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Despido de la trabajadora que dirigió expresiones agraviantes a su jefe a pesar de no consignar en la notificación los insultos exactos.

Partes: B. V. P. c/ Gonzalez Domingo Carlos y otros s/ ordinario – despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Córdoba – Sala/Juzgado: Décima

Fecha: 12-abr-2012

Cita: MJ-JU-M-72718-AR | MJJ72718 | MJJ72718

Despido de la trabajadora que dirigió expresiones agraviantes a su jefe delante de los empleados, pues si bien «in abstracto» el texto de la notificación puede parecer genérico al no consignar las palabras o insultos exactos que se pretenden proferidos, lo relevante es que examinado en concreto a la luz de los testimonios analizados, la notificación así practicada no adolece de tal vicio, ya que no resulta posible que la actora pudiera desconocer cuál era la falta de respeto a su patronal que se le endilgaba.

Sumario:

 

1.-Corresponde declarar ajustado a derecho el despido decidido por la empleadora, pues surge acreditado a través de la testimonial que la trabajadora dirigió expresiones agraviantes a su jefe, delante de los empleados, cuando éste pretendía que aquélla firmara unos recibos.

2.-Lo que se invoca es haberle efectuado a su empleador manifestaciones agraviantes, por lo que si bien in abstracto el texto de la notificación puede parecer genérico al no consignar las palabras o insultos exactos que se pretenden proferidos, lo relevante es que examinado en concreto a la luz de los testimonios analizados, la notificación así practicada no adolece de tal vicio y cumple con lo normado por el citado art. 243 LCT., ya que no resulta posible que la actora pudiera desconocer cuál era la falta de respeto a su patronal que se le endilgaba.

3.-Debe desestimarse el argumento dado por la actora en orden a que el agraviado carecía de facultades para la efectivización del acta notarial en la que se plasmó el despido, ya que si se ha establecido en la causa que éste junto a su hermano eran sus empleadores -más allá de quienes aparecían como titulares del establecimiento o establecimientos ficticiamente divididos-, ninguna duda cabe que contaba con plena capacidad para actuar como lo hizo; ello, pues el principio de supremacía de la realidad que nutre el ordenamiento sustantivo laboral no rige solo a favor del trabajador, sino de ambas partes de la relación.

4.-La decisión de poner o hacer aparecer a un titular en cada área de la empresa por una cuestión impositiva y contable, además de evidenciar fraude al régimen impositivo, conlleva también la de simulación y fraude laboral en los términos del art. 14 LCT., pues se interpone entre el real empleador y los trabajadores un intermediario que no es tal.

5.-La división del establecimiento es en el caso ficticia, y quienes aparecen como sus titulares no necesariamente son tales, por lo que cabe concluir que la relación laboral se mantuvo entre la actora y la totalidad de los demandados, sea porque aparecieron como sus empleadores, sea porque además se han asumido como los verdaderos titulares, todo en función a lo dispuesto por el art. 14 LCT.

 

Fallo:

 

