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Toda vez que la actora fue víctima de una situación violenta por su superior jerárquico, se admite la reparación pretendida

Partes: O. N. V. c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 17-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-75003-AR | MJJ75003 | MJJ75003

Toda vez que la actora fue víctima de una situación violenta por parte de su superior jerárquico, corresponde admitir la reparación pretendida, sin que obste tal conclusión el hecho de que la actora no haya impugnado la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24557 en el escrito de inicio.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia y admitir el reclamo puesto que la conducta adoptada por el superior directo de la actora, -acoso sexual-, generó la afección psíquica de la misma por lo que corresponde responsabilizar a la empleadora por haber incumplido las obligaciones emergentes de los arts. 62 , 63 ,68  LCT. y, especialmente, 75  de dicha norma al no haber adoptado los medios necesarios para cuidar la integridad psico física de la trabajadora a pesar de que está acreditado que la accionante denunció el hecho ante su superior jerárquico (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere la Dra. María C. García Margalejo – mayoría).

2.-Toda vez que luce llamativo que hubiera sido despedida tanto la actora como el abusador en forma casi inmediata a la denuncia efectuada por la actora, y sin expresión de causa, la sumatoria de estos hechos probados, por su concordancia y su coincidencia con el relato del inicio, evidencian que efectivamente la actora fue víctima de un hecho violento por parte de su superior jerárquico mientras cumplía con su labor diaria (cfr. art. 163 inc. 5  CPCCN.) (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere la Dra. María C. García Margalejo – mayoría).

3.-El acoso sexual que sufrió la actora resulta idóneo para provocar el daño psíquico que ostenta, pues probada la situación violenta a la que fue sometida por su superior jerárquico y teniendo en cuenta los términos del peritaje médico está claro la relación de causalidad entre ese hecho y el daño (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere la Dra. María C. García Margalejo – mayoría).

4.-La empleadora resulta responsable en los términos del art. 1113 primer párr.  del CCiv. ya que responde en forma objetiva por el hecho del dependiente, en este caso el ataque efectuado por el superior jerárquico a la trabajadora, sin que obste tal conclusión el hecho de que la actora no haya impugnado la constitucionalidad del art. 39  de la ley 24557 en el escrito de inicio (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere la Dra. María C. García Margalejo – mayoría).

5.-Si bien es cierto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las normas en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iuria novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31  de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere la Dra. María C. García Margalejo – mayoría).

6.-Debe declararse en el caso la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557 pues la exención a los empleadores de responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos que -como regla- establece el art. 39 antes citado, importa colocar a los trabajadores víctimas de infortunios laborales o de enfermedades profesionales en una situación desventajosa en relación con el resto de los ciudadanos, por cuanto la indemnización que la ley especial establece para tales casos solo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquellos (hasta el tope máximo que el régimen establece), y los excluye de la reparación integral que la ley común prevé (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere la Dra. María C. García Margalejo – mayoría).

7.-Toda vez que el hecho de abuso que sufrió la actora le produjo un dolor en los sentimientos, amerita la procedencia del daño moral (art. 1078  CCiv.); máxime siendo que el daño moral es aquel que supone un sufrimiento subjetivo que no necesariamente se expresa a través de síntomas o de cualquier otra alteración psicopatológica, donde el dolor puede permanecer en la esfera subjetiva, sin desbordar el plano simbólico, y respecto del cual, nada se puede decir acerca de la medida del dolor, a no ser que se proyecte a escalas morales convencionales, abiertas a los extravíos de la ideología, del imaginario social, cultural o religioso (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere la Dra. María C. García Margalejo – mayoría).

8.-Sin perjuicio de la falta de planteo de la inconstitucionalidad de la norma del artículo 39.1 LRT, corresponde analizarla de oficio, puesto que la norma que veda a los trabajadores lo que es admitido para los demás ciudadanos al cercenar la acción por los daños que pudieran sufrir en su cuerpo, ha actuado del mismo modo que las leyes de Nüremberg que impedían a todos los judíos ejercer el comercio o ingresar a carreras universitarias (del voto del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert por sus fundamentos – mayoría).

9.-El empleador debe ser responsabilizado en términos de responsabilidad por el hecho del dependiente en la relación contractual con el trabajador (art. 43  del CCiv. que remite al art. 1113 de la misma norma), puesto que las distinciones que las leyes pueden establecer entre ciudadanos sólo pueden tener como fundamento la protección de categorías que se encuentran, -por la constitución socio cultural histórica de un país determinado-, en situación desfavorable, y en el caso, quienes son tratados con disfavor son aquellos habitantes de la nación argentina que, por carecer de la capacidad de utilizar el dinero como capital o los bienes como renta, se ven obligados a vender su fuerza de trabajo en el mercado (del voto del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert por sus fundamentos – mayoría).

