#Doctrina Responsabilidad cuasi absoluta

Autor: Shina, Fernando E.

Fecha: 08-06-2023

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17204-AR||MJD17204

Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL – NEXO CAUSAL – RESPONSABILIDAD OBJETIVA – EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD – FUERZA MAYOR

Sumario:
I. Otra vuelta de tuerca en la teoría general de la responsabilidad. II. Un régimen excepcional de responsabilidad. III. Una nueva teoría general de la responsabilidad. IV. Los dilemas que propone el art. 1733 del CCyC. V. El art. 1733 inc. e del CCyC.: los errores más frecuentes de la doctrina.

Doctrina:
Por Fernando E. Shina (*)

I. OTRA VUELTA DE TUERCA EN LA TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD

a) Presentación. Una de las grandes novedades que trae el Código Civil y Comercial en materia de responsabilidad es lo que nosotros denominamos responsabilidad cuasi absoluta. Se trata de una novedad trascendente que, sin embargo, fue recibida por la doctrina con indiferencia.

Esta nueva forma de responsabilidad, que traspasa los límites de la responsabilidad objetiva, se caracteriza por restringir el régimen de eximentes a tal punto que, en determinados casos, no cede frente al caso fortuito (art. 1733 del CCyC).

De lo dicho se desprende que en el actual sistema legal es posible que haya una forma de responsabilidad que subsista aunque se registre un caso fortuito. De hecho, el primer enunciado del art. 1733 del CCyC dice textualmente: Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos.

Esta fórmula, pese a la indiferencia con la que fue tratada por la doctrina, es novedosa en nuestro ordenamiento. A pesar de ser una norma genérica, el art. 1733 parece destinado a cubrir las situaciones en las que el daño irrumpe en forma imprevisible o irresistible haciendo, en algunos casos, imposible el cumplimiento de las prestaciones pactadas entre las partes. Por ejemplo, el cierre forzoso de aeropuertos durante una pandemia de extensión mundial, o los daños derivados del suministro de una vacuna con insuficiente experimentación.

Empero, más allá de las aplicaciones que en concreto la norma pueda tener, pensamos que desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (2015) existe una forma de responsabilidad cuasi absoluta que le impide al agente dañador invocar otra eximente que no sea la prevista en el art. 1729 del CCyC (Hecho del damnificado).

II. UN RÉGIMEN EXCEPCIONAL DE RESPONSABILIDAD

(a) Presentación. En el sistema clásico, la atribución de responsabilidad, ya sea subjetiva u objetiva, venía acompañada por un conjunto de eximentes que podían ser invocadas por el sujeto imputado. Los arts.1733 y 1757 del CCyC (examinaremos esta última norma por separado) constituyen excepciones a esa regla.

Vale la pena recordar que en nuestro sistema normativo las eximentes de responsabilidad son cuatro; a saber:

a.- el hecho del damnificado (art. 1729 del CCyC);

b.- el caso fortuito (art. 1730 del CCyC);

c.- el hecho de un tercero (art. 1731 del CCyC) y

d.- la imposibilidad de cumplimiento (art. 1732 del CCyC). El art. 1733 del CCyC describe una forma de responsabilidad en la que el agente dañador no podrá eximirse invocando el hecho de un tercero (art. 1731) o el caso fortuito (art. 1730) o la imposibilidad de cumplimiento prevista en art. 1732 del CCyC. El sindicado como responsable podrá invocar a su favor únicamente la defensa prevista en el artículo 1729 (hecho del damnificado).

(b) Responsabilidad y relación causal. Es indudable que el art. 1733 del CCyC describe un incremento del régimen tradicional de la responsabilidad. La norma incorpora una novedad trascendente en nuestro ordenamiento al reconocer ciertos casos en los que habrá responsabilidad sin que el agente disponga de otra eximente que no sea la prevista en el art. 1729 (hecho del damnificado). La circunstancia de contar con esta eximente hace que estemos frente a una hipótesis de responsabilidad que no puede ser catalogada como absoluta, sino cuasi absoluta.