En la ciudad de Córdoba, a los doce días del mes de abril de dos mil doce, siendo día y hora designado a los fines de la lectura de la sentencia, en estos autos caratulados: «B. V. C/ GONZALEZ DOMINGO CARLOS Y OTROS – ORDINARIO DESPIDO» EXPTE. 130043/37, se constituye en audiencia oral y pública el Tribunal Unipersonal de la Sala Décima del Trabajo integrado por el Dr. Huber Oscar Alberti, de los que resulta, que a fs. 1/4 la Sra. Verónica Paula B., DNI., inicia demanda laboral contra Domingo Carlos González, DNI., Ernesto Domingo González, DNI., Estela Amelia Lucero, DNI . y Susana Mabel Díaz, DNI. y/o quien resulte propietario de Instituto DISCOVERY, con domicilio legal en Bv. San Juan N° 292, subsuelo, de esta ciudad de Córdoba, persiguiendo el pago de la suma que resulte de demanda con lo que más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos con mas intereses desde que las sumas son debidas hasta el efectivo pago, accesorios y costas. Relata que el día 02 de noviembre de 1997 ingresó a trabajar en relación de dependencia jurídica y técnica, para la demandada, con el cargo de encargada y un horario diario de 10 a 20 hs. en el instituto de estética y gimnasio que gira bajo el nombre de DISCOVERY, en Boulevard San Juan Nº 292 Subsuelo de esta ciudad, con una retribución mensual de $ 2.875 de mínimo, más una suma surgida de un porcentaje estimado sobre ventas y servicios de la sección estética y ventas de cremas, del 7,5%, en concepto de comisión, suma esta que se abonaba sin recibo oficial, es decir con la modalidad conocida como «en negro», por la diferencia que superara el monto de haber mensual.Asevera que desde el comienzo de la relación laboral el negocio aparentemente era transferido entre ellos, miembros de una misma familia y detalla que desempeñaba las tareas en el cargo de encargada del instituto, supervisión de la totalidad de personal, preparación de personal en el área estética, efectuaba cobranzas, compra y venta de productos para el área de estética, recepción, diagnóstico y supervisión de los tratamientos de cada paciente en el domicilio de Bv San Juan 292 subsuelo. Que siempre trabajó en el mismo domicilio, bajo el mismo nombre de fantasía (Discovery), ingresando con la señora Díaz (esposa de Ernesto González). Que jamás se le abonó diferencias existentes, como haber correspondiente a la hora trabajada en exceso, conforme se encuentra establecida en convenio colectivo pertinente. Que en los casi doce años de trabajo, nunca tuvo por parte de la patronal ni siquiera un llamado de atención. Que el día 27 de abril del 2009, por medio de un acta labrada a solicitud de Ernesto Domingo González, quien no detentaría cargo alguno ni estaría como titular registrado y a quien supuestamente, se le abría realizado manifestaciones agraviantes, se la despide con infundada y falaz causa que decía: «… ante manifestaciones que me realizara el día 22 de Abril de 2009, antes de retirarse de su trabajo, delante del personal, las cuales son irreproducible por los términos y agravios producidos, alterando de tal modo la relación laboral y haciendo imposible la continuidad del vínculo….» Que el 27 de Abril de 2009, se remite TCL 74738473 – CD 27669377 el que textualmente decía: «…Trabajando en relación de dependencia, jurídica, económica y laboral, bajo su dependencia y ordenes, en el Instituto DISCOVERY sito en Bv.San Juan Nº 292, subsuelo, con ingreso real el día 2 de Noviembre de 1997, relación que continua hasta la fecha, en funciones y categoría de Encargada tiempo indeterminado, con un horario diario de lunes a viernes de 10 a 20 hs, que exceden el plazo de prestación normal, con una retribución mensual de pesos dos mil ochocientos setenta y cinco con 26/oo ($2.875,26), conforme consigna la documentación laboral con más un porcentaje variable sobre venta del 7,5%, abonados sin constancia de recibo «en negro».- Por lo que siendo que la relación se encuentra incorrectamente registrada dado que no se refleja la real fecha de ingreso referida y lo efectivamente abonado, y que Ud. maliciosamente evita registrar y consignar en los recibos pese a mis reiterados reclamos verbales, INTIMO en los términos y bajo los apercibimientos de la Ley 24013 Art. 8, 9, 10 y concordantes registren debidamente mi real fecha de ingreso , monto abonado y realicen los aportes y contribuciones que por ley corresponden.- Todo lo reclamado se efectúa bajo apercibimiento, de requerir sanciones e indemnizaciones que de su incumplimiento deriven extendiendo reservas a las previsiones e indemnizaciones de LCT y leyes 24013 , 25345 y demás normas legales, que amparan la relación laboral incorrectamente registrada.- Notifico que en razón de la irregular actitud asumida, por el señor Ernesto Domingo González, DNI. 12.035.511, de quien desconozco facultades alguna, para la efectivización del Acta Notarial Nº 89, labrada el 24 de Abril del corriente, la misma se rechaza, niega y desconoce, en todos sus términos.- Además ante impedimento a prestar servicios el día 27 de Abril del corriente, emplazo 48 hs., deponga actitud y aclare situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme despedida por su exclusiva culpa, y reclamar haberes e indemnizaciones que fueren pertinentes.- Intimo además, en igual plazo, abone haberes impagos y vencidos, correspondientes a Marzo/09, Sac, 1er. Semestre/08, 2do Sem./08, Vacaciones 2008, diferencia de haberes y horas extras por período de prescripción.- En los términos de la legislación vigente contra la incorrecta registración de empleado en relación de dependencia , se remite copia del presente a la AFIP.- Córdoba, 27 de Abril de 2009.-.fdo B. V.» (SIC). Que además remite TCL 75543570 – CD 57644762 a la AFIP del reclamo efectuado. Que el señor Domingo Carlos González, mediante CD Nº 27980227, manifestó lo siguiente: «.Rechazo vta. intimación improcedente falsa y maliciosa, ya que Ud. ingresó el 3 de Marzo de 2003 (con antigüedad reconocida a marzo del año 1999) y se ha desempeñado como encargada con una retribución mensual de pesos dos mil ochocientos setenta y cinco con 26/oo ctvos, con más descuentos de ley. Asimismo niego horario referido por Ud. y niego pagar comisiones. Asimismo Ud. fue despedida por Acta notarial del 24 de Abril de 2009,por mi hermano Ernesto González, socio y por Ud. conocido desde siempre en la explotación comercial, ratificando formalmente (lo que Ud. había consentido en los hechos) el despido en todos y cada uno de sus términos……» (SIC). Que concurre a trabajar el día 27 de Abril impidiéndosele el ingreso y ante la intimación el señor Domingo Carlos González remitió la Carta documento donde reconoce una antigüedad distinta a la registrada y menor a la real. Asimismo expresa que detentaba un sueldo de $ 2.875,26 a los que se le agregarían los descuentos de ley. Que nunca le fue entregada la certificación de servicios, remuneraciones y afectación de haberes conforme lo establece el art. 80 LCT, ni le fueron abonadas la liquidación final, haberes adeudados, comisiones, horas extras ni las indemnizaciones pertinentes. Refiere que es falsa e infundada la causal invocada por la patronal.Reclama comisiones devengadas de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril y Mayo/09, sobre la recaudación total realizada en el rubro estética y ventas de productos, del cual se determinaba el porcentaje establecido del 7,5% mensual, haberes marzo, abril y mayo de 2009, diferencia vacaciones 2008, SAC y vacaciones proporcionales 2009, indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso, integración mes de despido, art. 2 ley 25.323, art. 9 ley 24013 y sanción art. 80,LCT y 275 ,LCT en función también del art. 9 ley 25.013. A fs. 25 obra el acta de la audiencia de conciliación donde las partes no se avienen. La actora se ratifica de la demanda, solicitando se haga lugar a la misma con intereses y costas; y solicita se le tenga por contestada la demanda a la co-demandada Sra. Susana Mabel Díaz ante su ausencia injustificada. Los co demandados Domingo Carlos González y Ernesto González, por su parte, por las razones de hecho y derecho contenidas en el memorial que acompañan, solicitan el rechazo de la demanda, con costas. Hacen reserva del Caso Federal y producen la entrega de la certificación de servicios y cese y remuneraciones. En su memorial de fs.21/24, los demandados niegan todos y cada uno de los hechos y derechos invocados y, específicamente, niegan que la actora haya ingresado a trabajar en relación de dependencia jurídica y técnica el 2 de noviembre de 1997, que cumpliera una jornada laboral de lunes a viernes en el horario de 10:00 a 20:00, que su sueldo además haya estado compuesto por una comisión surgida de un porcentaje estimado sobre las ventas y servicios de la sección de estética y ventas de crema correspondientes al 7,5%, que dicha comisión fuera abonada sin recibo oficial, que se haya transferido en forma aparente el negocio, que la actora haya desempeñado tareas preparando al personal en el área de estética del negocio, que efectuara cobranzas, comprara, y vendiera productos, que la actora haya ingresado a trabajar bajo relación de dependencia para la Sra. Susana Mabel Díaz, que haya realizado horas extras y que no hayan sido pagadas, o se adeuden diferencia de haberes por dichas horas extras, que el Sr. Ernesto Domingo González no detentara cargo alguno al momento del despido, que la actora haya sido despedida sin causa, o que la misma sea falsa, que con fecha 27/04/09 remitiera a esta parte CD 27669377 intimando en los términos de la ley 24.013, que no cumplieran con las obligaciones impuestas por el régimen provisional, que sean aplicables en la especie los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013 y 25.323. Impugnan planilla y rubros allí contenidos y manifiestan que la actora trabajó para esa parte desde marzo de 1999 hasta el 24 de abril de 2009, realizando tareas como enca rgada, conforme CCT 108/75 , en el área de estética en el negocio denominado Discovery y que le pertenece, sito en Bv.San Juan 292, subsuelo, en el horario de 11:30 a 20:00 hs., percibiendo una mejor remuneración de pesos dos mil ochocientos setenta y cinco con 26/100 ($2.875,26). Añaden que la explotación comercial la han realizado los González como hermanos y socios de hecho, pero que siempre a cargo de la misma estuvo Ernesto Domingo González, a excepción de un periodo de 03.03.03 hasta 31.07.04 que estuvo la esposa de él, pero sin dejar de ser quien condujera el giro y actividad. Destacan que si bien la demandada plantea en su emplazamiento pago de horas extras ninguna petición formula en demanda. Añaden que el despido se produce el 24 de abril de 2009, mediante escritura pública N° 289, sección B, labrada por el escribano Fernando Lafranchi, titular del registro 239, de esta ciudad y por las siguientes causales «.Ante manifestaciones que me realizara el día 22 de abril de 2009 antes de retirarse de su trabajo, delante del personal, las cuales son irreproducibles por los términos y agravios producidos, alterando de tal modo la relación laboral y haciendo imposible la continuidad del vínculo, le notifico el despido causado. Liquidación final a vuestra disposición por el término de veinte días en el domicilio laboral.» (SIC). Agrega que el mismo se produce por un reclamo de la actora de aumento de sueldo. Que el día 22 de abril de 2009 cuando Ernesto González estaba con dos personas en su oficina la actora solicito el aumento y ante el pedido que se contestaría a fin de mes reacciono de manera violenta con manifestaciones irreproducibles por los términos y agravios, lo que motivó la imposibilidad de continuar con el vínculo. Agregan que la resistencia en la admisión del despido so pretexto que el demandado Ernesto González no era su empleador es inadmisible ya que este siempre dirigió el negocio.Citan jurisprudencia que consideran aplicable al caso y destacan que con fecha 5.5.09 se ratificó el despido mediante carta documento impuesta en CD 27980227, se reconoció la antigüedad y se le puso a disposición la liquidación final y certificación de servicios y remuneraciones. Abierta la causa a prueba la ofrecen las partes a fs. 35/36 y 33/34, respectivamente a lo que el Tribunal se remite. Diligenciadas las correspondientes ante el Juzgado de Conciliación se elevan los autos a esta instancia donde tiene lugar la audiencia de la vista de la causa (fs. 159, 167, y 177), quedando los mismos en estado de dictar sentencia.-

 

El Tribunal se planteó la siguiente y UNICA CUESTION A RESOLVER: RESULTAN PROCEDENTES LOS RECLAMOS DE L A ACCIONANTE y, EN SU CASO, QUIENES RESULTAN RESPONSABLES?.-

 

