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Partes: Salado Paz Hernán Maximiliano c/ Asociación del Fútbol Argentino s/ acción de amparo
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Fecha: 15 de mayo de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-145199-AR|MJJ145199|MJJ145199
Es discriminatoria la conducta de la Asociación del Fútbol Argentino que durante varios meses no asignó partidos a un árbitro afiliado a un sindicato.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la indemnización por daño moral al resultar discriminatoria la conducta de la Asociación del Fútbol Argentino porque en el caso particular de autos, arriba indiscutida a esta instancia la afiliación del actor al sindicato y, paralelamente, la pericia contable y las sucesivas respuestas del perito a los traslados de las impugnaciones exhiben que, en el mejor de los supuestos, el actor no fue designado para arbitrar partidos durante varios meses.
2.-Incluso omitiendo el análisis de la calificación discriminatoria de la conducta de la demandada, dado que las circunstancias orbitan en torno al cumplimiento del deber de dar ocupación efectiva, el art. 78 de la LCT le impone al empleador el deber de garantizarla ‘salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber’, razón por la cual, de todos modos, pesaba sobre la demandada la carga de la prueba de la existencia de motivos justificantes del incumplimiento en cuestión.
3.-Cuando se invoca una arbitraria discriminación vinculada a una afiliación sindical, el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto que imputa a la principal, lesiona su derecho fundamental y, para ello, se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación.
4.-No corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio pues bastan a tal efecto indicios suficientes (conf. art. 163, inc. 5 , CPCCN.) y a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto que se le imputa como discriminatorio obedece a otros motivos.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma indicada al pie de la presente proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
La/El Dra. Andrea E. García Vior dijo:
Arriban las actuaciones a esta Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el actor, la demandada -con las respectivas réplicas de la accionada y del demandante- y el perito contador, contra la sentencia definitiva de primera instancia (aclaratoria) mediante la cual la señora Jueza de grado hizo lugar a la demanda.
De acuerdo a los términos del escrito de inicio (documental 1 y 2), el actor, con apoyo en el art. 47 de la ley 23.551, la ley 16986, la ley 23592, los 14 bis, 16, 43 y 75 inciso 22, de la Constitución Nacional, Tratados Internacionales de Derechos Humanos y el Convenio 87 OIT, demandó a la Asociación del Futbol Argentino con el objeto de que se ordene el cese del comportamiento antisindical y de la conducta discriminatoria que le imputó, consistente en la no designación para dirigir partidos y el consecuente incumplimiento del deber de ocupación desde el último partido designado como árbitro el 16/3/2019, a raíz de su afiliación al Sindicato de Árbitros Deportivos de la República Argentina (SADRA).
La sentenciante de primera instancia consideró “que se han aportado un cúmulo de indicios y elementos probatorios que permiten concluir que la demandada ha incurrido en las conductas anti-sindicales y discriminatorias planteadas por la parte actora, a la par que incumplió el deber de ocupación como consecuencia de la afiliación del actor al SADRA, violando de este modo la empleadora no solo los principios de la ley 23.551, los convenios de la OIT 87 y 98, la ley 23.592, los artículos 14, 17, 74, 78 y 81de la LCT, los tratados internacionales de Derechos Humanos ya citados y, en especial, el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales”, porque “al actor le fueron disminuyendo los partidos que le asignaban para arbitrar hasta que directamente dejaron de otorgarle dichas tareas (.) sin que la demandada haya acreditado circunstancia objetiva alguna que justifique su proceder”.
La accionada cuestiona lo sustancial de la decisión y centra sus agravios en la valoración de la prueba testimonial y contable efectuada por la señora Jueza a quo. En síntesis, respecto de las declaraciones testimoniales alega que los testigos Núñez y Nasier tienen juicio pendiente contra ella y “que ninguno de los testigos ofrecidos pudo aseverar que le constaba la alegada discriminación, sino que solo “suponen, creen, intuyen”; y con relación a la experticia contable que se la consideró en forma parcializada.
Y, además, en general, que la sentenciante omitió tener en cuenta “que durante el año 2020 el torneo de fútbol se vio suspendido por la pandemia de COVID 19, lo que generó no solo la suspensión durante casi todo el año del torneo, sino que el regreso a la actividad -una vez que ello pudo concretarse- obviamente llevó una demora, que impactó -incluso más allá del año 2020, puesto que el retorno fue gradual”.