Ossola acertadamente señala que las situaciones donde se atribuye responsabilidad, a pesar de la existencia de una casus, suponen una modificación de los criterios utilizados para determinar la causalidad entre el evento dañoso y el hecho que lo ocasionó. El art. 1733, según la lúcida interpretación de Ossola, se aparta de la teoría de la causalidad adecuada: «Se trata de situaciones en las que, resolviéndose el conflicto de intereses jurídicos en concreto, se eleva a causa atribuible al deudor el suceso que, de no existir la norma, configuraría caso fortuito.En otras palabras, se aplican criterios de otras teorías de la relación causal, pues en tales situaciones es claro que se está fuera de la causalidad adecuada».

Coincidimos con Ossola en este punto tan importante: modificar los criterios de aplicación del llamado caso fortuito o fuerza mayor implica, en simultáneo, alterar el método para establecer relaciones causales entre un evento dañoso y el hecho que lo ocasionó.

III. UNA NUEVA TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD

Como ya hemos dicho, el art. 1733 del CCyC establece una forma de responsabilidad cuasi absoluta.

Cada uno de los incisos del art. 1733 describe una situación en la que imputado no podrá invocar la ruptura del nexo causal para quedar a salvo de la obligación resarcitoria. Es particularmente relevante lo dispuesto en el inciso e) que impone responsabilidad cuando el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad.

Esta disposición implica que cuando sucedan daños derivados de una relación de consumo, los proveedores no podrán eximirse de su obligación resarcitoria invocando el caso fortuito. A ello debe sumarse que la inmensa mayoría de las relaciones jurídicas, sean o no contractuales, son al mismo tiempo relaciones de consumo.

Esto nos permite pensar que estamos inaugurando una nueva teoría general de la responsabilidad.

IV. LOS DILEMAS QUE PROPONE EL ART. 1733 DEL CCyC

(a) Presentación. Como hemos visto a largo de este desarrollo, pensamos que art 1733 representa una hipótesis de responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Esto significa que el actual ordenamiento propone un sistema de responsabilidad más orientado a la reparación de los daños que a la creación de eximentes de responsabilidad.Ese diagnóstico, que no genera dudas, es suficiente para explicar por qué los criterios que se usan para responsabilizar a los agentes (sobre todo a los proveedores de bienes y servicios) son cada más objetivos y cada vez más insalvables.

(b) La socialización del daño. El daño empieza a ser entendido como una cuestión social que requiere una mayor injerencia del Estado tanto para prevenirlo como para asegurar su reparación. En ese orden de ideas, Pizarro y Vallespinos describen la existencia de una socialización de los riesgos y una mayor objetivación de la responsabilidad. «Los mecanismos de socialización de los riesgos han estimulado el desarrollo y transformación del derecho de daños, a punto tal que algunos creen ver el paso de una responsabilidad civil individualista a otra más socializada.»

Por su parte, Matilde Zavala de González sostiene que se debe avanzar hacia un sistema de reparación social que, a diferencia de los seguros privados que procuran dejar indemne el patrimonio del asegurado, se ocupen de la reparación integral de las víctimas de dichos accidentes.

(c) El Estado y el Derecho de Daños. El Estado, como imperativo de equidad, debe procurar que la mayor cantidad de daños sean primero evitados y, si la prevención falla, reparados. La principal forma de alcanzar ambos objetivos es limitar los casos en los cuales los proveedores puedan eximirse de responsabilidad.

Así, no nos parece incierto afirmar que cuando el sector de la producción y comercialización de bienes y servicios perciba que sus chances de eximirse del pago de indemnizaciones son más limitadas, invertirá más esfuerzo y dinero en la prevención de los daños.

Para nosotros resulta evidente que un sistema legal, cuyo objetivo sea disminuir o, mejor dicho, prevenir los daños, debe recurrir a métodos que incentiven a los dañadores a tomar los recaudos suficientes para evitar el pago de las indemnizaciones. Dicho en otras palabras:cuanto mayor sea la posibilidad de ser alcanzado por la obligación indemnizatoria, mayor será el esfuerzo y la inversión para prevenir el daño.