10.-Toda vez que el daño en la integridad psicofísica de la trabajadora no fue únicamente consecuencia directa y exclusiva del ataque que sufriera, pues las consecuencias morales y psíquicas que la afectan tienen raíz también en la conducta del empleador, pues tuvo conocimiento que del hecho y la reacción fue darle vacaciones anticipadas y luego despedir al agredido, tal conducta es la causante directa del daño psíquico mediante una acción dolosa por dolo directo en términos del art. 1072  del CCiv. por lo que, al menos respecto de esta causa concurrente, ni siquiera era necesario declarar la inconstitucionalidad del art. 39.1 LRT. (del voto del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert por sus fundamentos – mayoría).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 17 días del mes de agosto de 2012 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de grado que rechazó la demanda se alza la actora. La demandada apela por las costas y por sus honorarios el perito médico y el perito médico psiquiatra.

La actora se agravia fundamentalmente por cuanto, no obstante tener por existente el hecho denunciado, no condena a las accionadas.

Para así resolver la sentenciante de origen entendió que, al no plantearse la inconstitucionalidad de la norma del artículo 39.1  LRT no podía analizarla de oficio. No comparto ese criterio. Con remisión a la doctrina de «Madison vs. Marbury», uno de los desarrollos judiciales tenidos en cuenta para la adopción de un régimen constitucional al de EE.UU. por nuestros constituyente y de los fallos «Mill de Pereyra»  y «Banco Comercial de Finanzas» de la CSJN, entiendo que la Constitución Nacional es también una ley de la Nación que debe ser aplicada de conformidad al principio jura novit curia. Se deja a salvo, por supuesto, el derecho de defensa en juicio, por lo que no sería aplicable en supuestos en los que la contradicción entre ley y constitución sea consecuencia de un determinado supuesto de hecho que deba ser invocado por quien requiere la declaración de inconstitucionalidad de la ley o de una hipótesis de hecho en la que la contradicción entre ley y constitución o norma supralegal haga desaparecer la contradicción entre éstas.

No es el caso de autos.La norma del artículo 39.1 LRT que veda a los trabajadores lo que es admitido para los demás ciudadanos al cercenar la acción por los daños que pudieran sufrir en su cuerpo ha actuado del mismo modo que las leyes de Nüremberg que impedían a todos los judíos ejercer el comercio o ingresar a carreras universitarias. Las distinciones que las leyes pueden establecer entre ciudadanos sólo pueden tener como fundamento la protección de categorías que se encuentran -por la constitución socio cultural histórica de un país determinado – en situación desfavorable. En el caso, quienes son tratados con disfavor son aquellos habitantes de la nación argentina que, por carecer de la capacidad de utilizar el dinero como capital o los bienes como renta, se ven obligados a vender su fuerza de trabajo en el mercado. Esta privación de acción respecto del común de los ciudadanos sin causa social que lo justifique no requiere la invocación o prueba de hecho alguno, por lo que la inconstitucionalidad de la norma del artículo 39.1 LRT debe ser declarada inconstitucional de oficio. Establecido ello el empleador debe ser responsabilizado en términos de responsabilidad por el hecho del dependiente en la relación contractual con el trabajador (artículo 43  del Código Civil que remite al artículo 1113  de la misma norma).

En segundo lugar, pareciera que la Sra. Juez creyera que el daño en la integridad psicofísica del trabajador fuera consecuencia directa y exclusiva del ataque que sufriera. Olvida que las consecuencias morales y psíquicas que lo afectan tienen raíz también en la conducta del empleador pues también llega firma a la alzada no sólo la existencia del hecho de agresión sino también el conocimiento que del hecho tuvo el empleador como así también que la reacción fue darle vacaciones anticipadas y luego despedir al agredido.Esta conducta de la empleadora es la causante directa del daño psíquico mediante una acción dolosa por dolo directo en términos del artículo 1072  del Código Civil por lo que, al menos respecto de esta causa concurrente, ni siquiera era necesario declarar la inconstitucionalidad del artículo 39.1 LRT.

