P. G. M. c/ Tam Lineas Aéreas S.A. y otro

Partes: P. G. M. c/ Tam Lineas Aéreas S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VIII

Fecha: 25-sep-2012

Cita: MJ-JU-M-81962-AR | MJJ81962 | MJJ81962

Las enfermedades no incluidas dentro del listado del art. 6 de la LRT. deben ser reparadas en base a las disposiciones del derecho civil en la medida en la que se compruebe que existió un nexo de causalidad adecuado entre el daño, -en el caso, “mobbing descendente”-, y la actividad laborativa desempeñada a favor de la empleadora.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la reparación para aquellas enfermedades no incluidas en el listado cerrado del art. 6° de la LRT., pues si no existiría la misma sobre la base de las disposiciones de la LRT, sí sobre las del derecho civil, en la medida que se compruebe que existe un nexo de causalidad adecuado entre el daño sufrido y la actividad laborativa, desempeñada a favor de la empleadora, siendo que en el caso de la actora se ha configurado la situación de mobbing puesto que luce probado que padeció el denominado mobbing descendente , esto es, aquél que sufre un subalterno proveniente de un superior jerárquico, que en el caso, ni más ni menos, provino del gerente general de la empresa codemandada.

2.-Las declaraciones testimoniales resultan idóneas para tener por acreditada la situación de mobbing denunciada por la actora puesto que la eficacia convictiva de las declaraciones no se ve perturbada por el hecho de que los testigos tengan juicio pendiente con la empleadora, ya que justamente estas personas dan cuenta de que el mobbing , era una metodología habitual y consuetudinaria dentro del ambiente de trabajo laboral de la empleadora de la actora.

3.-Corresponde asimilar al ambiente laboral en el que el mobbing es una metodología habitual y consuetudinaria dentro del ambiente de trabajo laboral de la empleadora de la actora, al concepto de cosa riesgosa , en los términos del art. 1113 del CCiv., pues el vocablo cosa se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda; máxime siendo que cuando las tareas pueden generar un resultado dañoso, como es el caso en análisis, deben ser incorporadas al concepto de riesgosas, se impone admitir su inclusión en las previsiones del art. 1113 del CCiv.

4.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557 puesto que el trato diferenciado que de él se deriva, implica una discriminación arbitraria del trabajador dañado, al vedarle el acceso a la reparación integral del daño, comprendiendo como tal a la reparación del daño emergente , lucro cesante y daño moral en los términos establecidos en forma general para todos los habitantes por el Código Civil.

5.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma del art. 39, ap. 1, de la ley 24557, por violatoria de los principios y garantías contenidos en los arts. 14 bis , 17 , 18 , 19 , 31 y cc. de la CN. y Tratados de jerarquía constitucional toda vez que resulta incuestionable que la comparación o cotejo ha de llevarse a cabo según los términos de la extensión del resarcimiento al que la víctima accedería en el marco del régimen común de responsabilidad civil emergente por aplicación de los arts. 1109 y 1113 del CCiv.

6.-Teniendo en cuenta que la ley 24557 eliminó o desarraigó de los accidentes o enfermedades laborales el régimen de responsabilidad establecido en el Código Civil, y que este último en tanto reglamenta el deber de no dañar consagrado en el art. 19 de la CN. expresa un régimen que regula cualquier disciplina jurídica, aplicable a todos los habitantes de la Nación (art. 1 , CCiv.), resulta evidente que su reemplazo por un régimen especial de responsabilidad sólo puede ser constitucionalmente válido en tanto el mismo contenga, como mínimo, análogos alcances al sistema reparatorio del derecho común.

7.-Toda vez que la ley 24557 no admite reparación por ningún otro daño que no sea la pérdida de capacidad de ganancia del trabajador, resulta conmensurable de manera restringida, y luego, de verificarse en el caso concreto, tras el análisis de las pruebas conducentes, que algunas de las facetas del daño resarcible han quedado sin reparar, la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557 debe imponerse para garantizar la supremacía constitucional.