En sentido similar, Hugo Acciarri, desde el análisis económico del derecho, señala que «En esta dimensión de la prevención, el potencial dañador se enfrenta a una decisión entre el beneficio que le proporcionará realizar una activad de acuerdo a ciertas bases (por ejemplo, adoptando cierto nivel de precauciones) y el costo que le infligirá asumir la indemnización de un daño, en el caso de producirse. Luego, en ese escenario, decidirá por sí mismo, si emprender esa actividad o no hacerlo y qué precauciones adoptar, en su caso».

La mayor injerencia del Estado en los negocios jurídicos privados es un fenómeno innegable. Sin embargo, esa situación no es alarmante en la medida que no peligre la libertad individual o arruine el sistema liberal de las economías de mercado. Creemos en la oferta y la demanda, pero no creemos que sus propias reglas sean suficientes para lograr formas aceptables de bienestar.

(c) Seguridad jurídica, pero con equidad. Como veremos en los párrafos que siguen, se trata de armonizar dos conceptos esenciales para el funcionamiento del sistema legal; a saber: la seguridad jurídica, que se ve desafiada por esta nueva forma de responsabilidad agravada y la equidad que, en este caso, se ve favorecida por la inclusión de nuevos daños que deberán ser indemnizados.

La puja entre seguridad jurídica y equidad es lo que subyace en la interpretación del art. 1733 del CCyC que proponemos.

(d) EL paternalismo libertario como forma de equilibrio. El equilibrio entre la libertad individual, la economía de mercado y la intervención estatal es explicado magistralmente por los autores Richard Thaler y Cass Sunstein utilizando un concepto al que le pusieron marca registrada: el paternalismo libertario.Esta idea, que simula un oxímoron es, en realidad, muy útil para entender cómo es posible la convivencia entre las iniciativas individuales y la cercanía de un Estado que no abruma al sujeto, sin o que lo ayuda a tomar mejores decisiones.

Los autores definen al paternalismo libertario señalando que, «Somos muy conscientes de que este término no va a contar con muchas simpatías. Las dos palabras son un tanto disuasorias, cargada como están de estereotipos de la cultura y la política populares que las hacen poco atractivas para mucha gente. Incluso peor, parecen contradictorias. Nosotros pensamos que, entendidos correctamente, estos dos términos reflejan el sentido común, y son mucho más atractivos juntos que separados. El problema es que los dogmáticos se han apoderado de ellos».

Esta brillante explicación de Thaler y Sunstein nos debe llevar a pensar que no es contradictoria, ni paradójica ni incompatible la existencia de un sistema legal equilibrado que proteja a la libertad individual, como la mejor expresión de la dicha humana, al tiempo que permita la existencia de un Estado, tan pequeño como eficiente, que ayude a que esa libertad prospere sin los abusos del mercado liberado y sin el aplastamiento de los intervencionismos excesivos.

El problema, como dicen Thaler y Sunstein, es que las ideologías pisotean las ideas y los dogmatismos nos impiden pensar soluciones variadas y variables.

Algo de todo esto nos pasa con la noción de responsabilidad cuasi absoluta que utilizamos para referirnos a algunas situaciones contempladas, en los arts. 1733 y 1757 del CCyC. No ignoramos que buena parte de la doctrina encontrará razones para rechazar enfáticamente esta noción, como si esa mera combinación de las palabras, responsabilidad y cuasi absoluta, contuviera el embrión del autoritarismo más radical.

Nos anticipamos a esas críticas manifestando nuestro total rechazo a cualquier formulación autoritaria del derecho y de la política. Sencillamente interpretamos el art. 1733 del Código Civil y Comercial como una verdadera renovación de la teoría general de la responsabilidad.

V. EL ART.1733 INC. E DEL CCyC.: LOS ERRORES MÁS FRECUENTES DE LA DOCTRINA

(a) Presentación. El art. 1733 CCyC comienza estableciendo que: Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:

La redacción no admite muchas interpretaciones: es una agravamiento de la responsabilidad objetiva, que no admite la invocación del caso fortuito. La norma también excluye la eximente prevista en el art. 1731 (Hecho de un tercero) porque para que ella sea procedente, el hecho del tercero debe configurar, en simultáneo, un caso de fuerza mayor. El agente, como única salvaguarda, dispondrá de la eximente prevista en el art. 1729 del CCyC (Hecho del damnificado).