A mayor abundamiento debe señalarse con asombro el error masivo al que indujo la expresión «empleador lombrosiano» producto de la agudeza, la légèreté d’esprit envidiable del Sr. Fiscal General ante la Cámara. La norma del artículo 1072 del Código Civil no se constituye solamente por el dolo directo. El acto realizado con dolo indirecto también se realiza a sabiendas y con intención de dañar. Aún autores conservadores como Llambías coinciden en esto. En realidad, siempre que se realice la acción a sabiendas y se represente la posibilidad del daño, la intención de dañar está presente si bien de modo eventual, por lo que también son asimilables a la categoría del artículo 1072 del Código Civil la mayor parte de los supuestos en los que se actúa con dolo eventual.

Por resultar suficientemente fundados los dictámenes pericial médico y médico psiquiátrico, sin advertir razones para apartarme de lo allí establecido.En particular debo señalar que en la medida que llega firme a la alzada el conocimiento de la demandada del hecho debe aplicarse la presunción del artículo 388  CPCCN sobre la empleadora que no presentó al perito médico la historia clínica del hecho sobre el que tenía la carga de averiguar y registrar.

En cuanto a la cuantificación, el perito deberá cuantificar el reclamo en la oportunidad del artículo 132  LO, bajo apercibimiento de remoción y pérdida de honorarios, estableciendo la suma que, puesta a interés a tasa pasiva, devengaría una renta equivalente al porcentaje de incapacidad sufrido de tal modo que el capital se agote al momento de cumplir 75 años, determinado por la expectativa de vida vigente al momento de esta sentencia con más un quince por ciento sobre el monto que estimo atribuible a la pérdida de chances dada la edad y cualificación del actor. Sobre la suma así determinada se ha de mantener la proporción del daño moral.

Corresponde imponer las costas en ambas instancias a la demandada vencida en su totalidad conforme el resultado objetivo de la causa (artículo 68  CPCCN).

Corresponde aplicar intereses desde que cada crédito es debido (artículos 128  y 149  RCT) hasta el momento del efectivo pago conforme acta 2357 de la CNAT utilizando interés simple atento lo prescripto por el artículo 623  del Código Civil.

Atento lo dispuesto por el artículo 279  CPCCN corresponde dejar sin efecto la regulación de honorarios e imposición de costas que, atento el resultado de la causa debe ser impuesta en ambas instancias a la demandada. Por este motivo los demás agravios han quedado sin materia.

Atento lo expresado corresponde diferir la regulación de honorarios hasta tanto exista base económica suficiente para establecerlos.

El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:I.- De la lectura de la sentencia de grado parecería inferirse que la señora jueza a quo consideró probado – a través de indicios- que efectivamente la actora fue víctima de una situación violenta por parte de su superior jerárquico -Sr. Nievas-.

Coincido con dicha apreciación pues efectivamente dada la índole del abuso denunciado por la trabajadora es de muy dificultosa la prueba pues generalmente se produce en un lugar privado y sin testigos.

Sin embargo, existen en la causa indicios serios y concordantes que unidos entre sí permiten tener por probado el hecho denunciado en el escrito de inicio.

Así, resulta relevante el testimonio brindado por Boria (fs. 153/156) quien dijo haberse desempeñado en el Hipódromo como encargado de seguridad desde enero de 2003 y hasta diciembre de 2004. Explicó que el Sr. Nievas era también encargado de seguridad y que lo sabe porque eran compañeros de trabajo. Afirmó que la actora era asistente de control y que cumplía turnos rotativos. Declaró que la Sra. O. había denunciado un acoso por parte del Sr. Nievas y que ese hecho fue el motivo de su despido. Señaló que el Sr. Nievas era el superior inmediato de la Sra. O. Aclaró que luego del incidente se le prohibió al Sr. Nievas tener contacto con la actora «por lo que no se lo puso más en las guardias donde la actora se encontraba, esto fue una directiva del Sr. Lanza» y expresó que «lo sabe porque la directiva vino del Sr. Lanza». Manifestó, además, que el Sr. Lanza le comentó el hecho a su superior inmediato el Sr. D´Alesandro. Señaló que por el incidente se echaron además de a la actora, al señor Nievas y al testigo. Sostuvo que: » con posterioridad al incidente que se refiere a la actora se le prestó asistencia médica en el establecimiento, que en más de una ocasión solicitó asistencia médica…que el Sr.Lanza dijo que la actora solo estuviera en las guardias donde estaba el dicente después del hecho ocurrido…que se tomó conocimiento del hecho el mismo día…que el día del hecho fue la actora la que se lo manifestó al dicente…que el estado de la actora era muy nerviosa y físicamente le mostró unos moretones en los brazos». Luego, declaró que el lugar físico donde se habría producido el incidente fue en la oficina de los encargados de seguridad y que eso lo sabe por varios motivos: «porque las cámaras de seguridad la mostraban entrando y saliendo de esa oficina en un horario no acostumbrado y porque ese hecho duró varios minutos, lo cual era inusual, también lo sabe porque se lo comentó la actora». Explicó que los asistentes no ingresan a la oficina de seguridad salvo por algún hecho extraordinario. Agregó que la actora le informó personalmente del hecho ocurrido y que él se lo comentó al Sr. Lanza.