A LA UNICA CUESTION PLANTEADA EL DR. HUBER O. ALBERTI, DIJO: De conformidad a los términos antes reseñados y rubros en concreto que conforman la pretensión, los aspectos controvertidos se limitan a desentrañar entre quien o quienes se estableció la relación laboral, extremos en que se desarrolló ( fecha de ingreso, composición de la remuneración, términos de su registración, etc) y fecha y legitimidad del despido dispuesto por la patronal con invocación de causa para, finalmente, pronunciarse sobre la procedencia de cada uno de los rubros en particular y -de prosperar alguno- el alcance de la condena, esto es respecto a quienes resultan responsables de su pago. Para ello, y tratándose de cuestiones de hecho, considero adecuado reseñar en primer término lo acontecido en la audiencia oral del proceso. En ella se la tuvo por fictamente confesa a la codemandada Susana Mabel Díaz, quedando reconocido así en tal carácter que en el año 1996 se encontraba unida en matrimonio con el señor González Ernesto Domingo (primera), que en el año 1996, ejercía actividad comercial en el rubro gimnasio (segunda), que desempeñaba la actividad comercial en el domicilio de Bv.San Juan Nº 292 – Sub Suelo (tercera); que detenta la titularidad en conjunto con su esposo González Ernesto Domingo (cuarta); Que conjuntamente con su esposo, ejercían la dirección del gimnasio (Quinta, que en el año 1997, se le adiciono al gimnasio el rubro de tratamientos de estética corporal y facial (sexto); que la actividad continuaba desarrollándose, bajo las mismas direcciones (séptima); Que en el mes de Noviembre del año 1997, ingresó en relación de dependencia laboral, en el instituto, la actora V. P. B. desempeñando funciones de fisioterapeutas en el primer año de relación laboral (octava); que a partir del 1998, desempeñaba funciones en relación de dependencia con el cargo de encargada del instituto (novena), que desempeñaba funciones de supervisión de personal (décima); que la señora B., preparaba personal para desempeñaba funciones en área de estética (décimo primera); que la señora B. efectuaba cobranzas de cuotas de gimnasio y de estética, conjuntamente con Secretarias (decimosegunda), que la señora B. efectuaba compra y venta de productos para el área de estética y diagnóstico de estética (decimotercera); que la señora B. efectuaba ventas de tratamientos de estética (decimocuarta); que la señora B. efectuaba tratamiento de estética, supervisión de los mismos (decimoquinta), Que la señora B. desempeñaba sus tareas sin estar registrada legalmente (decimosexta); Que la señora B. percibía sus remuneraciones sin recibo oficial (decimoseptimo); que recibía comisiones por la actividad de venta de productos de estética (decimooctava); que cumplía funciones por un tiempo aproximado de diez horas diarias(decimonovena); y que en Abril/09, el instituto se encontraba inscripto bajo la titularidad de Gonzalez Domingo Carlos (vegésima).- Tras ello se receptó la Confesional de la Sra. Estela Amelia Lucero, quedando reconocido de allí que la señora B.efectuaba diagnóstico de estética; ventas de tratamientos de estética, tratamientos de estética y supervisión de los mismos (séptima, octava y novena posición), pronunciándose por la negativa a las restantes, con excepción hecha de la posición segunda, que fue suprimida. Luego procede a absolver posiciones el Sr. Ernesto Domingo González, quedando reconocido así que en el año 1996 se encontraba unido en matrimonio con la señora Susana Mabel Díaz (primera posición); que desempeñaba la actividad comercial en el domicilio de Bv. San Juan Nº 292 – Sub Suelo (tercera posición), que en el año 1997, se le adiciono al gimnasio el rubro de tratamientos de estética corporal y facial (sexta posición); y que la actividad continuaba desarrollándose, bajo las mismas direcciones (séptima posición); que desempeñaba funciones de supervisión de personal; aclarando era la encargada del área de estética y cumplía funciones de supervisión del personal de estética (décima posición); que la Señora B., preparaba personal para desempeñar funciones en área de estética, aclarando que había otra persona. (décimo primera posición); que la señora B. efectuaba compra de productos para el área de estética, aclarando que ventas no (décimo tercera posición); que la señora B. efectuaba tratamiento de estética, supervisión de los mismos (décimo quinta posición); que la señora B. percibía sus remuneraciones sin recibo oficial, aclarando que fue durante una época y luego se regularizó la situación (décimo séptima); que con fecha abril del año 2009, en el instituto estaba como titular el señor Domingo Carlos González, aclarando que después pasó a su nombre (vigésima posición); que a partir de Abril/09 a la señora B. le impidieron continuar prestando servicios, aclarando que fue porque la despidió (vigésimo primera posición); que la actora desempeñó en toda su relación laboral funciones en Bv.San Juan 292-Subsuelo, y que fue emplazado a efectuar la correcta registración de la actora (vigésimo tercera); que en el transcurso de la actividad desempeñada por la actora, se cambió la titularidad registral en el instituto (vigésimo sexta posición), que no obstante los cambios registrales realizados, fueron siempre los mismos dueños, aclarando que si el absolvente y su señora Estela (vigésimo séptima posición) y que en el instituto estuvo como titular la Señora Lucero Estela Amelia, aclarando que en una parte del instituto (vigésimo octava posición). A las restantes posiciones se pronuncia por la negativa, con las siguientes aclaraciones: Niega que en el año 1996 ejerciera actividad comercial en el rubro gimnasio, aclarando que su ex mujer -Susana Mabel Díaz- era profesora de educación física y la dueña, y él estuvo cumpliendo la función de gerente y, como titular, recién en los años 2003, 2004 (segunda posición); Niega que detentó la titularidad o Dirección en conjunto con su señora esposa Susana Mabel Díaz; aclarando que por una cuestión impositiva y contable, el local se divide en partes monotributistas, áreas de gimnasio, estética primero y luego en 3 áreas, cuando se anexo solarium, pero que no fue cotitular (cuarta y quinta posición). Niega que a partir del 1998, desempeñaba funciones en relación de dependencia con el cargo de encargada del instituto, aclarando que la actora en esa época, venia de vez en cuando, ya que le hacia falta una kinesióloga. Que le facturaban, iba una vez por semana, a veces dos. Que no había relación de dependencia. Que recién en 1999 entra en relación de dependencia. Que antes había otra persona que cumplía las funciones, Gabriela Pérez (novena posición). Tras ello se recepciona la confesional del Sr.Domingo Carlos González, quedando reconocido de allí que a partir del año l998 desempeñaba funciones en relación de dependencia con el cago de encargada del instituto, pero aclarando que él la recuerda desde el 99 o 2000, no antes, y no sabe que hacía exactamente (novena posición) y que en abril del 2009 detentaba la titularidad del instituto. Las restantes posiciones fueron respondidas por la negativa, aclarando el absolvente a la quinta que el nunca dirigió nada ni conoce como se dirigía, que le hizo un sistema informático y en un momento apareció como titular. Las posiciones, 2, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 se suprimieron. Por último se recepciona la confesional de la actora V. P. B., reconociendo que durante toda la relación de trabajo, quien conducía el giro y la actividad