En respuesta a los agravios incoados por la reclamada, forzoso es recordar que, a más de no cuestionarse fundadamente la aplicación y alcance de la profusa normativa de la más alta jerarquía constitucional analizada -e incluso transcripta- por la Dra. Dobarro, aun en forma previa a la celebración del Convenio 190 OIT y en función de lo dispuesto en el Convenio 98 OIT y en la ley 23592, reiteradamente, se ha señalado que, en materia de actos o conductas en los que se alegan motivos discriminatorios, no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, pues basta a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art.
Art. 163 inc.5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Así, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23592, ya que “. quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca.y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste; y queda en cabeza del empleador acreditar que (.) tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, si median indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos.” (S.D. Nro. 93.623 del 7/7/05 in re “Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios” del registro de esta Sala -con igual criterio entre muchos otros in re “Sotelo, Ramón Olegario c/ Wall Mart Argentina” del 25/4/12. Ver asimismo, CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos “Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A.s/ juicio sumarísimo” , entre muchos otros).
En este punto, creo necesario remarcar que la imposición de la carga de la prueba en torno al marco circunstancial en que se alega el trato discriminatorio, se ha visto reforzada por nutrida doctrina y jurisprudencia del Superior y de los órganos de control y seguimiento de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (DUDDHH art. 2.1 y7; DACCH, art. II; CADH, arts. 1 y 24; PIDESC 2.2., PIDCP arts. 2.1 y 26, Protocolo de San Salvador, art. 3; Convenio 111 OIT, etc.). Así, el criterio en cuestión ha sido recientemente reforzado por la CSJN in re “Caminos, Graciela E. c/Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto” (sentencia del 10/6/21 CSJ 754/2016/RH1) y en lo que hace a las garantías vinculadas a la libertad sindical, el criterio al respecto sustentado se ha visto ratificado a través de la Opinión Consultiva 27/21 de la CIDH -ver en especial apartado 116).
La imposición de la carga de la prueba señalada respecto a la discriminación motivada en la afiliación gremial que el actor sostiene, resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la L.C.T. y con la doctrina que al respecto sentó la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes” y en la causa “Pellicori, Liliana S.c/ Colegio Público de Abogados s/ amparo” antes citada.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de Derechos Humanos no se oponen a dicha interpretación y a través de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo -OIT, 1998- se han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance de las garantías que emergen de los convenios fundamentales -entre los que se encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo-.
Con respecto a las cargas probatorias en el proceso, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señaló hace ya muchos años que en ciertas circunstancias, la carga de la prueba de la discriminación no debe corresponder al que la alega (ver argumentos CSJN, “”Rossi c/ Estado Nacional” del 31/10/07 y “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.” del 7/12/2010- y con similar criterio, entre muchos otros CNAT Sala V Expte. N° 36.975/2010 Sent. Def. N° 73.004 del 23/3/2010 “López Víctor Hugo c/ INC. SA s/acción de amparo”).
Reitero, en casos como este, en que se invoca una arbitraria discriminación vinculada a una afiliación sindical, el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto que imputa a la principal, lesiona su derecho fundamental y, para ello, se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación), lo que en el caso entiendo logrado.
Insisto, no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio pues bastan a tal efecto indicios suficientes (conf. art. 163 inc.5 CPCCN) y a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto que se le imputa como discriminatorio obedece a otros motivos.
En el caso particular de autos, arriba indiscutida a esta instancia la afiliación del actor al SADRA y, paralelamente, la pericia contable y las sucesivas respuestas del perito a los traslados de las impugnaciones (contesta traslado 1 – anexo- contesta traslado 2 y contesta traslado 3 -anexo-) exhiben que el último partido en que el actor figura designado en el año 2019 fue el 15/4/2019 (Torneo 2018/2019 de Primera B Nacional, fecha 24, At. Rafaela vs Morón), mientras que en la Liga Tucumana de Fútbol la última designación del año 2019 data del 18/2/2019 en el encuentro entre A.C.D. Altos Hornos vs. Juventud Antoniana y la siguiente designación que figura tiene fecha 20/12/2020.
Es decir que, e n el mejor de los supuestos, el actor no fue designado para arbitrar partidos desde el mes de abril de 2019 hasta el inicio de las presentes actuaciones en el mes de marzo de 2020.
Ante tal cuadro de situación, la accionada AFA alegó en su responde e insiste en el memorial recursivo que “las designaciones de árbitros, tal es el caso del actor, siempre han sido acorde a la capacidad física y técnica, y desempeño de cada uno de ellos en los diferentes partidos de fútbol en los que les ha tocado intervenir como árbitros, sin que tal designación sea evaluada, en forma u oportunidad alguna, en función de la afiliación gremial de cada uno de ellos.(.) se trata de una tarea en la que el estado físico óptimo y correcto desempeño resulta decisivo a los efectos de evaluar las designaciones, que en modo alguno resultan obligatorias”; que “para el desarrollo de la actividad arbitral se requiere, entre otras cuestiones, mantener determinados estándares de rendimiento físico, teniendo en miras no solo la correcta dirección de cotejos de futbol, sino también velar por la salud e integridad de los propios árbitros”; que respecto de “las cuestiones técnicas vinculadas a la evaluación de desempeño de los árbitros, cabe señalar que tal tarea de evaluación es llevada en el caso adelante por un ex árbitro nacional de gran experiencia en la materia, Sr. Gustavo Raúl Bassi, contratado por mi mandante a tales efectos”.