De este testimonio se infiere que efectivamente la trabajadora informó a sus superiores del hecho que había sufrido y que la empleadora tomó cabal conocimiento de ello. Su declaración resulta convincente ya que fue superior jerárquico de la actora y no se encuentra comprendido en las generales de la ley en tanto no hay prueba alguna que desvirtúe su testimonio o que revele que hubiera mentido (cfr. art. 90  L.O.). Repárese que en la impugnación de fs. 158/160 la demandada se limitó a decir que el testigo basaba su declaración en comentarios, pero lo cierto es que si bien no presenció el hecho en sí, afirmó que la actora le denunció el incidente en forma personal y debe remarcarse que el testigo era superior jerárquico de ella. Por lo demás la circunstancia de que hubiera sido despedido no le quita valor probatorio en tanto no manifestó tener juicio pendiente con la accionada.A lo expuesto se suma que del anexo adjuntado por el perito contador sobre las «marcas de reloj» se desprende que el día en cuestión -16/11/2004- la actora se retiró a las 7,43 hs. lo que coincide con lo afirmado en el inicio ya que invocó que el abuso se habría producido a las 7.30 y, además, revela que en forma coetánea se le otorgaron vacaciones -del 29/11/2004 al 12/12/2004- y que fue despedida al finalizar dicha licencia, el 13/12/2004 (v. fs. 215).

A ello cabe agregar que también resulta llamativo que hubiera sido despedida tanto la actora como el señor Nievas y el testigo Boria en forma casi inmediata a la denuncia efectuada por la señora O. y sin expresión de causa.

La sumatoria de estos hechos probados, por su concordancia y su coincidencia con el relato del inicio, me persuaden de que efectivamente la actora fue víctima de un hecho violento por parte de su superior jerárquico mientras cumplía con su labor diaria (cfr. art. 163 inc. 5  CPCCN).

Sentado ello, cabe señalar que el perito psiquiatra designado de oficio, luego del examen efectuado a la actora y sobre la base de los test y estudios complementarios realizados, concluyó que la actora presenta daño psíquico de etiología reactiva y causal y estimó su incapacidad en el 40% de la t.o. Agregó que «los hechos de autos se han constituido en factores traumáticos y en agente causal directo de la patología psíquica que padece la actora» (v. dictamen, fs. 177-I/180-I vta.).

A su vez, el licenciado en psicología Pablo Fuentes luego de los test efectuados a la accionante, concluyó que «Se puede hablar de un trastorno general por estrés postraumático que ha movilizado sintomáticamente una base estructural neurótica que hasta el momento del trauma no había generado una sintomatología importante. Hay incidencia de trastornos fóbicos importantes y, en menor escala, depresivos.Ambos elementos son de claro desencadenamiento reactivo, postraumático, y presentan una potencial tendencia a cierto desarrollo de manifestaciones sintomáticas que llegan, por momentos, a ser descompensatorias y bastantes invalidantes» (v. fs. 174-I).

Este informe médico resulta convincente por la solidez científica de sus argumentaciones sin que obste a esta conclusión las manifestaciones formuladas a fs. 185-I/186-I y fs. 205-I/206-I las que, a mi entender, sólo expresan discrepancias conceptuales que no logran conmover los argumentos esgrimidos por el experto en tanto fueron contestadas a fs. 202-I/203-I (arts. 386  y 477 CPCCN y 155  L.O.).

En cambio, la perito médica María Inés Cuneo concluyó que la actora no presenta en la actualidad secuelas físicas relacionadas con el hecho motivo de autos (v. dictamen fs. 213-I/214-I) y frente a la impugnaciones formuladas (fs. 217-I/218-I) mantuvo su postura (fs. 230-I/231-I).

