega habría tenido la demandada en la etapa precontractual, al no haberlo seleccionado luego del examen preocupacional. Destaca la secuencia temporal de los hechos, la declaración de Palermo -testigo propuesto por la demandada- y la valoración de los indicios efectuada en origen. Su letrado apela los honorarios que le fueran regulados, por bajos.

III)- No se discute a esta altura que el actor transitó por un proceso de selección de personal impulsado por la demandada a fines de septiembre de 2010, dirigido a cubrir un puesto de empleado administrativo contable, y que la demandada envió al actor a practicar el examen preocupacional, el cual fue llevado a cabo en el Centro Médico Alfa SRL, entidad que informó a fs.106/107 sobre los pormenores de dicho examen. De ello se extrae que el 8 de octubre de 2010 la demandada requirió la realización del preocupacional de referencia al actor, quien según se puntualiza a fs.106, al completar la declaración jurada sobre su estado de salud, informó que se encontraba cursando infección por el virus de HIV, bajo tratamiento médico, que luego de practicados los estudios pertinentes se remitió la información a la demandada, señalando también que el actor fue declarado apto.

La demandada sostuvo en su defensa que el actor informó desde la primera entrevista su estado de salud (fs.26) a la Sra.Palermo, y que no obstante ello se siguió adelante con el proceso, mas destacó que el actor no superó el examen teórico y práctico a cargo de la contadora Costa, por lo cual y por ese motivo no se lo tuvo en cuenta para el puesto. A lo largo del responde no se observa explicación alguna sobre la mecánica relativa a los exámenes preocupacionales, es decir, el motivo por el cual se envió al actor a realizarlo, si no había superado el examen técnico. El hecho de limitarse a negar y no explicitar los hechos importa incumplimiento a la carga procesal de afirmación, con arreglo a la cual los hechos importantes deben ser expuestos en su plenitud. Esto constituye una presunción en contra de la demandada (art.163 inc.5 CPCCN). En el mismo sentido, se ha señalado de manera reiterada que por aplicación de la carga procesal de afirmación se ha declarado que silenciar un hecho de trascendencia para la elucidación de la controversia, importa un alto y grave indicio de en contra de la postura de quien incurre en esa actitud omisiva (esta Sala I, Medina Emiliano c/Eniak S.A., SD 57.503 del 18/8/89, entre muchos otros). Digo todo ello por cuanto la testigo Palermo (fs.104), técnica en recursos humanos que se dedica a realizar trabajos de selección de personal entre otros, para la aquí demandada, explicó que lleva a cabo entrevistas personales informales y que obtiene candidatos de la base de datos de la AMIA, que conoce al actor por haberle realizado dos entrevistas, que en esa ocasión entrevistó a 15 personas de las cuales quedaron 6, que el actor le informó en la primer entrevista que tenía HIV, que luego le hizo otra entrevista y que el paso siguiente es el examen técnico, para lo cual lo envió al estudio de la contadora a cuyo cargo se encuentra ese examen, y que el informe que le mandó la contadora es que ninguno de los candidatos superó ese examen.La testigo expresó que los pasos siguientes a la entrevista son el examen técnico y después el análisis preocupacional. La testigo Costa (fs.91), contadora, quien cuenta entre sus clientes a la demandada, para quien lleva a cabo tareas contables, impositivas, de control interno y toma de recursos humanos y evaluaciones técnicas, manifestó que a ella le informan el puesto a cubrir y le encargan el área técnica, que es una parte del proceso de selección, que al tratarse de un puesto administrativo su participación es relevante, recuerda el caso del actor porque la camada de entrevistados no cumplía con los requisitos del examen cuyo contenido o condiciones y requerimiento la testigo dijo no recordar, que si el candidato cumple adecuadamente los requisitos se hace un legajo y que si no “los exámenes de todos modos se guardan en un sobre y se dejan en recepción para que la empresa los retire” y que la testigo pasa el informe a la demandada.