8.-La ART, al tomar conocimiento de la situación de mobbing, debió asesorar y sugerir a la empresa coaccionada que modificara todos aquellos aspectos que pudieran contribuir a mejorar las condiciones de trabajo, el clima laboral y disminuir los factores de riesgo psico-social, para lo cual en la actualidad existen modernos métodos de diagnóstico, mediación y resolución de conflictos, que la ART debió poner a disposición de su empresa afiliada, realizando también la capacitación del personal, el directivo por sobre todo, acerca de todo lo concerniente al tratamiento de las relaciones interpersonales en el ámbito del trabajo, y puesto que nada de todo esto fue realizado, su responsabilidad es manifiesta.

9.-Debe admitirse una reparación en concepto de daño moral por los padecimientos y mortificaciones sufridos por la trabajadora (arts. 1071 , 1072 y 1078 del CCiv.) que consistieron en hechos agraviantes que debió soportar, incluso frente a terceros, denigrándola en su condición de profesional y de mujer.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 25 días del mes de septiembre de 2012, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- Llegan las actuaciones a conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 641/645, que fuera replicado a fs. 665/667, contra la sentencia de fs. 635/637 que rechazara en su totalidad la demanda contra BERKLEY INTERNACIONAL ART S.A.

II.- Cabe memorar que a fs. 455/457, la accionante arribó a un acuerdo conciliatorio con TAM LINHAS AEREAS S.A., por lo que la presente acción continuó contra la ART, exclusivamente por el reclamo referido a la incapacidad laboral de la que aquella es portadora.

El decisorio que originó el agravio de la accionante, expresó en lo pertinente que “.la acción contra la ART no puede prosperar, dado que el daño supuestamente ocasionado por un acoso laboral de parte de un superior jerárquico de la empresa afiliada, no constituye una contingencia incluida en la ley 24.557. Por otra parte, la circunstancia denunciada no constituye un agente de riesgo relacionado con las condiciones de trabajo, ni con las modalidades de labor, ni con el ambiente laboral, ni con la acción riesgosa de máquinas puestas al servicio de la explotación”.

Agregó que no puede extraerse del texto de la ley 24.557, que “. las ART estuvieran obligadas a controlar y prevenir situaciones de acoso laboral y hostigamiento, ya que esas conductas constituyen ilícitos que no son riesgos previsibles de trabajo.”, señalando también que “.no es posible atribuir el daño detectado, a la supuesta omisión de control” (de la ART), por lo que concluyó rechazando la demanda “.de reparación integral fundada en el art.4 de la LRT y en el 1074 del Código Civil”.

En tal sentido, esta Sala en la causa “Rodrigo Carlos Antonio c/ Cargill SA y otro s/ acción civil” (sentencia 38695 del 24.02.2012), en lo que interesa dijo que: “. la Corte Suprema en el fallo “Silva” (Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 18/12/07, Recurso de Hecho, “Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina SA” .) ha sostenido que “aunque una enfermedad laboral no esté incluida en el listado de enfermedades de la LRT, confeccionado por el PEN, pero se demuestra que dicha enfermedad está vinculada causalmente a la actividad laborativa, corresponde la indemnización sobre la base de las disposiciones del derecho civil”.

Es decir, que las enfermedades no incluidas en el listado cerrado del artículo 6° de la LRT, igualmente deben ser reparadas, si no sobre la base de las disposiciones de la LRT, sí sobre las del derecho civil, en la medida que se compruebe que existe un nexo de causalidad adecuado entre el daño sufrido y la actividad laborativa, desempeñada a favor de la empleadora”.

III.- Adelanto mi disenso con lo resuelto por el sentenciante de grado. A mi juicio la pretensión de declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557, deberá tener favorable acogida, ya que al respecto la Corte Suprema de Justicia ha zanjado definitivamente esta cuestión en el caso “Aquino c/Cargo” , pues resulta incuestionable que la comparación o cotejo ha de llevarse a cabo según los términos de la extensión del resarcimiento al que la víctima accedería en el marco del régimen común de responsabilidad civil emergente por aplicación de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil.