Frente a ello observo, per se, la ausencia de una adecuada relación argumental de las alegaciones generales antes citadas con el concreto caso del actor, respecto de quien sólo se dijo que “el desempeño del Sr. Salado Paz en sus últimos partidos dirigidos había sido evaluado insatisfactoriamente, encontrándose otros colegas del actor en mejores condiciones para dirigir” sin precisarse cuáles fueron esos “últimos” partidos ni, mucho menos, acompañarse las supuestas evaluaciones. Y ninguna mención, siquiera tangencial, se hizo de cuestiones particulares del actor con relación a su condición física.
Aun de soslayarse la referida falta de adecuada explicación en sustento de la defensa de la demandada y su dogmatismo, no existen en la causa elementos probatorios en apoyo de ella que justifiquen la ausencia de toda designación a lo largo de casi un año, ya que, reitero, no se arrimó ninguna constancia de las invocadas evaluaciones y quien -según la versión de la reclamada- tenía a su cargo la realización, Gustavo Raúl Bassi, declaró “Que no sabe desde cuando el actor es árbitro. Que el actor dirige en el Federal A y no recuerda si eventualmente dirigió en la Nacional B. Que no recuerda hasta cuando fue designado como árbitro el actor.Que no recuerda si el actor fue designado en el año 2020 0 2021. Que no recuerda las fechas en que el futbol estuvo suspendido por la pandemia (.) Que no recuerda si el actor fue designado el actor en el año 2019 (.) Que no recuerda como es la evaluación técnica del actor ya que van evaluando permanente mente a los doscientos y picos de árbitros” (el destacado me pertenece). Bassí no ofrece ningún dato concreto sobre el desempeño o la condición física del actor.
La Liga Fútbol Tucumana, ante el requerimiento que se le formuló a propuesta de la demandada, nada pudo informar porque respondió que “que el Sr. Hernán Maximiliano Salado Paz, NO cumple ni realiza ningún tipo de entrenamiento físico con nuestro plantel arbitral, de misma forma tampoco se le exige exámenes teóricos o físicos por de nuestra Institución de la fecha enunciada en el oficio judicial. El Sr. Salado Paz, pertenece a nuestro plantel arbitral que se encuentra bajo contrato profesional con la Asociación del Futbol Argentino. Nuestra Institución, cumple con su único de rol de nexo entre el Consejo Federal del Futbol del Interior y el citado, cuando se nos notifica de sus designaciones arbitrales y la Liga, fehacientemente se comunica con el citado, que acepta la misma bajo los parámetros ya establecidos por el Departamento Arbitral del Consejo Federal.Es decir que somos un nexo administrativo, entre ambos”.
Dado los términos de la apelación y de la contestación de demandada, debo agregar que carece de la trascendencia pretendida la situación provocada por la pandemia COVID 19, atento que se trata de una acción entablada en el mes de marzo de 2020 a raíz de circunstancias sucedidas con anterioridad y, por ende, la suspensión de la actividad del fútbol profesional desde finales del mes de marzo de 2020 y hasta el 30 de octubre de 2020, reiterada por la accionada en su memorial recursivo, aparece inatendible en relación con las circunstancias de autos.
Lo expuesto, en definitiva y a la luz de los términos del memorial recursivo, denota que la demandada no explicó ni acreditó en estos autos una causa objetiva que justifique su proceder que sólo aparece relacionado -entonces- con la afiliación sindical de Salado Paz y, en consecuencia, propicio desestimar el segmento recursivo de la parte demandada y confirmar lo resuelto en la sede de grado.
Para concluir el extremo bajo estudio, no puedo dejar de agregar a lo dicho que, incluso omitiendo el análisis de la calificación discriminatoria de la conducta de la demandada (que en el caso se advierte clara), dado que las circunstancias orbitan en torno al cumplimiento del deber de dar ocupación efectiva, el artículo 78 de la LCT le impone al empleador el deber de garantizarla “salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber”, razón por la cual, de todos modos, pesaba sobre la demandada la carga de la prueba de la existencia de motivos justificantes del incumplimiento en cuestión.