del negocio era Ernesto González, aclarando que ella estaba como encargada (tercera posición). A las restantes posiciones se pronunció por la negativa, con excepción de la quinta que fue suprimida. En cuanto a los testimonios, se recibieron los que a continuación se reseñan: GRACIELA SUSANA LUCERO: dijo ser argentina, divorciada, jubilada del banco de la provincia de Córdoba, conocer a la actora y a los demandados y no haber trabajado para ellos, aclarando que es hermana de Estela Amelia Lucero y ex cuñada de Ernesto Domingo González, ya que están separados de hecho. Afirma que ha concurrido y concurre a Discovery y que, desde que se jubiló, comenzó a ir al centro con más frecuencia, sobre todo al gimnasio y a estética. Señala que ella estaba en la oficina cuando tuvieron una discusión del Sr. Ernesto y la actora lo insultó. Refiere que también estaba la Sra. Silvia Chicco y que siempre que iba pasaba por la oficina.Aclara que Silvia le hacía los trabajos de contaduría y fue quien la hizo subir para que firmara uno o dos recibos de sueldos y hubo una discusión, discutieron por una licencia o algo así, y dijo que no los iba a firmar hasta que le dieran la licencia o la tomara, no recuerda y allí la Sra. B. se ofuscó y lo insultó a Ernesto. El no hizo nada. Nos quedamos todos atónitos, sin palabras, y luego la actora se retiro y ella también, así que no sabe que más paso. Recuerda que era en horario de atención al público, estaba en un cuarto o sexto piso, no dentro del gimnasio, pero si en el mismo edificio y no había mas nadie que ellos. Preguntada sobre que concretamente le había dicho la actora a González, respondió que le dijo que era un Hijo de puta. Tras ello responde que nunca prestó actividad en el gimnasio, pero que cada vez que iba subía a la oficina porque era una relación familiar. Finalmente indica que la Sra. Chico hacía trabajos contables, iba para entregarles los trabajos. PAOLA VERONICA CONTRERAS declaro ser argentina, soltera, lic. En kinesiología, haber trabajado para los demandados desde el 98 y hasta 2000 y, la segunda vez, del 2003 al 2009, indicando que se frecuentaba con la actora cuando tenían relación de trabajo. Afirma que hacía trabajos de estética, y cuando no estaba la actora, ella la solía reemplazar. Recuerda a Silvia Chicco, pero dice que no estaba frecuentemente, aunque si hacía la parte administrativa. Que el gimnasio estaba en el subsuelo y había una oficina en el mismo edificio, no recuerda el piso, pero que ella fue a hablar allí por un tema sueldo. Cuando ella renunció sabe que la certificación de trabajo se la preparó la Sra. Chicco. En la primera etapa la actora le hizo la entrevista cuando quiso entrar. Iba de lunes a viernes, en ese momento desde 14 a 21 hs.y la veía en ese horario a la actora, todos los días. Sabe que la actora sabía llegar a la mañana, que la dicente en un periodo trabajaba a veces a la mañana y a veces a la tarde, y siempre la veía a la actora. Ella hacía las consultas de los tratamientos entrantes, nuevos y las entrevistas de los pacientes que después ellos atendían. También la vio con las secretarias, en el turnero, controlando los primeros años el ingreso y salida ya que iban de acuerdo a los pacientes que había, no tenían un horario fijo. Ella se fue después. Sabe que la despidieron a la actora y que Ernesto la llamo a su oficina, y la despidió. Luego bajo, buscó sus cosas porque se iba porque la habían despedido. Que cuando la despidieron había un escribano. A Graciela la conoce porque hacía parte de la administración, que funcionaba arriba. A ella le parece no haberla visto a Graciela el día que la despidieron y no sabe si estaba la Sra. Chicco. Que ella el último año estuvo en blanco, cobraba por mes en blanco la jornada normal y fuera de recibo las hs. extras, pero anteriormente a ello, facturaba. Cuando solía reemplazar a la actora porque se iba de vacaciones, cobraba parte de las comisiones que cobraba la actora sobre los tratamientos que ingresaban. Era un porcentaje, dijo creer que era un 3%, se lo abonaba aparte la actora. Que ella ingresa en julio de 98 y no era habitual subir a la oficina. Que ella subió un par de veces. Antes había una oficina abajo. Ella sabía estar arriba y abajo, bajaba buscaba papeles y subía, era algo habitual. Cuando la despiden la dicente estaba a la mañana, que el Sr. Ernesto le pidió unas llaves, no sabe si hay alguien mas que cobre comisiones, si sabe que la actora. La parte de comisiones cuando la reemplazaba, lo arregló con la actora y era ella quien se la pagaba.Conforme la cantidad de tratamientos que habían ingresados, no de los que se hacía consulta, de allí se sacaba un porcentaje. Que a la actora le pagaban las secretarias, que ellas pagaban los sueldos, ella entraba 10:30 hs. hasta las 20:30 hs. aprox. Dependía de la temporada. Las otras testigos trabajaron en el gimnasio. La mayoría trabajo en Bv. San Juan. Otras en Rivera Indarte. Se recibió en feb. Del 98. la actora estaba como encargada, al principio controlaba en la parte de musculación, si faltaba algún profesor. En los últimos años no. Cuando estaba en negro, era su único trabajo. CLAUDIA ALEJANDRA SELEME: dijo ser argentina, soltera, kinesióloga, conocer a la actora, a la demandada y a Mabel Díaz, precisando que actualmente no trabaja para ellos, sino que lo hizo desde 1997 hasta el 2001, cuando fue despedida sin causa y la indemnizaron. Refiere que cuando ingresa lo hace en el gimnasio de Bv. San Juan, donde conoce a la testigo anterior, señalando que ingreso en el 98 o 99 y la actora unos meses posteriores al suyo. Aclara ahora que ella ingresó a principios del 97 y unos meses después ingreso la actora, también en el año 97. Tras ello indica que iba de lunes a viernes y la actora trabaja la misma cantidad de horas, a veces coincidían y otras no, porque ella a veces trabajaba 6 hs. y otras 12, aunque lo mínimo eran 6 hs., ya que la cantidad de horas de trabajo dependía del flujo de pacientes. Después de dos años en Bv. San Juan ella fue trasladada a la sucursal del cerro de las rosas y se contactaban por el tema de los pacientes, pero no la veía a la actora. Sus funciones eran de atención de clientes, luego encargada del local del cerro. Ella cobraba un sueldo y comisiones por pacientes, la actora cumplía las mismas tareas que ella, pero no sabe como cobraba. Que las comisiones las cobraba sin recibo.Ingreso como encargada del local, pasó a ser su jefa hasta que la trasladaron. Conoce a la Sra. Graciela Lucero. Cuando ella se fue, se comunicaban vía telefónica, cuando se necesitaban los productos, había alguien encargado de comprarlos, que generalmente era la actora, en el local de Bv. San Juan la venta lo hacía la actora o las fisioterapeutas. Que Gabriela Pérez fue encargada de Bv. San Juan unos meses, hasta que paso a ser Verónica (la actora). En el 97 al principio de su ingreso, los primero meses fue Gabriela la encargada, cuando ella se fue pasa a ser la actora.