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Autor: Unzaga Domínguez, Guillermo
Fecha: 19-03-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17648-AR||MJD17648
Voces: DESPIDO – INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO – INDEMNIZACIÓN – DESPIDO SIN JUSTA CAUSA – DESPIDO CON CAUSA – LABORAL – DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
Sumario:
I. Introducción. II. La posición del liberalismo ante la indemnización por despido sin justa causa. III. La incidencia de las indemnizaciones por despido en la contingencia por desempleo. IV. La Flexibilidad de las relaciones laborales. V. Las cuentas de capitalización en el sistema argentino. VI. Presente y futuro de los fondos de cese en nuestro sistema laboral.
Doctrina:
Por Guillermo Unzaga Domínguez (*)
I. INTRODUCCIÓN
En tiempos modernos, a comienzos de la tercera ola de la revolución industrial, las indemnizaciones coactivas por despido encontraron origen en ideas de socialización de contingencias, en épocas donde se entendía que las partes de la relación laboral se situaban en veredas diferentes que no se cruzaban. Por aquellos tiempos también se pensaba que era conveniente presionar jurídicamente al patrono para que no despida inmotivadamente. Caso contrario, él sería el responsable del desempleo de su dependiente y por lo cual debería indemnizarlo por dicha contingencia (hasta el profesor Mario Deveali era de esta posición).
Actualmente esas ideas están siendo superadas, porque ni las partes se encuentran en extremos opuestos, ni parece apropiado sancionar al que arriesga su capital. Ante ello, en el caso que nos convoca, la búsqueda de alternativas a la obligación de abonar, ante un despido sin justa causa, una indemnización por despido no aparece como algo absurdo, en tanto se respeten los derechos reconocidos a los trabajadores en normas constitucionales y tratados internacionales suscriptos por el país, tema que excede el presente trabajo.
II. LA POSICIÓN DEL LIBERALISMO ANTE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA
La corriente liberal del pensamiento critica la obligación de abonar una indemnización por despido cuyo financiamiento esté a cargo del empleador. Lo hizo -al momento de la incorporación legislativa de la institución (a partir de la ley 11.729 al modificar el Cod. de Comercio en 1934)- como actualmente.
Alberto Benegas Lynch (h) considera que «las indemnizaciones coactivas por despido se traducen en peores condiciones de vida para la gente de menores recursos. El mercado debe tener la máxima flexibilidad para poder reaccionar en forma fluida, adaptándose a las cambiantes circunstancias. Por ello, una indemnización por despido significa sacar recursos que hubieran sido invertidos en determinados sectores, para coactivamente destinarlos a determinados individuos. La indemnización por antigüedad, obliga al empresario a retener trabajo ineficiente rechazando trabajo más productivo debido al obstáculo que representa aquella erogación.Estas consecuencias no permiten optimizar recursos, lo cual disminuye el ritmo de acumulación de capital que, a su vez, deteriora las condiciones generales de vida, principalmente los salarios de la gente que se desea proteger» (1).
Para la posición liberal, si el empresario remuneró correctamente a su empleado durante la vigencia de la relación laboral y no le retuvo un porcentaje para una eventual indemnización por cese, partiendo del concepto que los recursos son escasos y las necesidades ilimitadas, que tenga que destinar su dinero (recursos) en indemnizaciones coactivas, le significará malgastar recursos, no destinándolos a áreas donde tendría que hacerlo, es decir, básicamente a la incorporación de más capital a la empresa para dar, a su vez, más empleo.
Luis Beccaria expresa «la indemnización por despido y el preaviso desalientan la contratación de nuevos trabajadores: ante la existencia de tales erogaciones a abonar en la eventualidad del despido, los empleadores reducirán al mínimo el reclutamiento prefiriendo mecanismos como horas extras y/o uso de más maquinarias» (2). Con respecto a esto, en otra parte del trabajo, analizaremos el tema de la incidencia del despido en la economía de la empresa, pero independientemente de lo señalado y de la posición que adoptemos, es decir a favor o en contra de una indemnización por despido con financiamiento del empresario (como responsable -o no- de los daños que genera el despido), el liberalismo nos advierte que no podemos dejar de desconocer -si eventualmente estamos a favor- que partiremos de dos premisas, que serían injustas:
Primero, que el estado delega -en parte- una incumbencia propia en el empresario (hacerse cargo de los desempleados). La obligación legal de tener que abonar una indemnización por despido, más allá de si distorsiona o no los efectos de la economía de la empresa, más allá de si produce una mala asignación de recursos, es injusta desde su fundamentación.En ese sentido, agregan que lo injusto es que la tenga que afrontar el empresario, lo justo es que la tenga que solventar el estado, como obligado a velar por los desempleados.