El análisis y valoración de estos elementos (declaraciones testimoniales y examen preocupacional notificado a la demandada, y la ausencia de explicaciones sobre hechos relevantes para dilucidar la litis), conforme a la sana crítica (art.386 , CPCCN), revelan que el actor informó en la primera entrevista a la persona a quien la empresa le encomendó las entrevistas personales, que Palermo lo seleccionó y lo derivó al examen técnico a cargo de la contadora Costa y que, a pesar de no haber sorteado este examen técnico -cuyo contenido se desconoce por no recordarlo la testigo, y que carece de respaldo documental por no haber sido arrimado a la causa a pesar de la existencia de documentación señalada por la propia testigo Costa, como tampoco fuera acompañado el supuesto informe emitido por la contadora con el resultado de dicho examen- la demandada requirió la realización del análisis preocupacional.Se desconoce si también envió a los otros candidatos que supuestamente transitaron el proceso de selección mencionados por la testigo Palermo que fueran remitidos al estudio de la contadora (seis personas). Se desconoce, entonces, el motivo por el cual sin haber sorteado con éxito el examen técnico, la demandada requirió el análisis preocupacional, cuando la testigo Palermo, especialista en recursos humanos, explicó que primero se requiere el técnico y luego el preocupacional. Reitero que se carece de constancias documentales de ese examen, de su contenido, a la par que se desconocen los requerimientos técnicos del puesto administrativo contable por el cual fue preseleccionado, y que no se explicaron los motivos por los cuales la demandada requirió al Centro Médico Alfa SRL la realización, al actor, del análisis preocupacional. Tampoco sabemos si la testigo Palermo informó a la demandada sobre el estado de saludo que el actor le informara en la primera entrevista, porque la testigo no lo dijo. Se extrae de su declaración que fue la testigo quien no consideró relevante ese dato, mas lo concreto es que la demandada decidió no contratarlo luego de haber sido notificada por el Centro Médico del resultado del examen. La reseña efectuada contiene una serie de interrogantes que la demandada debió haber despejado. Al omitir hacerlo, todo ello constituye una serie de indicios relevantes que me inclinan a concluir que el actor fue objeto de arbitraria discriminación ya que, reitero, transitó por un proceso de selección de personal que culminó en la realización de un análisis preocupacional a través del cual la demandada tomó conocimiento de su estado de salud, y luego del cual no fue contratado, sin que se hayan acercado a este Tribunal elementos que ilustren sobre la deficiencia técnica que se alega, ni sobre el motivo por el cual sin haber supuestamente sorteado un examen técnico, se le requirió el preocupacional.En mérito a lo expuesto, propongo condenar a la demandada a abonar al actor la suma de $30.000 con más los intereses fijados en el Acta Nº 2357 desde que la demandada tomó conocimiento en forma fehaciente del requerimiento efectuado por el trabajador, concerniente al reclamo de daño impetrado en el presente (es decir, desde el 1/12/2010, ver acta de primera audiencia ante el SECLO, en sobre de fs. 13), en concepto de reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la discriminación arbitraria de la que fuera objeto, aquí descripta (art.1 , ley 23.592 y conc.), cifra que estimo prudencialmente constituye un resarcimiento adecuado al daño padecido por el demandante, quien contaba con 44 años en ese momento, en función de la frustración de su expectativa de obtener el puesto de trabajo para el cual había sido seleccionado -empleado administrativo contable-. Desde la fecha el capital devengará un interés de tasa activa del BNA (Acordada 2357).

IV)- En atención al nuevo resultado del pleito, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 , CPCCN).

En cuanto a las primeras, resulta aplicable el principio objetivo de la derrota, rector en la materia (CSJN, 1/10/94, L.L.1995-D-926, citado por Fenocchietto, Carlos E., en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Ed.Astrea, 2001, To.I, pág.292), el que tiene por finalidad resguardar la incolumidad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, pues de otro modo los gastos se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (CN Civil, Sala E, 28/2/96, entro otros, ver Fenocchietto en “Código.” antes citado). Teniendo en cuenta estos parámetros, en consonancia con las particularidades del caso descriptas en el considerando III, a la vez que en su distribución no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y los rubros que resultaron procedentes (cfr. esta Sala in re “Salaberry Yatchino Juan c/Piso Uno SA s/despido”, SD 58448 del 19/5/90), propongo imponerlas en ambas instancias a cargo de la demandada (art.68 , CPCCN).

De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, propongo regular los honorarios por la actuación en primera instancia, de la representación letrada del actor y de la demandada, en las sumas de ($.) y ($.) respectivamente (art. 38 LO; leyes 21.839 y 24.432 ). Por la actuación en Alzada propongo regular los honorarios de los letrados de la parte actora y de la demandada en el 30% y 25% respectivamente de lo que a cada uno de ellos le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (art.38 LO y normas arancelarias de aplicación).

V)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería:a)- Revocar la sentencia y condenar a SOWNNE FITNESS WEAR SRL a abonar al actor la suma de $30.000 con más los intereses fijados en el considerando III in fine, dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación prevista en el art.132 de la L.O; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IV) del presente.

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Revocar la sentencia y condenar a SOWNNE FITNESS WEAR SRL a abonar al actor la suma de $30.000 con más los intereses fijados en el considerando III in fine, dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación prevista en el art.132 de la L.O; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IV) del presente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Julio Vilela

Jueza de Cámara

Gabriela A. Vázquez

Juez de Cámara Jueza de Cámara

mig. Ante mi:

Elsa I. Rodríguez

Prosecretaria Letrada de Cámara

En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.

Elsa I. Rodríguez

Prosecretaria Letrada de Cámara

En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.

Elsa I. Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara

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