En efecto, teniendo en cuenta que la ley 24.557 eliminó o desarraigó de los accidentes o enfermedades laborales el aludido régimen de responsabilidad establecido en el Código Civil (cfr. consid. 10º, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; consid. 5º, voto de los jueces Belluscio y Maqueda; consid.12º, voto de la Jueza Highton de Nolasco), y que este último en tanto reglamenta el deber de no dañar consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional expresa un régimen que regula cualquier disciplina jurídica (“Fallos”, 308:1118), aplicable a todos los habitantes de la Nación (art. 1, Código Civil), resulta evidente que su reemplazo por un régimen especial de responsabilidad sólo puede ser constitucionalmente válido en tanto el mismo contenga, como mínimo, análogos alcances al sistema reparatorio del derecho común.

En este sentido, no resulta ocioso recordar que la ley 24.557 no admite reparación por ningún otro daño que no sea la pérdida de capacidad de ganancia del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida (conf. consid. 6º del voto de Petracchi y Zaffaroni; consid. 9º del voto de Belluscio y Maqueda; consid. 4 del voto de Boggiano; consid. 11º del voto de Highton de Nolasco). Luego, de verificarse en el caso concreto, tras el análisis de las pruebas conducentes, que algunas de las facetas del daño resarcible han quedado sin reparar, la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 ha de imponerse para garantizar la supremacía constitucional (conf. Doctrina SCBA. L. 81826 del 11-05-2005).

Avala lo expuesto lo indicado por el Máximo Tribunal Nacional en cuanto a que las indemnizaciones fincadas en el régimen de la L.R.T. no “repara integralmente” el daño producido, y sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente (Fallos 327: 3753, considerando 6º pág. 3769). La LRT no se adecua a los lineamientos constitucionales a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos, en lo que aquí interesa, “reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales (art. 1º, inc.2.b.) y ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, por consiguiente por esta Corte, que no debe cubrirse sólo en apariencia” (con. CSJN. L. 515. XLIII – “Lucca de Hoz, Mirta Liliana c/Taddei Eduardo y otro s/accidente – acción civil” del 17-08-2010).

En la especie, la demandante acreditó que presenta una incapacidad parcial y permanente del 10 % de la T.O. por padecer “Reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva en estado leve”, conforme dictamen médico psiquiátrico de fs. 555/563.

A raíz de que la acción se entabla contra la ART codemandada, en el marco de la responsabilidad civil con basamento en el art. 4 de la LRT y 1074 del Código Civil y siendo que se trata de una enfermedad no listada de acuerdo al texto originario del art. 6 de la Ley 24.557 y Decreto 658/1996, es decir de aquellas llamadas “extrasistémicas”, deviene innecesario establecer el comparativo o cotejo entre la norma especial y el correspondiente al de la reparación integral, no implicando ello de modo alguno la exclusión de la responsabilidad civil en el daño causado.

Al respecto se ha dicho que: “.En casos donde se reclama, con fundamento en normas de derecho civil, la reparación integral de un daño en la salud del trabajador derivado del trabajo que éste realizaba para su empleador, el análisis constitucional del art. 6 de la ley 24.557 resulta inoficioso pues, abierta la vía a esa pretensión, queda desplazada la norma laboral.” (SCBA. L.SCBA, L 97421 S 12-10-2011).

“.Por lo tanto si se demuestra que una enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico, la acción procede con independencia del listado que prevea la ley de riesgos del trabajo, que obedece a un régimen especial, diferente del derecho común.” de ahí que “.resulta inoficioso en el caso ingresar al examen de la constitucionalidad del art. 6°, inc. 2 de la Ley 24.557, en tanto se persigue la reparación de una enfermedad que no está comprendida en el listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial.”(CJSN. “Silva Facundo c/Unilever de Argentina S.A.”, fallado el 18-12-2007).

En esa idea y sin más, sostengo que en el caso del art. 39 de la ley 24.557 el trato diferenciado que de él se deriva, implica una discriminación arbitraria del trabajador dañado, al vedarle el acceso a la reparación integral del daño, comprendiendo como tal a la reparación del “daño emergente”, “lucro cesante” y “daño moral” en los términos establecidos en forma general para todos los habitantes por el Código Civil.