En este contexto, considero que el acoso sexual que sufrió la señora O. resulta idóneo para provocar el daño psíquico que ostenta. En efecto, probada la situación violenta a la que fue sometida por su superior jerárquico y teniendo en cuenta los términos del peritaje médico está claro la relación de causalidad entre ese hecho y el daño.

Por lo demás, coincido con el porcentaje de incapacidad asignado por el perito médico en el 40% de la total obrera pues es sabido que los «baremos» son solo indicativos y que en definitiva el órgano facultado legítimamente para determinar la existencia o no del grado incapacitante y su adecuación y medida es el jurisdiccional, a través de la interpretación de los arts.386 y 477 del C.P.C.C.N.

En consecuencia, cabe concluir que la conducta adoptada por el superior directo de la actora generó la afección psíquica de la actora por lo que corresponde responsabilizar a la empleadora por haber incumplido las obligaciones emergentes de los arts. 62, 63 ,68  LCT y, especialmente, 75 de dicha norma al no haber adoptado los medios necesarios para cuidar la integridad psico física de la trabajadora a pesar de que está acreditado que la accionante denunció el hecho ante su superior jerárquico.

«El art. 512  del Código Civil establece con claridad meridiana: «La culpa del deudor en el cumplimiento de su obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar», y el art. 902  del mismo cuerpo legal dispone: «Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos».

«Conforme este último artículo, el empresario tiene un mayor deber de previsión que el común de las personas, ya que está dotado de la posibilidad de adoptar medios técnicos e información que le permiten incrementar ese deber. Estando en juego la vida y la salud de los dependientes, lo que se exige a un buen empresario es la adopción de medidas de seguridad para evitar los riesgos. La consideración de la culpa como una omisión de la diligencia exigible, exhibe como contracara ese débito, la exigencia de que se prevean las circunstancias que pueden poner en peligro los bienes protegidos. Concretamente, el deber de diligencia es un deber de previsión. La previsión relacionada con el hombre, es principalmente un deber de seguridad. La culpa se configura en el diálogo con los mentados deberes de seguridad.Tanto la negligencia, como la imprudencia como la impericia, se refieren, primordialmente, a lo que no se ha hecho en materia de seguridad. Lo importante es establecer que el modelo del buen empresario se configura como el de alguien que cuida a sus empleados adoptando las medidas necesarias para hacerlo. Hay una conducta exigible al empresario que impone adoptar medidas impuestas por la ley, la experiencia, la técnica y la costumbre, necesarias para proteger la vida y la integridad psicofísica y prevenir el riesgo (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, «La responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo», Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 76/8)»

Sumado a ello, también resulta responsable la empleadora en los términos del art. 1113 primer párrafo del Código Civil ya que responde en forma objetiva por el hecho del dependiente, en este caso el ataque efectuado por el superior jerárquico -Sr. Nievas- a la trabajadora, tal como fue invocado en el escrito de inicio (v. fs. 6).

No modifica esta conclusión que la actora no haya impugnado la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 en el escrito de inicio.

Si bien es cierto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las normas en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iuria novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art.31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior.

No puede verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (conf. C.S.J.N., B. 1160. XXXVI, 19/08/2004, «Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra»).

Tampoco puede verse en ello menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuera debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que «es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos». En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso «Almonacid», del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., «Mazzeo, Julio Lilo y otros» ).

Con posterioridad a lo resuelto en el caso «Almonacid», el tribunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos:

«…Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Conve nción Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial debe ejercer un «control de convencionalidad» ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…» (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México», sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha do Araguaia») vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr.193).

En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal ratificó su propia doctrina acerca de la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de oficio de las normas y asumió expresamente el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos expuesto precedentemente en los siguientes términos:

«…cabe señalar que con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117 ).»

«Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso «Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú», del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de «convencionalidad» ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…» (conf. C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, «Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo» ).

La constitucionalidad del artículo 39, apartado 1 de la ley 24.557, ha sido objeto de tratamiento y decisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.s/ accidente – ley 9688»  (sentencia del 21 de septiembre de 2004), donde se estableció que la exención a los empleadores de responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos que -como regla- establece el artículo 39 antes citado, importa colocar a los trabajadores víctimas de infortunios laborales o de enfermedades profesionales en una situación desventajosa en relación con el resto de los ciudadanos, por cuanto la indemnización que la ley especial establece para tales casos solo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquellos (hasta el tope máximo que el régimen establece), y los excluye de la reparación integral que la ley común prevé.