La mayoría de la doctrina coincide en que la norma trae novedades de importancia, pero no comparte nuestra idea relacionada con la responsabilidad cuasi absoluta.

Pensamos que las disidencias se deben a un tratamiento erróneo que se hace de la casuística. La mayoría de los ejemplos propuestos por los autores que hemos revisado NO constituyen casos fortuitos. Una buena parte de la doctrina no analiza el contenido del art. 1733, sino que propone ejemplos que no constituyen casos fortuitos y, por lo tanto, no entran en las situaciones que contempla la norma.

Picasso, al comentar el art. 1733 del CCyC conecta, erróneamente, el caso fortuito con el vicio de la cosa y así presenta diversos ejemplos que combinan la ajenidad del hecho, (la tormenta, la niebla, etc.) con un vicio de la cosa, que nunca podrá ser ajeno a un agente dañador (defecto del sistema de frenos del automóvil, vicio en el sistema de iluminación).

Sin embargo, debe remarcarse una vez más que la hipótesis formulada en el art. 1733 inciso e) no está relacionada con vicios propios de la cosa (como sería la falta o fallas del sistema de luces o frenos), sino con el riesgo de la cosa o de la actividad desplegada por el agente.La norma no habla de vicios de las cosas, sino que expresamente se refiere a una contingencia propia del riesgo de la cosa de la actividad.

Veamos en concreto el ejemplo que propone Picasso para que se entienda mejor la crítica que formulamos. El autor dice: «En segundo lugar, la exterioridad también impide alegar como caso fortuito un hecho que constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o de la actividad.Por caso, no hay ajenidad, v.gr., si un automóvil se desplaza y daña a un tercero en el contexto de una fuerte tormenta, pero la imposibilidad de controlar el vehículo obedece también a un vicio de los frenos, o si la colisión es desencadenada en medio una intensa niebla, pero el automotor carecía de luces suficientes, o si una lancha que sufre un desperfecto técnico naufraga y causa la muerte de un pasajero».

El ejemplo propuesto no es representativo de la hipótesis tratada en el art. 1733 inciso e) del CCyC. Veamos. Si la colisión obedece a una lluvia inusual, imprevisible o inevitable, el accidente derivado de esa circunstancia (la lluvia inusual sería la causa adecuada del daño) deberá ser considerado un caso fortuito en los términos del art. 1732 del CCyC. Esa solución legal no requiere la ayuda del art. 1733: el caso fortuito allí descripto, lo seguirá siendo y el agente podrá eximirse alegando la eximente del art. 1732.

No creemos que en ese caso se pueda aplicar la regla prevista en el art. 1733. Cuando el accidente está relacionado causalmente con un hecho imprevisible o inevitable es -y siempre fue- un caso fortuito. Luego, el autor incluye en el ejemplo la falta o insuficiencia de frenos o luces en el automóvil involucrado en el accidente. Empero, si el accidente se debió a vicios propios de la cosa, la responsabilidad objetiva del agente dañador surge como evidente, más allá de lo establecido en el art.1733 del CCyC.

En definitiva, nos parece necesario resaltar que este y otros ejemplos propuestos por la doctrina no encajan con la norma que comentamos. Ello así porque tales supuestos se resuelven sin necesidad de aplicar la responsabilidad cuasi absoluta y extraordinaria contemplada en el art. 1733 del CCyC

Un caso fortuito es un hecho imprevisible e irresistible que exime de responsabilidad al agente en los términos del art. 1732, en tanto los vicios o defectos de las cosa nunca son eximentes de responsabilidad. El art. 1733, necesariamente se refiere a otras situaciones más inusuales o extraordinarias que un accidente en ocasión de lluvia o tormenta o terremoto.