Finalmente debo concluir que el art. 39 de la ley 24.557 resulta inconstitucional, por violentar los derechos consagrados por los art. 16, 17 y 19 de la CN y por lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la CN; también se vulneran los arts. 2 y 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; los arts. 1 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los arts. 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Por lo expuesto es que considero que el reclamo de la actora por el daño sufrido motivo de la acción, se debe resolver a la luz de lo establecido en forma general para todos los habitantes como “derecho de daños” por el Código Civil, vertebrado en especial por los previstos por los arts. 4, 1074 y ccds.del Código Civil.

De compartirse mi opinión al respecto, propongo, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad, en su aplicación al caso de autos, de la norma del art. 39, apartado 1, de la ley 24.557, por violatoria de los principios y garantías contenidos en los arts. 14 bis, 17, 18, 19, 31 y ccs. de la Constitución Nacional y Tratados de jerarquía constitucional antes enunciados.

En virtud de lo antedicho y atento al estado de estas actuaciones, propongo también declarar abstractos los restantes planteos de inconstitucionalidades, formulados por la actora en su demanda.

IV.- Como señalé anteriormente, ha llegado firme a esta instancia, que la accionante presenta una incapacidad parcial y permanente del 10 % de la T.O., por padecer “Reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva en estado leve”, “debido a la situación laboral”, conforme dictamen médico psiquiátrico de fs. 555/563, lo cual me libera de mayores comentarios al respecto.

Resulta de obviedad manifiesta, que esa relación que encuentra el galeno interviniente en autos de la incapacidad de la actora con su situación laboral, existirá sí y solo sí se demuestran los extremos referidos por la actora en su escrito de demanda.

Al respecto son dirimentes las declaraciones de los testigos Ricardo Gastón Paz (de suma importancia por revestir una posición gerencial en la empleadora de la accionante; fs. 615/616) y Ana María de Ferraris (fs. 617/618), las que son contestes al describir el sistemático acoso psicológico que ejercía el Gerente General de la codemandada TAM LINHAS AEREAS S.A., señor Rovira Bosch, brindando razón de sus dichos.

Afirmaron entre otras cosas que: a) La licencia psiquiátrica de la actora “.se veía venir que en cualquier momento se iba a dar, producto del desgaste que día a día y la humillación y acoso que tenía por parte del gerente general de la compañía, el señor Ángel Rovira Bosch.” (Paz; fs.615); b) “Veía mails desacreditándola (a la actora) con copias a otras jefaturas o gerencias, después situaciones similares de acoso y humillaciones en reuniones delante de jefes y gerentes, esto lo sabe porque lo presenció como gerente de un área” (Paz; fs. 615); c) “Rovira Bosch ingresó en octubre del 2004 y alrededor del 2006 comienza con su política de desgaste, acoso y humillación permanente (el destacado me pertenece) a la actora”. (Paz; fs. 615 vta.); d) A la accionante Rovira Bosch le “. desacreditaba su trabajo, le gritaba en público de todo.”. (Paz; fs. 615 vta.); e) “. el señor Rovira Bosch dentro de la oficina de la actora no paraba de gritarle, acto seguido se presentó personal médico que atendió a la actora la cual debió ser retirada en una ambulancia.”. (Paz; fs. 615 vta.); f) “Rovira Bosch ha maltratado a otras personas.”, “.sin embargo si bien fueron hechos muy graves, ninguno de ellos reviste la vehemencia con la que dedicó su acoso (era una política de acoso y desgaste) como fue el caso hacia la actora”. (Paz; fs. 616); g) “Nadie ni nunca hicieron algo por estos maltratos” (Paz; fs. 616); h) “. muchas reuniones eran tomadas para hacer un pase de factura el gerente general a algunos funcionarios y particularmente y puntualmente (el destacado me pertenece) a la actora”, “descalificándolo ante el resto de los superiores” (de Ferraris; fs. 618); i) “. hubo mas casos de licencias psiquiátricas desde el nombramiento de Rovira Bosch” (de Ferraris; fs.617 vta., la que describe con detalle cada una de las mismas).