En tales condiciones debe declararse en el caso la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

En cuanto a la cuantificación de la reparación por daño material, cabe señalar que no debe aplicarse fórmula alguna en consonancia con los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: «Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL» donde se sostuvo que: «El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres» (A. 436. XL; Recurso de hecho: «Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL , del 8 de abril de 2008).

Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad de la actora a la fecha en que sufrió el acoso sexual (26 años, v.documental de fs. 63), la mejor remuneración percibida ($ 750 conforme denuncia efectuada en el escrito de inicio y reconocimiento de la demandada, v. fs. 71), las secuelas psicofísicas verificadas (40%), la perspectiva de ganancia de la que la trabajadora se vio privada, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, considero que el resarcimiento por daño material debe fijarse en la suma de $ 100.000 que involucra el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance.

No controvierte lo expuesto que la actora hubiera reclamado una suma menor porque se trata de una estimación ya que no estaba fijado el porcentaje de incapacidad que ostentaba y, además, el juez laboral esta facultado a fallar ultra petita (cfr. art. 56  L.O.) aún cuando se trate de una pretensión fundada en las normas civiles.

Es claro, además, que el hecho que sufrió la actora le produjo un dolor en los sentimientos que amerita la procedencia del daño moral (art. 1078  CC). Al respecto, cabe destacar que el daño moral «es aquel que supone un sufrimiento subjetivo que no necesariamente se expresa a través de síntomas o de cualquier otra alteración psicopatológica» donde «el dolor puede permanecer en la esfera subjetiva, sin desbordar el plano simbólico» y respecto del cual «nada se puede decir acerca de la medida del dolor, a no ser que se proyecte a escalas morales convencionales, abiertas a los extravíos de la ideología, del imaginario social, cultural o religioso» (Milmaniene, José «El daño psíquico» en Los nuevos daños, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1995, pág. 74/75). El daño moral representa la afrenta espiritual que objetivamente se verifica en todo ser humano a partir de un hecho cuya entidad lesiva resulta socialmente y culturalmente incontrovertida.Bajo tales directivas, considero que debe fijarse en concepto de daño moral la suma de $ 50.000, teniendo en cuenta las características del hecho dañoso y los padecimientos que ello le produjo a la reclamante en su tranquilidad y dignidad en tanto es sabido que el daño moral no requiere prueba especial y que los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación.

II.- De tener adhesión este voto, debe revocarse la sentencia de grado en cuanto rechaza la pretensión por daño psíquico y daño moral y condenar a la empleadora a abonar la suma de $ 150.000.

Dicho monto devengará intereses desde la fecha del hecho dañoso (16/11/2004) y hasta su efectivo pago a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (cfr. Resolución de Cámara de fecha 7 de mayo de 2002, Acta Nro. 2357).

III.- La solución propuesta implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia (cfr. art. 279  CPCCN) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido.

En virtud de lo dispuesto en el art. 68  CPCCN que establece el principio objetivo de la derrota según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos causídicos en que incurrió la contraria para el reconocimiento de su derecho, corresponde declarar las costas de primera instancia a cargo de la demandada vencida.

Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de la demandada y de los peritos contador, psiquiatra y médica, por su actuación en primera instancia, en el 16%, 13%, 6%, 7% y 5%, respectivamente, porcentuales a calcular sobre el capital de condena más intereses (cfr.art. 38  L.O., 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39  de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g)  y 12  dcto-ley 16.638/57).

IV.- En atención al resultado obtenido en esta instancia, corresponde imponer las costas de alzada a cargo de la demandada (cfr. art. 68 CPCCN) y regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, por su actuación en la alzada, el 25% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia (cfr. art. 14  ley 21.839).

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

Adhiero al voto del Dr. Zas por análogos fundamentos a los que allí lucen y, en lo referido al art. 39 L.R.T. y la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio, por acatamiento a los criterios de la C.S.J.N. al respecto (caso «Banco Comercial de Finanzas S.A.» citado en el segundo voto). La adhesión incluye las accesorias de costas y honorarios.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de primera instancia, hacer lugar a la demanda por daño psíquico y daño moral y condenar a la demandada Hipódromo Argentino de Palermo S.A. a pagar a la actora dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista en el art. 132  L.O. la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000) con más los intereses fijados en el considerando II del segundo voto de este acuerdo; 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia; 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada; 4) Regular los honorarios de primera y segunda instancia como se sugiere en los apartados III y IV del segundo voto de este acuerdo; 5) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

Oscar Zas

Juez de Cámara

María C. García Margalejo

Juez de Cámara

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