- NATALIA LAFONT: dijo ser argentina, soltera, lic. en kinesiología y fisioterapia, conoce a la actora, a Ernesto González, a Estela Lucero, pero no a Carlos Domingo González ni a Susana Mabel Díaz. Ha trabajado para Ernesto González desde 2003 y hasta la actualidad y fue compañera de la actora, indicando que cuando ella ingresa la actora ya estaba de encargada del local. En cuando al horario dice que el de ella variaba entre mañana y tarde, que estaba normalmente 6 hs. Cuando estaba a la mañana entraba a las 8 hs. y la actora como a las 10 y se iba a las 19:30 mas o menos. Añade que trabajaba todos los días 6 hs. en el horario dispuesto por el demandado, aclarando que ella, aparte del instituto, trabaja como fisioterapeuta y necesita ser monotributista, como así también que por ello puede acomodar sus horarios en caso de necesitarlo por pacientes, lo que arregla con la otra chica y se lo comunica a González. Durante su primer año cobraba sin recibo y, como al año, quedó como monotributista, trabaja por horas, y actualmente hace un promedio de $2.500 mensuales. No sabe porque dejo de trabajar la actora, pero si que el mismo día que se entero la actora que no trabajaba mas, se lo comento a ella. Conoce a la Sra. Graciela Lucero, indicando que en una época estaba en el instituto de BV.San Juan, en la entrada del instituto, pero no sabe específicamente que función realizaba. También conoce a Silvia Chicco, y cree que era la contadora o hacía parte administrativa del gimnasio. No sabe de ninguna oficina que tenga Ernesto González en el edificio. El día del despido no se percató de nada raro, ella subió a hablar con Ernesto, a donde este vive, un Dpto. del edificio. La actora hacía las consultas, el pedido de compras de productos y venta de los mismos, controlaba los tratamientos, pero no atendía pacientes en esa época. No sabe como cobraba la actora. La dicente no cobraba comisiones. La actora era encargada de la parte de estética sobre todo, no sabe del gimnasio, si había que buscar profesor, ella llamaba. No sabe si el gimnasio tenía encargado. Dijo no saber si hubo una discusión, hubo un comentario que fue un escribano, pero ella no vio nada. ANA CAROLINA PEIRETTI: argentina, casada, licenciada en kinesiología. Conoce a la actora, al Sr. Ernesto González, a la Sra. Estela Lucero, no al Sr. Domingo Carlos González, y de vista una vez a la Sra. Susana Mabel Díaz. Trabajo para el Sr. Ernesto desde 2003 y hasta el 2008 en que se desvincula porque quedó embarazada y dejo de trabajar. Dice ser amiga de la actora, pero no íntima, y que comenzó en Rivera Indarte y luego, en el 2004, fue a Bv. San Juan. Precisa que la actora fue quien la entrevistó para darle el trabajo y era la encargada. La actora estaba desde las 9 de la mañana hast a la tarde, la dicente se iba a las 14 hs y la actora continuaba hasta las 18,19, 20 hs. no sabe cantidad de horas especificas. Cobraba por hora trabajada, al principio no firmaba nada, luego se hizo monotributista y daba facturas. No sabe cuanto cobraba la actora, sabe que cobraba sueldo y comisiones por los comentarios, comisión sobre las ventas de productos y de tratamientos.Si ella vendía un producto no le pagaban comisiones, aunque lo vendiera. En algún momento estuvo como encargada, vendiendo tratamientos, cobraba la hora trabajada y un extra de acuerdo lo vendido, lo arreglo con Ernesto, y él le pagaba esa comisión en negro. Conoce a Graciela Lucero, la vio en el instituto, la función específica no la sabe, estaba en el mostrador principal, y hacía cosas, desempeñaba funciones en el instituto. No sabe cuando ingresó la actora, pero si que fue mucho tiempo antes. Cuando comenzó a trabajar estaba en negro, luego Ernesto les pidió que se hicieran monotributistas, estuvo un tiempo como encargada y le pagaban así. No vio cuando el Sr. González le pagaba a la actora. SILVIA ALEJANDRA CHICCO: declaró ser soltera, independiente y hacer asesoramiento en aspectos contables, como administrativa. Dijo que trabajo para el Sr. González Ernesto hacía liquidaciones para un estudio contable que trabajaba para ellos, pero no era empleada directa, sino que era como tercerizado. Ella llevaba la parte del Sr. González, y su papa, el Cr. Chicco, es conocido del Sr. González, pero aclarando que ella estaba trabajando en otro estudio haciendo la parte laboral. Sabe que la actora era fisioterapeuta encargada de la parte estética y que González la despide porque ella lo insultó. Refiere que estaba presente cuando esto ocurrió en la oficina que tiene el Sr. González en Dpto. 6 E, arriba de donde esta el gimnasio, aclarando que también estaba la Sra. Graciela Lucero.- Dice que habían citado a la actora para que firme unos recibos que no estaban firmados, al principio no quería firmar y luego le dijo: «.está bien, Hijo de puta y la puta madre que te parió, voy a firmar todo lo que quieras», y firmó. Terminaron discutiendo feo, ella luego se retira. No sabe porque no quería firmar. No tenía día fijo ni horario de trabajo, ella trabajaba en su casa.El titular de Discovery era González Ernesto, los recibos los hacía a nombre de González Ernesto, González Domingo y Lucero Estela, según el área, ya que el instituto estaba dividido en 3 sectores. Esto fue en 2005, 2006 hasta el 2010. Siempre hubo más de un titular. Cuando ocurre este hecho el titular era Ernesto González. Sus honorarios se los pagaba Ernesto González por todo. No recuerda la fecha de ingreso de la actora, pero si que era la encargada de la parte de estética. Ella hacía la parte de sueldos y no conoce que se pagaran comisiones, al menos ella no las liquidaba. El demandado estaba bastante tranquilo, no reacciono como debería con el insulto, el trataba de explicarle porque debía firmar los recibos. Firmaban una planilla de lo que cobraban y después firmaban los recibos. Las liquidaciones estaban a la vista. Ella no se encargaba de efectuar el pago, no sabe porque se manejaban así. Hasta aquí la testimonial recibida, siendo dable señalar que el restante material probatorio será reseñado a medida que resulte necesario al abordar cada tema en concreto. Previo a comenzar el análisis, y pesando sobre el testimonio de Graciela Susana Lucero una impugnación planteada por la actora, corresponde que me expida sobre ello. El achaque a la testigo, y que fue introducido por la actora luego de haberla interrogado, se limita a señalar la relación de parentesco que ésta tiene con la codemandada Estela Amelia Lucero, lo que es rechazado por la demandada por considerar que se trata de un testigo necesario en función a los hechos objeto de prueba, no advertirse de lo declarado parcialidad alguna y, además, haberse introducido la cuestión una vez que la parte actora la había consentido como testigo válido al interrogarla en la audiencia.Así las cosas, es claro que la condición de hermana de una de las codemandada (Estela Amelia Lucero) y, además, ex familiar por afinidad con otro de ellos (Ernesto González), la deja comprendida a la testigo en las conocidas «generales de la ley», pero ello solo no basta para descalificarla si, en definitiva, su testimonio aparece objetivo, se ve respaldado por prueba independiente y no resulta contradicho por otros que merezcan mayor valor. Además, es correcto que si la causa por la cual se la va a cuestionar surge o es conocida con anterioridad a la declaración o, inclusive, cuando esta comienza -tal como ocurre en la especie- no corresponde interrogar al testigo a quien le merece objeción, pues si no se lo consideraba apto, nada entonces cabía preguntársele. En este contexto entiendo que debe rechazarse la impugnación, pues no aparece lo declarado teñido de parcialidad y ha sido -en lo esencial- conteste con lo sostenido por otro sobre el que no pesa cuestionamiento de ninguna índole (la testigo Chicco). En suma, se rechaza la impugnación y se tiene el testimonio de Graciela Susana Lucero como elemento convictivo apto para fundar la sentencia.- Despejada esta incidencia paso ahora al tratamiento de las temas según el orden en que fueran propuestos.