No es ocioso recordar en este punto, que si bien el acoso laboral o mobbing fue tipificado inicialmente mediante creación jurisprudencial, existiendo desde el punto de vista legislativo solo alguna normativa aislada como la Ley 13.168 de la provincia de Buenos Aires, acotada exclusivamente al sector público de la misma, dicha situación sufrió una modificación sustantiva con la sanción de la Ley 26.485 y de su decreto reglamentario 1011/2010.

Dicho texto normativo, autodenominado como “Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, expresa en su art. 6, inciso c) “Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral” (el destacado me pertenece).

Por su parte el decreto reglamentario referenciado, al reglamentar el inciso transcripto, es aun mucho más claro y específico al señalar que: “Se considera discriminación en el ámbito laboral cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia basada en los motivos mencionados en la ley que se reglamenta o en cualquier otro motivo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las mujeres.En el mismo sentido, se entiende discriminatoria la exigencia, tanto sea para acceder como para mantener un contrato de trabajo, de cualquier requisito inherente a la pertenencia de género”.

“Se entiende por derecho a igual remuneración por igual tarea o función, al derecho a recibir igual remuneración por trabajo de igual valor, en los términos del artículo 7º, párrafo a) i) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 11, párrafo 1) d) de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Convenio sobre Igualdad de Remuneración de 1951 OIT 100, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”.

“Se considera hostigamiento psicológico a toda acción, omisión o comportamiento destinado a provocar, directa o indirectamente, daño físico, psicológico o moral a una trabajadora, sea como amenaza o acción consumada, y que puede provenir tanto de niveles jerárquicos superiores, del mismo rango o inferiores” (una vez más reitero que el destacado pertenece al suscripto).

“En oportunidad de celebrarse o modificarse una norma convencional, en el marco de la negociación colectiva del trabajo, las partes contratantes tomarán en consideración los principios protectorios que por razón de género se tutelan en la presente normativa legal, a fin de asegurar mecanismos orientados a abordar la problemática de la violencia en el trabajo”.

“En los supuestos de denuncia de discriminación por razón de género, resultarán aplicables los principios generales receptados en materia de prueba en el Convenio OIT 111 “Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación” sobre discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado enel Informe Global de la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, Nº 198″.

Analizadas las probanzas de autos, conforme la regla contenida en el art. 90 in fine de nuestra ley adjetiva laboral, soy de opinión que en el caso de la actora se ha configurado la situación descripta en la ley precitada y cuyas modalidades fueran puntillosamente detalladas en su decreto reglamentario.

Efectivamente, entiendo probado que la accionante padeció el denominado “mobbing descendente”, es decir el que sufre un subalterno proveniente de un superior jerárquico, en este caso ni más ni menos que por parte del gerente general de la empresa codemandada.

Se equivoca la letrada de la citada en garantía, cuando a fs. 619/620 impugna la idoneidad de los testigos de la causa, argumentando que uno de ellos tiene juicio pendiente por la misma causa y que “ambos testigos se extienden de manera excesiva en enumerar a supuestas personas que eran empleados (de) la empleadora y que fueran víctimas de las mismas humillaciones que la actora. No resulta al caso ni importa al resultado de este pleito referirse a personas ajenas que no tienen vínculo con el mismo”.

Digo que se equivoca, porque sus argumentos, no resultan aptos para minar la eficacia convictiva de las declaraciones, ya que justamente estas dan cuenta de que el “mobbing”, era una metodología habitual y consuetudinaria dentro del ambiente de trabajo laboral de la empleadora de la actora.

Ahora, ante la pregunta de si un ambiente laboral de las características antes descriptas puede asimilarse al concepto de “cosa riesgosa”, en los términos del art. 1113 del Código Civil, mi respuesta indubitada es que si, no solo puede sino que debe ser asimilado a dicho concepto.

Entiendo que resulta sumamente ilustrativa la doctrina legal que al respecto ha fijado al Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la que se ha expedido en las causas L. 72.336, “Iommi”, sent. del 14 IV 2004 y L. 80.406, “Ferreyra”, sent.de 29 IX 2004, entre muchas otras.