Segundo, que de las dos partes de la relación laboral se vulnera, a favor del empleado, la igualdad de derechos que debe existir en toda relación jurídica. En el caso, son las leyes laborales, sancionadas por políticos ignorantes, las que obligan a los empleadores, por imperio legal, a darles trabajo, a sus dependientes, hasta el día en que estos se puedan jubilar. Agregan que los empleadores, máxime en el mundo actual, son conscientes que semejante garantía es una verdadera utopía. Es por ello, que aseveran que las leyes laborales, que, en el caso obligan a indemnizar trabajadores despedidos, además de injustas, son voluntaristas, que perjudican justamente a quienes dicen defender, generando efectos no deseados, tales como desempleo. Esta es sin duda una de las consecuencias, en la opinión liberal, de tener que abonar una indemnización por despido sin causa, la que, a su vez, sería una especie dentro de un género que sería la intromisión del estado en el mercado de trabajo.
Los pensadores liberales sin reconocer la existencia de un verdadero hecho ilícito ocasionado por el empleador al despedir sin justa causa, se suelen preguntar ¿qué culpa tiene el empresario, respecto del desempleo general? ¿la culpa de la situación económica no le cabe al Estado?, el empresario al igual que el trabajador a quien deja sin empleo, también es una víctima más de la situación general del mercado. Concluyen que, ningún empleador deja sin empleo a alguien porque quiere y reiteran que el culpable de la desocupación es el propio Estado al entrometerse en el mercado de trabajo. En ausencia de regulaciones laborales -intervención coactiva en el mercado de trabajo- sostiene Alberto Benegas Lynch (h) que «la misma palabra desempleo perdería sentido.Se tratará de una cuestión de precio entre la oferta y la demanda, ya que siempre habrá trabajo disponible, recordemos que los recursos son escasos (trabajadores) y las necesidades ilimitadas (trabajo que realizar). Quienes quieran permanecer un cierto tiempo sin tener que tomar el primer trabajo que les ofrezcan, podrán obtener un seguro en el mercado. El liberalismo no se opone a esto, por el contrario, es particularmente importante cuanto más especializada sea la tarea, ya que un peón puede conseguir empleo en muchos trabajos diferentes, un especialista o un profesional muy especializado tal vez no» (3).
Dentro de esta corriente del pensamiento se admite que los trabajadores, por medio de seguros, puedan previsionar su desempleo. Como en muchos países del mundo, en nuestro país, en tiempos pretéritos, fue utilizado. Como explica Alejandro Ruzo, había «tres clases de instituciones por medio de los cuales se establecían estos seguros: los sindicatos, las asociaciones de socorro mutuos profesionales y las asociaciones de socorros mutuos no profesionales. Existen asociaciones aisladas cuyas cajas locales en caso de crisis no pueden ayudar suficientemente. Esto lo remedian en parte las federaciones que son la reunión dentro de un país, provincia, de las asociaciones de obreros que ejercen la misma profesión. Los socorros que prestan las cajas obreras no consisten solamente en indemnizaciones por falta de trabajo, suministran también socorros de viaje a los van en busca de colocación de un punto a otro y a los que tienen que trasladarse a un sitio distante para ocupar el empleo conseguido. Según hace constar Vallez, el seguro empezó en la Tipografía Bonaerense.La citada fue la primera asociación argentina que lo estableció. Después el seguro se extendió, en los oficios de lujo, luego en los oficios secundarios, guanteros, cigarreros, etcétera y después se extendió rápidamente entre los joyeros, carroceros y todas las especialidades del hierro y de los metales» (4).