 

1.- La relación habida: Lo primero que corresponde abordar es lo concerniente a entre quienes se estableció la relación laboral, pues mientras la actora sostiene que, aparentemente, desde el comienzo de la relación el negocio era transferido entre miembros de una misma familia en evidente fraude laboral, los codemandados González y Lucero niegan estos extremos, invocando que la explotación comercial la han realizado Domingo Carlos y Ernesto González, como hermanos y socios de hecho, estando siempre a cargo de la misma Ernesto González a excepción del período 03.03.03 a 31.07.04 que estuvo la esposa de este último como titular, pero sin dejar de ser el mismo quien condujo y conduce el giro comercial.Así las cosas, si Domingo Carlos y Ernesto González se asumen como socios de hecho en la explotación comercial del establecimiento o emprendimiento llamado «Discovery», ninguna duda cabe que han sido empleadores de la actora. Luego, la prueba confesional resulta de suma utilidad en este punto, pues Ernesto González reconoció al absolver posiciones que con fecha abril del año 2009, en el instituto estaba como titular el señor Domingo Carlos González, aclarando que después pasó a su nombre (vigésima posición), que en el transcurso de la actividad desempeñada por la actora, se cambió la titularidad registral en el instituto (vigésimo sexta posición), que no obstante los cambios registrales realizados, fueron siempre los mismos dueños, aclarando que si el absolvente y su señora Estela (vigésimo séptima posición) y que en el instituto estuvo como titular la Señora Lucero Estela Amelia, aclarando que en una parte del instituto (vigésimo octava posición), lo que se completa con afirmaciones que hace al responder por la negativa a otras, pues si bien niega que detentó la titularidad o Dirección conjunta con su esposa Susana Mabel Díaz; aclara que por una cuestión impositiva y contable, el local se divide en partes monotributistas, áreas de gimnasio y estética primero y luego en 3 áreas, cuando se anexó solarium, pero que no fue cotitular (cuarta y quinta posición). Así entonces queda claro que la decisión de poner o hacer aparecer a un titular en cada área por una cuestión impositiva y contable, además de evidenciar fraude al régimen impositivo, conlleva también la de simulación y fraude laboral en los términos del art. 14 ,LCT; pues se interpone entre el real empleador y los trabajadores un intermediario que no es tal. La respuesta al punto 1 de la pericia contable obrante a fs. 74 confirma lo expuesto detallando las altas y bajas como empleadores que, en forma sucesiva, han asumido los demandados.La división del establecimiento es entonces ficticia y, quienes aparecen como sus titulares, no necesariamente son tales, por lo que en el caso considero que la relación laboral se mantuvo entre la actora y la totalidad de los demandados, sea porque aparecieron como sus empleadores (Díaz y Lucero), sea porque además se han asumido como los verdaderos titulares, tal como el caso de los hermanos González, todo en función a lo dispuesto por el mencionado art. 14LCT.- Sentado ello debo examinar ahora los extremos en que se desarrolló la relación, esto es fecha de ingreso, términos de su registración, composición de la remuneración, etc, pero aclarando que no resulta necesario indagar respecto a la extensión de jornada diaria y semanal que denuncia la actor y controvierten los codemandados en función a que no hay un reclamo concreto vinculado a este punto. Comenzando con la fecha de ingreso recuerdo que mientras la actora sostiene que fue el 02/11/97, los demandados afirman que ocurrió en marzo de 1999. Revisada la prueba relevo que la testigo Contreras refiere haber ingresado en el año 2008 y que, en tal oportunidad, fue entrevistada por la actora a tal fin, lo que deja claro que la accionante ya laboraba con anterioridad a la fecha reconocida por la demandada. Seleme, a su turno, y tras rectificar la fechas indicadas al comienzo de su declaración, termina por afirmar que ella ingresó a principios del 97 y unos meses después ingresó la actora, también en el año 97, avalando así la fecha ingreso denunciada por esta última, es decir el 02/11/97. En nada se modifica lo hasta aquí visto con lo que surge de la absolución de posiciones de Ernesto González por cuanto si bien niega que a partir del 1998 la accionante desempeñaba funciones en relación de dependencia con el cargo de encargada del instituto, luego aclara que en esa época venía de vez en cuando, ya que le hacía falta una kinesióloga.Que le facturaban, iba una vez por semana, a veces dos., es decir que reconoce el hecho de la prestación de servicios que capta el art. 23 de la LCT como activador de la presunción de existencia de contrato de trabajo, por lo que quedaba a su cargo demostrar que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven resultare lo contrario, o que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio, lo que en manera alguna consuma.- En consecuencia tengo por acreditado que la fecha de ingreso de la accionante fue la denunciada por ella, esto es el 02/11/97.- Ello me lleva al segundo aspecto y que se refiere concretamente a los términos de la registración de la relación, sobre lo que cabe concluir que no ha sido correcta en lo que a la fecha de ingreso atañe, lo que queda también asentado. En cuanto a la composición de la remuneración refiere la actora que ella se integraba por un monto fijo de $. 2.875, que se pagaba a través de recibo de haberes, con más comisiones del 7,5% sobre ventas y servicios de la sección estética que se abonaba sin recibo oficial. Los demandados, en tanto, pretenden que la mejor remuneración fue de $. 2.875,26, negando que se abonara comisión alguna.- Analizado el planteo en función a la prueba colectada, observo que la demandada sustenta su postura, básicamente, con la documentación laboral que exhibe en la oportunidad de la audiencia fijada a tal fin (fs.60), ya que, justamente, ésto es lo que le cuestiona la actora a la misma, es decir que no reflejan la real remuneración percibida. La confesional nada ha aportado al respecto, salvo la ficta de Díaz, en tanto que la testimonial resulta favorable a la posición de la accionante. En efecto, Contreras declaró que cuando solía reemplazar a la actora., cobraba parte de las comisiones que cobraba la actora sobre los tratamientos que ingresaban.Era un porcentaje, dijo creer que era un 3%, se lo abonaba aparte la actora.que no sabe si hay alguien mas que cobre comisiones, si sabe de la actora. reiterando que «.La parte de comisiones cuando la reemplazaba, lo arregló con la actora y era ella quien se la pagaba». También señaló que, en su caso, «.cobraba por mes en blanco la jornada normal y fuera de recibo las hs. extras.». Seleme expresó que «. cobraba un sueldo y comisiones por pacientes, la actora cumplía las mismas tareas que ella, pero no sabe como cobraba.»y que «.las comisiones las cobraba sin recibo». Peiretti refirió que «.No sabe cuanto cobraba la actora.» pero si que «.cobraba sueldo y comisiones por los comentarios, comisión sobre las ventas de productos y de tratamientos. y que «.en algún momento estuvo como encargada, vendiendo tratamientos, cobraba la hora trabajada y un extra de acuerdo lo vendido, lo arregló con Ernesto, y él le pagaba esa comisión en negro.». Lafont, por su parte, si bien no se refirió a lo cobrado por la accionante, de todas maneras aportó como dato que ella, por seis horas diarias, factura actualmente un promedio de $ 2.500 mensuales. Contreras y Peiretti, entonces, coinciden en que -cuando circunstancialmente les toco quedar como encargadas- cobraron un extra o porcentaje sobre las ventas, habiendo la primera percibido las comisiones directamente de la actora, en tanto la segunda, de Ernesto González, con quien también las acordó. Estos testimonios indican que el pago de comisiones o porcentaje sobre ventas era un rasgo distintivo del cargo de encargada, por lo que no parece razonable sostener que quien lo detentaba regularmente – como el caso de la actora – fuera la excepción. También coinciden dichas testigos en que estos pagos que no asentaba, sino que se efectuaban sin registración, punto en el que acuerda la testigo Seleme.Así entonces, tengo que los testimonios analizados resultan suficientes para tener por acreditado que la accionante, aparte del monto fijo que percibía como remuneración principal, tenía como complementaria la de comisiones sobre ventas y servicios de la sección estética, la que en el caso considero que es la denunciada en la demanda (7,5%) toda vez que dicho dato debía estar consignado en el libro del art. 52 ,LCT y, por tanto, su omisión -equiparable a la falta de exhibición del mismo- conlleva que emerja plena la presunción del art. 55 ,LCT y 39 CPL.- Aclaro que no se altera la conclusión a la que arribo por lo que emana de la declaración de la testigo Contreras en orden a que . cobraba parte de las comisiones que cobraba la actora sobre los tratamientos que ingresaban… y que creía que era …un 3%., ya que es obvio que ese 3% que recibía era lo que cedía la actora del total que ella percibiría (7,5). Tampoco obsta a lo sostenido lo expresado por Chicco en cuanto a que «… no conoce que se pagaran comisiones…, pues del que ella «…no las liquidaba…» -tal como lo señaló- no se sigue que no existieran, particularmente cuando dicha testigo reconoce además que «… Ella no se encargaba de efectuar el pago…» de las remuneraciones, es decir que ignoraba que se pagaba en concreto, lo que por otra parte no parece extraño si el abono de tales comisiones no se registraban y, por ende, no resultaba necesaria la participación de quien se adjudica el rol de hacer «. la parte de sueldos.».-