En esta última se señaló concretamente que el vocablo “cosa” se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda.

A ello debe agregarse que cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso, como es el caso en análisis, deben ser incorporadas al concepto de riesgosas, se impone admitir su inclusión en las previsiones del art. 1113 del Código Civil.

V.- Las ART pueden ser condenadas solidariamente en los casos de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, con basamento en los incumplimientos en que hayan incurrido a las obligaciones que emergen de la LRT y con sustento en lo normado en el art. 4° de dicho texto normativo y en el art. 1074 del Código Civil.

En este sentido un reexamen de la cuestión me lleva a modificar el criterio seguido al adherir al voto del Dr. Morando en autos “Vega, Verónica, Liliana c/Multicanal S.A. y otro s/Despido y Accidente” (SD 3625 0 del 29 de julio de 2009), máxime cuando aquel fue plasmado por nuestro Máximo Tribunal Nacional, in re “Torrillo Amadeo c/ Gulf Oil Argentina y otro” , sentencia del 31 de marzo del 2009 (D.T., abril 2009, pag 468 y sgtes.), cuyos argumentos, por conocidos y contundentes, me liberan de mayores comentarios al respecto.

Vale la pena analizar en el particular los términos vertidos en la contestación de agravios formulada por la ART (fs. 665/667), en donde expuso los basamentos esenciales en los que basa su intento exculpatorio.

Veamos: dijo primeramente “es indudable que las ART no pueden ser condenadas por acoso laboral.”, lo cual es una verdad de Perogrullo, pero nada obsta a que incurran en responsabilidad, si anoticiadas del acoso, no hacen nada para evitarlo.

Seguidamente y en el mismo sentido afirmó “resulta asimismo imposible que mi mandante prevenga la situación de mobbing señalada.Asimismo, es imposible que brinde capacitación en materia de prevención sobre esa materia, ya que capacitar para no ser hostigado o capacitar para evitar hostigar a los empleados, sería una falacia total”, agregando que.no se llega a comprender de qué modo y mediante qué acciones pudo esta ART conocer tales comportamientos humanos indebidos y menos aun de qué manera pudo haber llevado a cabo sugerencias o recomendaciones sobre cursos de acción para que ello cesara”.

A confesión de parte relevo de pruebas, dice el conocido axioma jurídico de ineludible aplicación luego de leer el párrafo anterior. La ART no hizo nada para evitar el mobbing sufrido por la actora, ella misma lo reconoce, aduciendo no saber que estaba aconteciendo tal situación (falacia sobre la que volveré luego) y dejando claro que de haberlo sabido tampoco hubiese adoptado ninguna medida.

En tal sentido, cabe señalar que la ART sabía lo que estaba sucediendo, ya que la actora no sólo tuvo la precaución de notificarle sus dolencias, las que no era difícil colegir que podían deberse a una situación al menos poco clara en el ambiente laborativo, sino que fue más allá: el día 25 de septiembre de 2007 remitió a la ART un TCL (fs. 94), que la misma recepcionó el 27 de ese mismo mes y año (informe del Correo Oficial de fs. 445), en donde detallaba la situación de acoso, para que no quedara ninguna duda. Todo ello casi un año antes de producirse el distracto.

Además, la ART no tomó ninguna medida al respecto, porque como lo sostuvo en autos “es imposible que brinde capacitación en materia de prevención sobre esa materia, ya que capacitar para no ser hostigado o capacitar para evitar hostigar a los empleados, sería una falacia total”, lo reitero textualmente.

Por último, no resultaba imposible que la ART adoptara algún tipo de curso de acción en el particular.La OIT reconoció expresamente a la violencia laboral desde el año 1998 a través del pronunciamiento “Violence at Work”. Propuso ya desde entonces que se tenga en cuenta la violencia laboral en sus distintas etapas, es decir, que no se ataque sólo sus efectos.

Pero dicho organismo internacional, no se quedó en la mera enunciación del problema sino que sugirió los siguientes tipos de medidas a tomar:

“Preventivas: que se motive a los empleados. Que sean considerados ante todo seres humanos y no meros objetos de producción. Que se tenga en cuenta sus necesidades y sus capacidades”.