Conviene aclarar que la contratación de este tipo de seguro para despidos, en nuestro país, se fue perdiendo, a medida que fue generalizándose la aplicación de una indemnización por despido a cargo de los por entonces «patronos» (como dijimos a partir de la ley 11.729 al modificar el Cod. de Comercio). No obstante, ello, en aquellos donde hoy aún se estila la contratación de seguros de desempleo privados y voluntarios, son los trabajadores quienes los contraten, debiendo pagar las primas acordadas para que la entidad los financie mientras encuentran empleo en una tarea que es de su agrado, compatible con su profesión o con el salario que desean. Por eso cuanto más sofisticada sea la tarea, mayor será la cuota que deberán pagar, de igual manera cuanto mayor sea la tasa de desempleo existente, también mayor será la prima a abonar y aclaramos que el liberalismo no se opone a estos seguros, de hecho, los alienta.
III.LA INCIDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO EN LA CONTINGENCIA POR DESEMPLEO
Mientras que, para el liberalismo los costos de la indemnización por despido y en su caso el preaviso (que habitualmente la acompaña) disminuyen la contratación y genera desempleo, para los sectores proteccionistas, a la inversa, lo desalientan.
Dejando de lado el seguro que eventualmente pueda contratar -a su costo- un trabajador para paliar su desempleo, podría entenderse que el costo derivado de la indemnización por despido constituiría un costo fijo más (y operando de la forma que lo hacen las contribuciones a los regímenes de seguridad social, los pagos por seguros contra accidentes, etc.) si para hacer frente a esta eventualidad los empleadores conformaran un fondo (técnicamente previsión). El monto que el empresario debería separar con destino a ese fondo dependería de las probabilidades de despedir empleados y de la tasa de interés. Sin embargo, este fondo es de difícil cálculo, puesto que las probabilidades de despido cambian frecuentemente en una empresa, según circunstancias y hechos muchas veces aleatorios, además la indemnización se calcula tomando como base el salario del último año trabajado (art. 245 LCT). Esto explica, en parte, por qué los empresarios no lo realizan en la práctica (prevén), o provisionan sólo una parte (esto lo suelen hacer grandes empresas), consiguientemente, el despido genera efectivamente un costo al que sólo se incurre al producirse el evento. Lo citado es el principio general: ocurrido el despido sin justa causa, el empleador, de sus recursos, abona la indemnización reconocida legalmente (por esto se llama en economía sistema de reserva de empresa).
Por excepción, en nuestra legislación laboral, los trabajadores de la industria de la construcción, que se rigen por la ley 22.250 del año 1980, tienen un sistema distinto para el cese que, en la práctica, actúa como un seguro y que se denomina fondo de desempleo.Su naturaleza jurídica no es sancionatoria (como la indemnización del 245 LCT), sino compensatoria por el tiempo trabajador, ello toda vez que el trabajador, toda vez que lo percibe «cualquiera sea la causa de extinción de la relación laboral». Este fondo de desempleo se financia exclusivamente con la contribución del empleador consistente en el 12% de lo percibido por el trabajador, mes a mes, en concepto de salarios básicos y adicionales remunerativos establecidos en el convenio colectivo (76/75). Dicho porcentaje corresponderá al primer año ya que los sucesivos será del 8%. Respecto a ellos, el empleador los depositará en una entidad bancaria habilitada, en cuenta a nombre del obrero, dentro de los primeros quince días del mes siguiente a aquél en que se haya devengado la remuneración.
Al término del contrato de trabajo, el fondo de desempleo le corresponderá al trabajador, reiteramos: cualquiera sea la causa de extinción de la relación laboral. Como explica Miguel Pirolo, «las relaciones que se establecen en este ámbito se caracterizan por su transitoriedad -pues su vigencia está indefectiblemente condicionada a la finalización de la obra- y no generan, por tanto, expectativa de permanencia alguna. Seguramente por esta razón, el legislador ha entendido inaplicable todo sistema destinado a proteger la estabilidad, y ha adoptado un régimen en virtud del cual las partes se encuentran facultadas para resolver el contrato sin consecuencias indemnizatorias.Sin embargo, a fin de no dejar sumidos a los trabajadores del sector en la más absoluta desprotección, se ha plasmado en el estatuto un sistema sustitutivo del clásico régimen de estabilidad que prescinde de considerar al despido como acto ilícito y que, en lugar de constituir un resarcimiento tarifado de las consecuencias dañosas que normalmente derivan de la ruptura unilateral de un contrato, implica una capitalización de la antigüedad del trabajador, a través de la acumulación dineraria en un fondo destinado a ese fin» (5).