 

2.- legitimidad del despido: Cabe ahora analizar la legitimidad del despido dispuesto por la patronal con invocación de causa, para lo cual comenzaré reseñando los términos de las comunicación de aquel efectuada mediante Escritura Pública nº 289 de fecha 24 de abril de 2009. Se expresa allí lo siguiente:»Ante manifestaciones que me realizara el día 22 de abril de 2009 antes de retirarse de su trabajo, delante del personal, las cuales son irreproducibles por los términos y agravios producidos, alterando de tal modo la relación laboral y haciendo imposible la continuidad del vínculo, le notifico el despido causado.». Surge claro del texto que, lo que se le imputa a la actora, es haberle efectuado a su empleador Ernesto Domingo González manifestaciones agraviantes que, por los términos empleados, considera irreproducibles, es decir que no los consigna en el texto.- Además, surge de allí que esto habría ocurrido con fecha 22 de abril de 2009, antes de que la actora se retirara de su trabajo y delante del personal. La actora, en su defensa, ha negado el hecho que se le atribuye, califica a la comunicación de genérica por entender que resulta «indefinida la causal invocada» y, finalmente, desconoce que Ernesto González tenga facultad alguna para la efectivización del acta notarial ya relacionada. Comenzando por el hecho atribuido, esto es que le expresó a su empleador manifestaciones agraviantes, los testigos Graciela Susana Lucero y Silvia Alejandra Chicco son contestes en señalar que, en su presencia y por una discusión que se genera porque la accionante no quería firmar unos recibos, B. le dice a Ernesto González «.que era un Hijo de puta.» (Lucero), «.está bien, Hijo de puta y la puta madre que te parió, voy a firmar todo lo que quieras.» (Chicco), expresión que, no cabe duda, debe ser catalogada de agraviante y justifica por su tenor, inclusive, que no se las transcribiera en el texto.Respondo así también a la observación que se le hace a la notificación en cuanto a que resulta «indefinida la causal invocada», pues tengo para mi que hay que estar a las circunstancias de cada caso particular para evaluar la mayor o menor precisión que podrá exigirse al texto de la comunicación extintiva, ya que lo que la norma pretende (art.243 ,LCT) en suma, no es otra cosa que quien resulte destinatario pueda conocer efectivamente el o los hechos que se le atribuyen y que sustentan el despido, mas allá de cómo haya sido redactado el comunicado. En el bajo estudio es claro que lo que se invoca es haberle efectuado a su empleador Ernesto Domingo González manifestaciones agraviantes, por lo que si bien «In abstracto» el texto de la notificación puede parecer genérico al no consignar las palabras o insultos exactos que se pretenden proferidos, lo relevante es que examinado en concreto a la luz de los testimonios analizados, la notificación así practicada no adolece de tal vicio y cumple con lo normado por el citado art. 243.- Es que los testimonios de Lucero y Chicco dan cuenta que en su presencia, cuando menos, la actora trató de «…hijo de puta…» a su empleador, por lo que en este contexto no resulta posible que B. pudiera desconocer cual era la falta de respeto a su patronal que se le endilgaba. Por las razones expuestas, entiendo que el texto bajo análisis contiene expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura, por lo que se desecha el cuestionamiento efectuado por la accionante en lo que a este aspecto se relaciona.- Finalmente, tampoco puede ser de recibo el argumento dado por la B.en orden a que Ernesto González carecía de facultades para la efectivización del acta notarial ya relacionada, ya que si se ha establecido en la causa que éste junto a su hermano eran sus empleadores – más allá de quienes aparecían como titulares del establecimiento o establecimientos ficticiamente divididos- ninguna duda cabe que contaba con plena capacidad para actuar como lo hizo. El principio de supremacía de la realidad que nutre el ordenamiento sustantivo laboral no rige solo a favor del trabajador, sino de ambas partes de la relación. Por lo demás, V. P. B. reconoció al absolver la tercera posición que durante toda la relación de trabajo, quien conducía el giro y la actividad del negocio era Ernesto González, por lo que tal confesión sella la suerte adversa a su pretensión respecto a que el referido González carecía de facultades para actuar como lo hizo. En función a todo ello tengo por acreditado la ocurrencia del hecho justificante del despido, pues aún cuando los testimonios de Lucero y Chicco brinden una versión distinta a la expuesta por los demandados en su memorial de responde respecto al motivo que generó el exabrupto de la actora, de todas maneras corrobor an lo denunciado en el texto de notificación del despido que, en suma, es a lo que debe estarse para evaluar su legitimidad. Considero también que, por su gravedad, el denunciado y demostrado constituía injuria de entidad tal que tornaba imposible la prosecución del vínculo laboral, tal como lo exige el art. 242, LCT para habilitar la resolución del contrato por incumplimiento de la contraria y sin derecho de esta última a percibir indemnización por tal motivo.- Luego, también queda sentado que la comunicación del despido guardaba los recaudos exigidos por el art.243,LCT y que quien la dispuso y efectuó, contaba con plenas facultades para ello.- En consecuencia, el despido con invocación de causa comunicado con fecha 24 de abril de 2009 resulta legítimo, y así lo declaro.- Conforme queda resuelta esta cuestión resulta innecesario que analice el posterior intento de despido indirecto en que pretendió colocarse la actora.-

 