“Que no se permita el abuso de poder. Que existan sanciones para quienes así lo hagan amparados por el rol que ocupan en la empresa”.

“Específicas: debido a que cada persona es única, así también son únicas sus relaciones interpersonales. Por lo tanto, una vez que se generó la relación de abuso, no será idéntica ésta a otra relación de abuso. Las herramientas para paliarla deberán ser diferentes en cada caso”.

“Múltiples: las respuestas para el conflicto generado no podrán ser únicas. Será necesario un entretejido reparador que sea coherente y específico para la solución del caso concreto”.

“Inmediatas:ante el conocimiento de la existencia del caso de abuso, será necesario actuar con premura, puesto que la pérdida de tiempo genera pérdida en la salud del empleado, como así también costos económicos en la organización empresaria”.

Claramente la ART, al tomar conocimiento de la situación de mobbing, debió asesorar y sugerir a la empresa coaccionada que modificara todos aquellos aspectos que pudieran contribuir a mejorar las condiciones de trabajo, el clima laboral y disminuir los factores de riesgo psico-social, para lo cual en la actualidad existen modernos métodos de diagnóstico, mediación y resolución de conflictos, que la ART debió poner a disposición de su empresa afiliada, realizando también la capacitación del personal, el directivo por sobre todo, acerca de todo lo concerniente al tratamiento de las relaciones interpersonales en el ámbito del trabajo.

Nada de todo esto fue realizado, lo que brinda el basamento al reproche que se intenta en autos.

Las omisiones antes detalladas resultaron entonces, jurídicamente relevantes en el resultado de los acontecimientos, por lo que se acredita el adecuado nexo de causalidad entre los daños cuya reparación se reclama y el incumplimiento de BERKLEY INTERNATIONAL ART S.A. (cfr. arts. 902, 904 y 1074 del Código Civil y similares fundamentos expuestos en “Casiva María Antonia p/si y en rep. de sus hijos menores Gisela Guadalupe y Maria del Carmen Mansilla y otro c/Dagward S.A. y otros s/accidente-acción civil”, S.D. 83.736 del 18/7/06 de la Sala I; “Leguizamón, Irma Isabel c/Instituto de Investigaciones Metabólicas S.A. y otro s/accidente-ley especial, 31/08/2011, también de la Sala I. DT 2011 (noviembre), 3103, con nota de Claudio Aquino; DJ 2012-02-29, 87; “C. Gabriel Julio de Jesús c.Ed Gar S.A.” , 2009/12/09, sala II, DT 2010 (agosto) , 2044, La Ley Online AR/JUR/57461/2009; “Pérez Candelaria, Aurora c/Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otro”, 2009/09/21, Sala II, La Ley Online AR/JUR/40065/2009; “Denicolai, Paola Andrea c. Quickfood S.A.” , 2008/12/15, sala V, La Ley Online AR/JUR/20452/2008).

Para concluir con mi razonamiento, entiendo que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo no observó la conducta debida y necesaria para lograr una de las finalidades básicas que surgen la LRT, y que está relacionada directamente con la reducción de la siniestralidad laboral, pudiendo agregar al respecto que a partir de la vigencia de la Ley 24.557, tanto las ART como los empleadores están obligados a arbitrar la totalidad de los medios legalmente previstos para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo, lo que ha sostenido con toda claridad la CSJN en los autos “Recurso de Hecho Soria, Jorge Luis c/RA y CES S.A. y otro”, S.1478, XXXIX del 10/4/2007.

Por todo lo expuesto, de compartirse mi voto, debe revocarse la sentencia de grado haciéndose lugar a la demanda, condenándose a BERKLEY INTERNATIONAL ART S.A. en los términos que seguidamente expondré.

VI.- Antes de efectuar las debidas cuantificaciones, me parece interesante recordar que la expresión “daño” se refiere a toda lesión a un interés legítimo susceptible de apreciación pecuniaria, en cuyo caso la víctima está legitimada para ejercer la acción resarcitoria, y resulta comprensivo tanto del daño material o patrimonial como así también del daño moral o extrapatrimonial.