A pesar de la opinión teórica del liberalismo que brindamos, respecto de la incidencia negativa que tiene la regulación laboral del despido sobre el desempleo, según Adriana Marshall, la misma en la práctica no resulta clara, señalando que «el debate internacional lleva ya varias décadas: a los que enfatizan que la protección laboral impide que se realicen contrataciones en las fases expansivas por las limitaciones a despedir durante las fases recesivas, se oponen quienes sostienen que la protección constituye a estabilizar la demanda de fuerza de trabajo en el mediano y largo plazo» (6).
Así, la evidencia empírica sobre el impacto de las regulaciones acerca del despido y sobre la forma que las firmas ajustan ante cambios en la producción es controvertible: algunos trabajos señalan que «que las firmas recurren más frecuentemente al despido como mecanismo de ajuste en países donde es más fácil y barato despedir lo cual implicaría que también contratan más frecuentemente durante las expansiones» (7). Otras evidencias, sin embargo, apuntan en otra dirección. Por ejemplo, Christopher Buechtemann afirma que no existen diferencias significativas en la tasa de despido entre los Estados Unidos (con un mercado de trabajo flexible) y países europeos con alto grado de protección contra el despido.También, señala que tampoco «existe mucha evidencia comparable que sostenga la visión de que la legislación sobre la protección al empleo tenga un fuerte impacto restrictivo sobre el comportamiento de contratación de las firmas» (8).
IV. LA FLEXIBILIZACIÓN DE LAS RELACIONES LABORALES
En España, hacia fines de los ochenta y mediados de los noventa, se autorizó la vigencia de contratos de trabajo por tiempo determinado que implicaban un costo, al momento de la extinción, más barato que los contratos indeterminados. Durante la expansión de aquellos tiempos hubo un gran crecimiento de la ocupación y casi la totalidad de ese aumento correspondió a estos contratos, lo cual permitió argumentar acerca del impacto positivo que habría tenido la introducción de esas modalidades en la caída del empleo, por lo menos en el corto plazo.
Con este antecedente, en nuestro país, la administración justicialista que gobernaba hacia fines del año 1991, preocupada por las eventuales restricciones que imponían las normas sobre despido a la contratación de trabajadores, ensayaron un procedimiento para tratar de morigerarlas. En la Ley Nacional de Empleo (24.013 ) se establecieron diversas modalidades promovidas de contratación a tiempo determinado, al vencimiento de los cuales no se pagaba indemnización por despido o se abonaba una cuantía menor que la tarifa del 245 LCT (estas modalidades eran recogidas, justamente, de la legislación española). Además, y como si fuera poco, el empresario era eximido o contribuiría -según el contrato utilizado- en menor medida en lo que hacía a contribuciones patronales.
Lo sucedido con el empleo desde 1991, podría sugerir que la flexibilización de las condiciones del despido no habría sido importante en el caso argentino.En efecto, durante la vigencia de estas modalidades promovidas, el desempleo se elevó (por supuesto que, básicamente a causa que, el mercado, no captó a los que iban perdiendo su empleo fruto de las privatizaciones). Como si fuera poco, en los hechos, la reducción-exención de las contribuciones empresariales distorsionó el deteriorado sistema previsional argentino que había dejado el gobierno radical en razón de que no se cubría la exención otorgada a los empleadores. Para más, «el uso de las mismas tuvo el efecto de incrementar fuertemente la rotación de personal» (9). Aunque esto se prohibía expresamente en la ley 24.013 y se establecían sanciones, en los hechos, se extinguían los contratos por tiempo indeterminado y se contrataban nuevos empleados bajo alguna de las modalidades promovidas, toda vez que eran más ventajosos para el empleador.
Fue así que, la misma administración que las impulsó, en el año 1998, con la sanción de la ley 25.013 , derogó las modalidades promovidas y en el mensaje de elevación del proyecto de esa ley por parte del Poder Ejecutivo se dijo que las mismas, en vez de reducir la desocupación, habían generado una grave distorsión en las relaciones de trabajo y producido un impacto negativo en el financiamiento del sistema de seguridad social. Se advierte, de la evidencia empírica citada que, no es cierta, por lo menos en nuestro caso particular, la idea según la cual una mayor permisividad para despedir por medio de la utilización de contratos «flexibles», favorezca la generación de empleo o, a la inversa, mitigue el desempleo.