Lo expuesto hasta aquí implica, entonces, la confirmación de la condena por daño moral dispuesta en grado cuya cuantía que es apelada por ambas partes, de acuerdo con lo normado por el art. 1º de la ley 23.592, art. 1.078 del Código Civil y arts.1740 y 1741 y concordantes del Código Civil y Comercial, considero apropiado elevar a la suma de $1500.000.-, con los intereses dispuestos en grado.
Creo oportuno referir aquí que encuentro inatendible la queja que el actor vierte con el objeto de que se fije, además, un monto en concepto de daño material ya que en la demanda solo se lo enunció, conjuntamente con el daño moral, pero sin ofrecerse ninguna precisión sobre su cuantía ni, tampoco, parámetros o elementos para su determinación, incumpliéndose con los requisitos exigidos por el art. 65 de la L.O. No alcanza de ninguna manera a tal efecto la mera enunciación de un rubro, ya que ello no cumple con la exigencia legal de individualizar en forma clara y concreta el objeto de la demanda y sus fundamentos.
Dicha situación se mantiene en la expresión de agravios y se carece, por lo tanto, de elementos que permitan analizar la eventual insuficiencia de los haberes abonados en el período involucrado, de acuerdo a lo informado por el experto contable.
Debe confirmarse la imposición de la multa por práctica desleal porque, en el memorial de la demandada, no se formula ninguna crítica concreta y específica respecto de su viabilidad; mientras que el apartado dedicado a su cuantía se encuentra desierto en los términos del art 116 de la L.O.desde que sólo se invoca en sustento de la pretendida crítica la situación producida por la pandemia Covid 19 a la que me he referido anteriormente.
Tampoco tendrá, por mi intermedio, favorable recepción el agravio del actor que persigue la fijación, en el marco de la condena dispuesta en autos, de una cantidad mínima de designaciones en tanto se trata de una pretensión novedosa, que no ha sido sometida a la consideración de la señora Jueza de grado.
La Magistrada de primera instancia ha fallado dentro de los términos en que quedó trabada la litis y, en particular, de la pretensión y ha resuelto “disponer el cese, dentro del plazo de 5 días de quedar firme el presente pronunciamiento, de toda conducta discriminatoria y antisindical contra el trabajador y ordenar su designación para arbitrar partidos en la categoría y con la periodicidad que lo realizaba según el detalle efectuado en la demanda (en calidad de árbitro asistente en el Nacional B y en el Torneo Federal A o en los que hayan reemplazado a dichos torneos) y en la misma cantidad mensual que los demás árbitros que se encuentran en identidad de circunstancias”.
A la luz de ello, el establecimiento de un mínimo de designaciones constituye una cuestión no sometida a la decisión de grado y, por lo tanto, vedada al conocimiento de esta Alzada (art. 277 CPCCN), máxime cuando tampoco encuentra basamento en el CCT 687/14 regulatorio del vínculo ventilado en autos.
Dado que el cuestionamiento del modo de imposición de las costas formulado por la demandada se vincula al progreso de los agravios por ella vertidos contra la decisión sustancial adoptada en primera instancia, no cabe más que mantener la imposición de las costas de primera instancia a su cargo (art. 68 CPCCN).
Allende la modificación propuesta respecto del monto de condena y lo dispuesto por el art.279 del CPCCN, atento a la calidad, mérito y extensión de las labores profesionales realizadas en la instancia de grado, de conformidad con las pautas que emergen de los arts. 16, 21, y cctes de la ley 27423, los emolumentos fijados a la representación letrada de ambas partes y al perito contador lucen adecuados, por lo que propongo confirmarlos.
Por último, propicio imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada vencida en lo sustancial (art. 68 del CPCCN) y, con arreglo a lo establecido en el art. 30 de la ley 27423, de acuerdo al mérito y extensión de las tareas cumplidas en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y por la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, cabe regular los honorarios por esas actuaciones en el (%) para cada una de ellas, de lo que les corresponda por lo actuado en la instancia anterior.
El Dr. José Alejandro Sudera dijo:
Por análogos fundamentos, adhiero al voto precedente.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: Modificar parcialmente el fallo apelado y, en consecuencia, elevar el monto de condena en concepto de daño moral a la suma de PESOS UN MILLON QUINIENTOS MIL ($1.500.000.-), que llevará los intereses dispuestos en grado. 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que es materia de recursos y agravios. 3) Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la parte demandada, por las tareas en esta instancia, en el (%) para cada una de ellas, de lo que les corresponda por lo actuado en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
José Alejandro Sudera
Juez de Cámara
Andrea E. García Vior
Jueza de Cámara