El art. 1083 del Código Civil, determina que el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero.Esa indemnización en dinero, debe traer aparejada lo que se denomina una “reparación integral”, es decir la que determina el juzgador conforme las particularidades del caso y que por definición debe ser omnicomprensiva de la totalidad de los daños sufridos por la víctima.

Esta Sala, a partir de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo del 8 de abril de 2008, dictado en los autos: “Recurso de hecho deducido por Pablo Martín Arostegui en la causa Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.”, ha considerado a las fórmulas aritméticas, solo como una pauta más a tener en cuenta para la determinación de la indemnización.

Justamente con tales fundamentos y teniendo presente la juventud de la trabajadora a la época de los hechos que originaron la incapacidad y el distracto, la situación familiar que surge de autos, su elevado nivel de especialización para las tareas que venía desarrollando y la dificultad fáctica para reinsertarse en el mercado laboral en funciones similares, es que entiendo que el daño material (comprensivo del daño emergente y del lucro cesante) debe cuantificarse en la suma de OCHENTA MIL PESOS ($ 80.000).

También debe tener reparación el daño moral por los padecimientos y mortificaciones sufridos por la trabajadora (arts.1071, 1072 y 1078 del Código Civil) y es preciso destacar que por la índole de los mismos, por los hechos agraviantes que debió soportar, incluso frente a terceros, denigrándola en su condición de profesional y de mujer, el mismo debe cuantificarse en una suma elevada, ascendiendo a TREINTA MIL PESOS ($ 30.000).

La suma total de condena que propicio asciende a CIENTO DIEZ MIL PESOS ($ 110.000), con más sus intereses, a partir del 19 de septiembre de 2008 (fecha de inicio del trámite ante el SECLO) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (Res. 2357/02 del 07 de mayo del 2002 y Res. 08/02 CNAT).

VII.- Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 279 de la L.C.T., debe dejarse sin efecto la condena en costas de origen, determinándose en ambas instancias a cargo de la codemandada BERKLEY INTERNATIONAL ART S.A., conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN).

VIII.- Por ello, de compartirse mi voto propicio: 1) Revocar la sentencia de grado, haciéndo se lugar a la demanda con basamento en el derecho común, condenándose a BERKLEY INTERNATIONAL ART S.A. a abonar a la actora, dentro del quinto día de aprobada la liquidación prevista en el art. 132 LO, la suma total de CIENTO DIEZ MIL PESOS ($ 110.000.-), con más sus intereses, en la forma dispuesta en el considerando respectivo; 2) Dejar sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios (art. 279 CPCCN). 3) Imponer las costas de ambas instancias a BERKLEY INTERNATIONAL ART S.A. (art. 68 CPCCN). 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora, de la precitada accionada y del perito médico psiquiatra, en el 21,5%, 16% y 8%, respectivamente, a calcular sobre el monto total de condena con más sus intereses. (art. 38 L.O., 6,7,9,19,37 y 39 Ley 21.839 y art. 3° incs.B y g del D:L: 16.638/57), por las labores cumplidas en ambas instancias.

El DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Revocar la sentencia de grado, haciéndose lugar a la demanda con basamento en el derecho común, condenándose a BERKLEY INTERNATIONAL ART S.A. a abonar a la actora, dentro del quinto día de aprobada la liquidación prevista en el art. 132 LO, la suma total de CIENTO DIEZ MIL PESOS ($ 110.000.-), con más sus intereses, en la forma dispuesta en el considerando respectivo;

2) Dejar sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios.

3) Imponer las costas de ambas instancias a BERKLEY INTERNATIONAL ART S.A.

4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora, de la precitada accionada y del perito médico psiquiatra, en el 21,5%, 16% y 8%, respectivamente, a calcular sobre el monto total de condena con más sus intereses, por las labores cumplidas en ambas instancias.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.

LUIS A. CATARDO

JUEZ DE CAMARA

VICTOR PESINO

JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

ALICIA E. MESERI

SECRETARIA

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