Es que, «la generación de empleo está ligada al movimiento global de la economía y, en períodos de fuertes transformaciones, particularmente en la industria, refleja el proceso de reestructuración. En la Argentina, como en otros países, el desempeño negativo del empleo ha estado asociado primordialmente a los efectos de la reforma económica (liberalización comercial con apreciación cambiaria entre otros factores) y la resultante recomposición.Obviamente, el proceso de creación de empleo depende de factores mucho más cruciales que la legislación que protege a los trabajadores: los cambios en la estructura económica, en el estado del mercado interno e internacional, en el ahorro y la inversión, en la innovación tecnológica y organizativa y en el crecimiento de la productividad son algunos de los más relevantes» (10).
«De todos modos, frente a resultados decepcionantes, siempre podrá argumentarse que las reformas a la legislación del trabajo instrumentadas hasta el momento han sido insuficientes y que sólo una mayor profundización del camino emprendido tendría consecuencias favorables visibles sobre la performance del empleo. El debate acerca de las relaciones entre regulación del trabajo y tendencias en el empleo, como sobre la relación entre costo laboral y empleo, difícilmente pueda cerrarse, ya que no hay -y posiblemente no las habrá tampoco en el futuro- evidencias realmente concluyentes en ninguna dirección» (11).
V. LAS CUENTAS DE CAPITALIZACIÓN EN EL SISTEMA LABORAL ARGENTINO
Las modalidades promovidas no habían cumplido con su objetivo de reducir el desempleo -y estaban camino a ser derogadas- por lo que se precisaba un nuevo cambio en materia laboral. Fue así que, en 1995, se sancionaron dos normas que llevaron los números 24.465 y 24.467 , la última citada específica para las Pymes. Si bien se insistió con la política de más formas temporales de contratación para alcanzarlo, lo novedoso fue que también se comenzó a afirmar que las normas laborales denominadas flexibilizadoras (24.013, 24.465 y 24.467), en rigor de verdad, lo que buscaban era fomentar la contratación de grupos vulnerables (por ejemplo, ex combatientes de Malvinas, personas con discap acidad) y reducir la incertidumbre que le ocasiona a la empresa el costo de los despidos y los juicios laborales (esto también se verificó en la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 donde el art.39.1 prohibía la acción judicial para reparar el daño por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales salvo dolo del empleador). Esto, claro está, era muy distinto a reducir el desempleo.
Concretamente, en la ley para Pymes, se incluyó un capítulo laboral con algunos beneficios laborales para aquellas empresas calificadas como tales en función de un número máximo de trabajadores en relación de dependencia. Así, se fijó un plazo de preaviso único, se permitió el fraccionamiento de las vacaciones, del aguinaldo (en hasta tres cuotas) y se permitió la utilización de cuentas de capitalización para indemnizar la extinción del contrato.
Esta normativa no fue bien recibida por autores ius laboralistas. Naldo Brunelli «consideró que si bien las Pymes constituyen el motor de la reactivación productiva que el país anhela, consideró que la protección de las Pymes, como un instrumento de política social que redundaría en beneficio global de la comunidad toda, debe globalizar también los costos necesarios para proveer a tal protección. Debe ser sobre la comunidad toda, a través del Estado, en proporción a la capacidad de cada sector social, donde repose el peso de la protección a dichas empresas.No resulta razonablemente defendible, a criterio del suscripto, que el trato más favorable dado por motivaciones de política social a una empresa lo sufra en desmedro de sus derechos el trabajador que de la misma depende» (12).
Moisés Meik, otro de los críticos más severos de esta normativa, entendió «que erosiona la base de nuestra disciplina (.) Por esta disposición se arremete contra la protección contra el despido arbitrario, desconociendo en esa cláusula el carácter constitucional de ese derecho en materia de estabilidad laboral y de extinción del vínculo laboral» (13). También recuerdo perfectamente que Néstor Rodríguez Brunengo nos insistía [esto no está escrito, sino que lo recojo de las charlas con mi profesor titular de la UCALP], que no era acertado querer efectuar una distinción entre empresas, en este caso pequeñas de las que no lo sean en la faz laboral, puesto que de esta manera se discrimina negativamente sólo a los empleados de las primeras. Afirmaba que, si el legislador quisiera beneficiar a las Pymes, lo tendría que hacer, pero otorgándoles ventajas competitivas, reducciones impositivas, tratamientos fiscales especiales, etcétera, pero no restándoles derechos a sus trabajadores.