3.-los rubros en particular: a) Indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso, integración mes de despido, agravamiento art. 2 ley 25323, comisiones y haberes mayo de 2009: Habiendo quedado establecido que el vínculo se extinguió con fecha 24 de abril de 2009 por despido con invocación de justa causa dispuesto por la patronal y que, además, éste ha sido legítimo, deviene como necesaria consecuencia el rechazo de los rubros antes detallados, lo que así determino.- b) Comisiones y haberes: Sostiene la actora – y los demandados niegan – que a la fecha del distracto se le adeudaban las comisiones por los meses de enero, febrero, marzo y abril 2009. Reclama también el pago de haberes por los meses de marzo y abril 2009, pretensión a la que los demandados responden que no procede en orden a «existir causa de despido» (fs. 23 vlta. Apartado 6., segundo párrafo).- En autos quedó establecido que la remuneración de la actora estaba compuesta por un monto fijo de $. 2.875, que se pagaba a través de recibo de haberes, con más uno complementario y variable (comisiones) consistente en del 7,5% sobre ventas y servicios de la sección estética que se abonaba sin recibo oficial.- En consecuencia, y constituyendo el pago de ambos componentes de la remuneración (fija más variable) obligaciones de fuente legal, la falta de acreditación de su efectivo cumplimiento por parte de los responsables de su pago, tal como acontece en la especie, torna procedente el reclamo (art. 39,CPL) y así lo dejo establecido.El monto por el que cada uno lo hace es el que a continuación se detalla, siendo dable señalar que lo correspondiente a comisiones se determina en base a lo informado en la pericial contable en planilla anexa de fs. 72. Comisión mes enero 2009: $. 535,80 (7.144 x 7,5% = 535,80). Comisión mes febrero 2009: $.416,32. Comisión mes marzo 2009: $. 334,80 (4.464 x 7,5%= 334,80 y comisión proporcional días trabajados mes de abril 2009. $.302,70 ( 5045 x 7,5% = 378,37 : 30= 12,69 x 24 días = 302,70).- Hago mención que el importe de comisiones correspondiente a febrero de 2009 – ante la falta de datos en planilla anexa citada – se obtiene de promediar las comisiones determinadas para los restantes meses de enero, marzo y abril de 2009, conforme art. 56,LCT y aplicando por analogía lo dispuesto por los arts. 155 inc. c y 208 ,LCT para el caso de remuneraciones variables. Haberes marzo 2009 (monto fijo): $. 2.875 y haberes abril 2009: $. 2.299 (proporcional a 24 días): 2.875 : 30 = 95,83 x 24 = 2.299).- c) SAC y vacaciones proporcionales 2009, diferencia vacaciones 2008: En cuanto a los dos primeros rubros, y al igual que lo anterior, tratándose de obligaciones de fuente legal, la falta de acreditación por parte del responsable de su pago, como ocurre en autos, tornan procedente el reclamo y así lo determino. En cuanto al restante rubro, habiéndose establecido que la remuneración, además de un componente fijo, contenía uno variable (comisiones) que no estaba registrada y, además, que la fecha de ingreso -y por ende de la antigüedad- resultaba mayor a la reconocida por las demandadas, hacen presumir que lo abonado por tal concepto resultó inferior a lo que efectivamente correspondía y, por ende, que el reclamo por la diferencia deba ser acogido, todo según los montos que para cada caso a continuación se indican: SAC prop. 1º semestre 2009:$. 1.080,74 ($. 2.875 + 535,80 (com. Enero 2009) = 3.410,80 : 2 = 1.705,40 : 6 = 284,23 x 3,80 meses = $. 1.080,74).- Vacaciones proporcionales 2009: procede por la suma de pesos $ 3.686,27 (2.875 + 416,32= 3.291,32 : 25 = 131,65 x 28= 3.686,27). Diferencia vacaciones 2008: En autos se ha establecido que la relación comenzó el 02/11/97 y se extendió hasta el 24 de abril del 2009, por lo que la antigüedad de la actora a los fines vacacionales del periodo correspondiente al año 2008, esto es al 31/12/08, era de 11 años, lo que la hace acreedora de 28 días de vacaciones (Art. 150 ,LCT).- Su remuneración fija, a la vez, fue en el mes de diciembre del 2008 de $. 2.979,82 según certificación de haberes de fs. 16, en tanto que el promedio de comisiones mensuales correspondiente al año 2008 ascendió a la de $. 935,66 ($. 11.228 : 12 = 935,66) según puede extraerse del anexo a pericia contable de fs. 72, por lo que la base de cálculo asciende a la suma de $. 3.915 ($.2.979,82 + $. 935,66 = $. 3.915), importe que dividido por 25 deja un salario diario vacacional de $.156,61 que, multiplicado por la cantidad de día de vacaciones que le correspondían a la accionante, esto es 28 días, arroja como resultado final la de $. 4.385,34. Ahora bien, no se ha denunciado en la demanda cuanto percibió la actora por tal concepto, ni se ha acompañado los recibos correspondientes a la liquidación de dicho rubro para poder comprobar su importe, por lo que en definitiva la diferencia prospera por lo que surja de detractar a dicho importe lo efectivamente abonado, debiendo la actora a tal fin -en la etapa previa a la ejecución de sentencia y al practicarse la liquidación- acompañar el correspondiente recibo de haberes, lo que así dejo sentado. d) Indemnización art. 9 ley 24.013:Habiendo la actora cursado la intimación tendiente a corregir la fecha de ingreso y lo efectivamente abonado con fecha 27/04/09, esto es una vez que el vínculo ya se había extinguido (24/04/09), el reclamo con sustento en el art 9 de la ley 24.013 no puede ser de recibo y así lo dejo establecido (Art. 3° Dec. 2725/91 reglamentario del Artículo 11 de la Ley 24.013). e) Indemnización art. 80,LCT: Con relación a este rubro, la actora ha acreditado haber cursado a su empleador con fecha 14 de mayo de 2009 telegrama por el cual requiere la entrega de certificación de servicios, afectación de haberes y certificado de trabajo, lo que evidencia que no ha respetado los términos que exige el art. 3 del decreto 146/01, esto por cuanto queda habilitado para cursar la intimación una vez pasados los TREINTA (30) días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo.- Ahora bien, .cCon relación a ello el TSJ ha relativizado tal exigencia sosteniendo que «.aún no respetado el plazo de treinta días que el decreto reglamentario brinda al empleador para cumplir con aquella obligación legal, la renuencia patronal que es lo que da sentido a la sanción se verifica.» (autos «ARAUJO ALBRECHT ALEJANDRA CRISTINA C/ VANIN S.R.L. – VANIN S.A. -ORDINARIO – DESPIDO – RECURSOS DE CASACIÓN» (31146/37), Sent. nº 40 del 12 de mayo de 2009). Verificado lo acontecido en autos, observo que la patronal acompañó en la primera oportunidad procesal (fs.8 a 19) lo respectivos certificados, pero por un período inferior al aquí determinado y sin consignar el monto de comisiones que se ha establecido percibía la trabajadora.Así las cosas, el rechazo e impugnación que efectúa la accionante al corrérsele vista de dicha documentación (fs 29), resulta justificada, por lo que la obligación de entrega no puede tenerse por cumplida y, por tanto, corresponde acoger la pretensión de pago de la sanción dispuesta en el art. 80, lo que así determino. Esta procede por el equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año, lo que hace un importe de $. 11.745 ($. 3.915 (dic. 2008) x 3 = 11.745), lo que en definitiva dispongo.- f) Sanción art. 275,LCT y art. 9 ley 25.013: No dándose el presupuesto previsto en el art. 9 de la ley 25.013 en tanto el despido dispuesto por la patronal fue declarado legítimo, ni observándose la configuración de alguna de las conductas contempladas en el art. 275,LCT, corresponde el rechazo de la pretensión con sustento en ambos dispositivos, lo que así determino. 4.- alcance de la condena: Como necesaria consecuencia de haberse determinado que la totalidad de los demandados actuaron como empleadores, la condena recae en forma conjunta y solidaria sobre los mismos.- Habiendo quedado resueltos la totalidad de los temas objeto de pronunciamiento, solo debo agregar que a los montos de capital que prospera se deberá adicionar desde la fecha de su interposición y hasta el de efectiva regulación y, eventualmente, de su pago; un interés equivalente a la tasa pasiva promedio nominal mensual que resulta de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un dos por ciento mensual (2%), todo conforme al nuevo criterio adoptado por esta Sala a partir de la causa «TISSERA ANGEL RICARDO C/ PEREVENT SA – ORDINARIO – DESPIDO» EXPTE. Nº 21838/37 y a la lo dispuesto por la ley 23.928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8 ) y 941/91 (art.10 ), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25.561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: «Allende Emiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio S.R.L. Demanda» (sentencia de fecha 11 de noviembre de 1991) y confir mado por el Tribunal Superior de Justicia en autos: «Juárez Guillermo c/ Cor Acero S.A. y otro – Demanda – Recurso de Casación» (Sentencia del T.S.J. N° 93 de fecha 15 de octubre de 1992) y «FARIAS C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA – DEMANDA – Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994» a los que me remito brevitatis causae y que deberán ser considerados como parte integrante de esta Sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive en la actualidad y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios proyectados lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso «HERNANDEZ JUAN CARLOS C/ MATRICERIA AUSTRAL S.A. – DEMANDA – REC. DE CASACION» (Sentencia del T.S.J. 39 de fecha 25-6-2.002) a partir del primer día del mes de enero de 2006, pretendiendo con ello esta Sala ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia.- Por lo demás, la fijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aún en etapas posteriores al dictado de la Sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes, ni la cosa juzgada.- Las sumas definitivas de la condena deberán ser determinadas en la etapa previa a la ejecución de la sentencia conforme el procedimiento establecido en los arts.812 y siguientes del C. de P. C. y art. 84 de la ley 7987.- Las costas, exclusivamente sobre los rubros y por los montos que prosperan en su contra, se imponen en forma conjunta y solidaria a los codemandados (art. 28 CPL), todo con excepción hecha de lo relativo a los peritos de control que son a cargo de quienes los propusieron. Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para cuando exista base liquida y actualizada para ello. La regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes serán practicados de conformidad a lo previsto por los arts. 27 , 36 , 39 , 49 , 97 y 125 de la ley 9459 y en los límites de los arts. 8 y 13 de la ley 24.432.- Hago presente que he valorado la totalidad de la prueba rendida en la causa y si alguna no transcribo, lo es por considerar que no resulta dirimente a los fines del decisorio (art. 327 C. de P.C.).- Así voto.-

 

Por las razones fácticas y jurídicas expuestas, el Tribunal RESUELVE: I) Rechazar la demanda interpuesta por V. P. B. en contra de Domingo Carlos González, Ernesto Domingo González, Estela Amelia Lucero y Susana Mabel Díaz en cuanto pretendía de éstos el pago de 1) Indemnización por antigüedad, 2) Indemnización sustitutiva de preaviso, 3) integración mes de despido, 4) Haberes y comisiones mes de mayo 2009, 5) Indemnización art. 2 ley 25.323, 6) Sanción art. 275,LCT y art.9 ley 25.013.- II) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por V. P. B. y, en consecuencia, condenar en forma conjunta y solidaria a Domingo Carlos González, Ernesto Domingo González, Estela Amelia Lucero y Susana Mabel Díaz a abonarle a la actora los siguientes rubros:1) Comisiones meses enero, febrero, marzo y 24 días del mes de abril de 2009; 2) Haberes mes de marzo y 24 días del mes de abril de 2009; 3) SAC proporcional primer semestre 2009; 4) Vacaciones proporcionales 2009; 5) Diferencia vacaciones 2008; 6) Indemnización art. 80. Las sumas definitivas calculando los intereses a la tasa fijada deberán determinarse en la etapa previa a la ejecución de la sentencia conforme el procedimiento establecido en los arts. 812 y siguientes del C. de P.C. y art. 84 de la ley 7987 y todo de acuerdo a las pautas fácticas y legales allí desarrolladas, y deberán ser abonadas en forma conjunta y solidaria por las demandadas condenadas dentro del término de diez días de notificación del auto aprobatorio de la liquidación que al efecto debe practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa.- III) Imponer las costas exclusivamente sobre los rubros y por los montos que prosperan en su contra, en forma conjunta y solidaria a los codemandados Domingo Carlos González, Ernesto Domingo González, Estela Amelia Lucero y Susana Mabel Díaz (art. 28 CPL), todo con excepción hecha de lo relativo a los peritos de control que son a cargo de quienes los propusieron. IV) Diferir la regulación de honorarios de los Dres. Eduardo Hugo Castelvetri, Daniel Godoy, Leticia Paris, María Valeria Ortolani, Luciano Correas y demás profesionales intervinientes para cuando exista base económica líquida y actualizada para ello, los que serán practicados de conformidad a lo previsto por los arts. 27, 36, 39, 49, 97 y 125 de la ley 9459 y en los límites de los arts. 8 y 13 de la ley 24.432.- V) Oportunamente cumpliméntese la ley 8404 y la tasa de justicia.- VI) Protocolícese y hágase saber.-

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