Después de conocer la crítica más severa a la ley de Pymes, vayamos a nuestro tema en particular, es decir las cuentas de capitalización. El artículo 92 de la Ley estableció que los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo. Para los casos en que dichos convenios introduzcan, en el régimen de extinción, cuentas de capitalización individual, el Poder Ejecutivo Nacional habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones, o en el régimen de seguros. Por su parte, el artículo 3º del decreto 146/99 dispuso que .las modificaciones al régimen de extinción del contrato de trabajo, no podrán desvirtuar el principio de protección contra el despido arbitrario.Si se introdujeran cuentas de capitalización individual, será necesario que, en la homologación del convenio colectivo, el Ministerio de Trabajo se expida fundadamente sobre la puesta en vigencia del sistema propuesto.
Este sistema de cuentas de capitalización se restringía a las Pymes que lo hubieran acordado en sus respectivos convenios colectivos. De así permitirse, el empleador hubiera debido contribuir al financiamiento del fondo (no se reglamentó el porcentaje) período por período. Al término del contrato -por cualquier causa- el trabajador hubiera cobrado, por medio de la AFJP elegida, el fondo existente en su cuenta. Claro está que, como señaló Julio Magri, «no hay [hubiera habido] ninguna seguridad de que la patronal haga [hubiera hecho] el aporte, ya que es sabido que la evasión es del 50%» (14). Por otro lado, al no penalizar el despido, hubiera seguido favoreciendo la rotación de trabajadores.
En los hechos, nos cuenta Marcelo Arroyo, ningún convenio colectivo para Pymes incorporó, en su texto, el sistema de cuentas de capitalización «hasta su derogación por la Ley 25.877 llamada de reordenamiento laboral del 2004, es decir por el término de nueve años de vigencia. Algún gremio se atrevió a hacer algo parecido como el seguro de La Estrella de empleados de comercio, pero no fue más que una jubilación complementaria, rescatable cuando el trabajador renuncia o lo despiden, pero no reemplazó al régimen de extinción. Los empresarios son ante todo pragmáticos, si algo les reporta utilidades lo usan, y sino no» (15). Lo concreto es que esto nos impide, como corolario, dar alguna evidencia empírica de los resultados del sistema en nuestro país.
VI. PRESENTE Y FUTURO DE LOS FONDOS DE CESE EN NUESTRO SISTEMA LABORAL
El presidente de la Nación, Javier Milei, el 20 de diciembre de 2023 dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia 70/23 . En los que nos interesa en función del tema que estamos tratando, en el art. 81 no sólo modificó el texto del art.245 de la Ley 20.744, sino que agregó cuatro párrafos finales. En los últimos dos, incorporó, por un lado, que mediante convenio colectivo de trabajo, las partes podrán sustituir el presente régimen indemnizatorio por un fondo o sistema de cese laboral cuyo costo estará siempre a cargo del empleador, con un aporte mensual que no podrá ser superior al 8% de la remuneración computable. Por otro que, los empleadores podrán optar por contratar un sistema privado de capitalización a su costo, a fin de solventar la indemnización prevista en el presente artículo y/o la suma que libremente se pacte entre las partes para el supuesto de desvinculación por mutuo acuerdo conforme artículo 241 de la presente ley.
a. Liminarmente digamos que, el instituto del fondo de cese laboral lo vemos como algo positivo, en tanto y en cuento sea adoptado libremente por las partes, es decir que éstas no sean compelidas, ni por la ley general ni por el convenio colectivo de trabajo, a utilizarlo.
Sentado ello, en el primero de los citados párrafos del art. 81 del DNU 70/23 (modificatorio del art. 245 LCT) se regula una herramienta que sólo se puede habilitar para el caso de estar plasmada expresamente en el texto del convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador (en esto es igual a la ley 24.467 aunque no se limita a las Pymes). De así ocurrir, las partes «podrán» sustituir el régimen indemnizatorio clásico derivado del art. 245, es decir producido el distracto sin justa causa el empleador abona la indemnización tarifada conforme a las pautas de dicha norma, por un fondo o sistema de cese laboral.
La propuesta oficial permite la constitución, voluntaria, en una entidad que determinará la reglamentación, de un fondo de cese administrado por aquella.Es decir, la apertura de una cuenta individual a nombre de cada trabajador a la cual contribuirá, en su financiamiento, sólo su empleador y en hasta un 8% de la remuneración bruta que perciba cada uno de aquellos, período por período. Al momento del despido sin causa el fondo administrador entregará la cuantía depositada en su cuenta, todo conforme a lo que determine la reglamentación.
Como concluimos en el ítem anterior, no tenemos evidencia empírica en nuestro país de este instituto de fondo de cese, sin perjuicio de ello, los impulsores de la medida afirman que, para el empleador, se hace más previsible el costo laboral del distracto y se elimina la litigiosidad, con todo lo que ello acarrea, como son los costos y costas de los procesos laborales, sumados a la gratuidad de los empleados en los mismos. La previsibilidad del costo asociado al despido que implica el fondo de cese -que efectivamente pasaría a ser fijo y no contingente- es considerado, como se dijo, como un atributo positivo. El empresario tendrá reglas claras a las cuales someterá el ejercicio de su emprendimiento empresarial. Desde el primer día de iniciada la relación laboral, sabrá cuanto tendrá que ir depositando en la cuenta especial a nombre de cada empleado para cubrir la eventualidad de un despido sin justa causa.
Entre tanto, para el empleado y siempre conforme a sus impulsores, el fondo de cese se presenta como una seguridad que hoy no tiene ningún empleado despedido arbitrariamente. En la actualidad -por lo general la práctica contra legem- ante un despido, las partes concilian, ya sea administrativa o judicialmente un porcentaje de la indemnización que al empleado le corresponde conforme al art.245 LCT, y en caso de no arribarse a ningún acuerdo, el dependiente inicia las acciones a su alcance para hacerse del crédito que le reconoce la ley (indemnización por despido sin justa causa).
El reproche que, en nuestra opinión, más severamente se le puede efectuar a este sistema de fondo de cese, es que el legislador presuma que el empleador algún día extinguirá el contrato arbitrariamente (sin causa), puesto que de lo contrario no se explica el sistema. Es decir que, como presume la extinción sin causa, lo invita a que durante la relación laboral contribuya a un fondo individual para su dependiente. Otro reproche es que la contribución encarece los costos laborales. Esto último no es algo que pueda ser dejado pasar por alto. Todos los meses el empleador va a tener que contribuir al fondo de cese como hace con los demás sub sistemas de seguridad social.
Además de lo dicho, también tenemos muchas dudas que, esperemos, sean respondidas en una futura reglamentación del instituto. Por ejemplo, ¿el sistem a sólo se aplicará al caso del despido sin justa causa? Así se desprendería del texto de la ley que expresa que las partes podrán sustituir el presente régimen indemnizatorio. Parecería clara la norma del 245 conforme al DNU, puesto que se refiere al supuesto de dicho artículo y no otro. Esto, sería una diferencia sensible respecto al régimen que impulsaba la ley de Pymes como al de la industria de la construcción que beneficia a los trabajadores cualquiera sea la causa de extinción laboral.
Luego, también nos planteamos ¿Qué ocurre si el trabajador se consideró en situación de despido indirecto? ¿le corresponde o no el fondo de cese? Y en caso de renuncia o despido con causa ¿Qué ocurre con el dinero del fondo? ¿es devuelto al empleador? Qué pasa con los trabajadores cuyo estado laboral les obliga a ser incluidos en los supuestos, como el del art.212, cuarto párrafo, que reenvían al 245 pero tienen otra naturaleza ¿también están incluidos como beneficiarios del sistema los trabajadores afectados?
Por otro lado, producido el despido sin justa causa, ordenándose al trabajador a percibir el fondo de cese, ¿subsiste la obligación del otorgamiento del preaviso sustitutivamente indemnizado por parte del empleador? Parecería que sí, toda vez que los arts. 231 y 232 de la LCT no han sido reformados por el DNU. Finalmente, ¿se puede prohibir efectivamente al trabajador acceder a la justicia a reclamar, por ejemplo, indemnizaciones por discriminación o daño moral? Indudablemente no. Es más, estamos seguros que los abogados que ejercen la profesión en forma liberal no se van a quedar de brazos cruzados, viendo como disminuye el número de juicios laborales. Esta misma pregunta ya se la hicieron al sancionarse la Ley de Riesgos del Trabajo en 1995 y la lucha de los abogados fue tenaz, duró años, y hoy los juicios por las contingencias de dicha norma se mantienen, cuando en la redacción originaría se los prohibía (art. 39.1 LRT).
Como se advierte, tenemos más reproches y dudas que certezas en lo relativo al instituto de fondo de cese, pero no queremos concluir sin decir que el gran beneficiario será la entidad que los administre.
b. Finalmente, en el segundo de los citados párrafos del art. 81 del DNU 70/23 (modificatorio del art. 245 LCT) se le permite al empleador a que, durante la relación laboral, contrate, estimamos con una entidad financiera que determinará la futura reglamentación, un fondo de capitalización al cual irá contribuyendo en los porcentajes y bajo las modalidades que pacte y que cubra, como hecho indemnizable, al despido sin justa causa o la liberalidad que abone en caso de extinción por mutuo acuerdo del art. 241 de la LCT de ocurrir dichos eventos.En verdad, tampoco nos oponemos a esta facultad del empleador, porque es eso, no se lo compele a contratar un seguro, se lo deja a que, en tanto le convenga o lo quiera que lo haga, pero todo a su costo. Para más, lo descripto, no se refiere a los seguros que pregona el liberalismo los cuales son a costa del trabajador y de los cuales ya hablamos.
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(1) Benegas Lynch (H) «Fundamentos de análisis económicos» página 359.
(2) Beccaria Luis «Desocupación: visiones sobre sus causas y las estrategias para reducirla» página 19.
(3) Benegas Lynch (H) «Fundamentos de análisis económicos», página 359.
(4) Ruzo Alejandro «El seguro Obrero» Boletín del Departamento del Trabajo Nº 22, página 271.
(5) Pirolo Miguel Ángel «La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos especiales» en Revista de Derecho Laboral 2.000 – 2, página 246.
(6) Marshall Adriana «La nueva política laboral: incentivos que no generan empleo pero que agravan la inestabilidad» en Coyuntura y Desarrollo Nº 217 (1996), página 27.
(7) Mosley H. «Employment protection in labour force» Labor Market institutions in Europe (1994).
(8) Buechtemann C. «Introduction: Employment security and labour markets», página 3-66.
(9) Beccaria Luis «Desocupación: visiones sobre sus causas y las estrategias para reducirla» página 22.
(10) Marshall Adriana «Si se propuso crear más ocupación fracasó ¿para qué sirve la reforma laboral? en Internohhet.
(11) Marshall Adriana «Si se propuso crear más ocupación fracasó ¿para qué sirve la reforma laboral? en Internohhet.
(12) Antecedentes Parlamentarios de la Ley de Pymes «La Ley» página 376.
(13) Meik Moisés «¿Corte o convalidación del Modelo?» en XXVI Jornadas de Derecho Laboral, página 164.
(14) Magri Julio «¿Y si despedimos a Menem con justa causa?» https://prensaobrera.com/politicas/y-si-despedimos-a-menem-con-justa-causa.
(15) Arroyo Marcelo, «Sobre el proyecto de generalizar el sistema de desempleo del régimen de la construcción a todo el universo laboral», en Revista de Dcho. del Trabajo de la Pcia.de Bs. As.» ed. IJ Editores.
(*) Abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas. Presta servicios, en relación de dependencia, como Abogado Inspector de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En lo académico, es profesor titular de la Cátedra de «Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social» en la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UCALP Sedes La Plata y Bernal y, en la misma Alta Casa de Estudios, director de las diplomaturas en «Derecho laboral». Por lo demás, es autor de los libros «El Preaviso en las causales de extinción» de la Editorial El Derecho, «La Protección contra el despido arbitrario» editado por Editorial La Ley y, actualmente, es director en «IJ Editores» de la Revista de Dcho. del Trabajo de la Pcia. de Buenos Aires.
N.R.: El presente artículo pertenece al Dossier de Actualidad Derecho del Trabajo – DNU 70/23 – Análisis y Crisis -.