Galdós, al comentar la norma, propone otros ejemplos que, según nos parece, adolecen de los mismos problemas que formulamos al referirnos al ejemplo propuesto por Picasso: no son verdaderos casos fortuitos y, por lo tanto, no requieren la aplicación del art. 1733 del CCyC. Así, el citado autor dice: «En la jurisprudencia los ejemplos son numerosos. Responden por el caso fortuito interno: a) el garajista por el robo a mano armada de automotores bajo su custodia; b) el propietario de un local bailable por la agresión física de un cliente por parte de otro; c) la concesionaria de subterráneo por los daños sufridos por un pasajero producto de la inundación de las vías, suceso que no constituye un caso fortuito ajeno a la actividad; d) la empresa de ferrocarril por los daños ocasionados a un pasajero como producto del impacto de un proyectil proveniente de afuera de la formación; e) el hospital por la infección hospitalaria sufrida por un paciente».

Ninguno de los cinco ejemplos propuestos por Galdós son útiles para analizar el art. 1733 del CCyC. Es que, como bien lo dictaminan las sentencias caídas en esos asuntos, ellos no tratan sobre casos fortuitos, por más que las partes demandas hayan intentado esa defensa para cubrir su responsabilidad.

Lo repetimos una vez más: el art. 1733 se refiere a situaciones en las que aun siendo casos de fuerza mayor engendran responsabilidad.En eso radica la novedad trascendental de esta norma que, como dijimos desde el comienzo, marca el inicio de una nueva teoría general de la responsabilidad.

VI. EL RÉGIMEN DISRUPTIVO QUE DESCRIBLE EL ART. 1733 DEL CCyC.

En coincidencia con nuestros pensamientos, antes que nosotros, Matilde Zavala de González postulaba que el art. 1733 del CCyC «tiene en vista una hipótesis en que, aunque concurra un caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento, no obstante el sujeto pasivo debe indemnizar los daños generados».

Esta reflexión nos permite concluir que no todas las situaciones de fuerza mayor quedan incluidas en la hipótesis del art. 1733. Por el contrario, la norma se aplica para resolver casos muy específicos que antes ocasionaban dudas e interpretaciones antagónicas.

Veamos un caso que sí podría resolverse usando el novedoso art. 1733 inciso e): la responsabilidad de las operadoras turísticas que vendieron pasajes de avión que luego fueron cancelados por la cuarentena derivada de la pandemia del Covid19.

Esta es una típica situación que solía generar posiciones opuestas entre quienes sostenían la existencia de una imposibilidad de cumplimiento no imputable al obligado (art. 1732 del CCyC) y aquellos que sostenían que se trataba de un caso de responsabilidad objetiva que sí obligaba al deudor a indemnizar los daños derivados del incumplimiento

Entendemos que el art. 1733 supera esa discusión. Una interpretación razonable de la norma permite concluir que la pandemia constituyó una contingencia propia de la actividad las empresas de turismo y aviación.

Se trata de una norma excepcional que contempla casos igualmente excepcionales. Y precisamente esa excepcionalidad, cuyo resultado es la anulación de la eximente más importante del ordenamiento normativo, nos lleva a pensar que estamos frente a una regla disruptiva de la teoría clásica. Para bien o mal, debe admitirse que el art.1733 incorpora al sistema legal una herramienta novedosa y que seguramente dará lugar a mayores debates en el futuro.

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(1) OSSOLA, Federico A., en Rivera – Medina, Obligaciones, p.783.

(2) SHINA, Fernando E., Las neurociencias en la actuación profesional, T°2, p. 33 y sigu ientes.

(3) PIZZARRO – VALLESPINOS, Tratado de responsabilidad civil, p.56.

(4) En siniestros graves y reiterados, como los producidos en la circulación automotriz, procede sustituir, o al menos complementar sin desnaturalizarlo, el seguro obligatorio de responsabilidad civil, que tiene prioritariamente en vista la protección económica del asegurado por otro autónomo, para tutelar ante todo a las víctimas. (Zavala de Gonzáles, Matilde, La responsabilidad civil T° 1, p.147).

(5) ACCIARRI, Hugo A., Elementos de Análisis Económico, p. 62.

(6) THALER, Richard – Sunstein, Cass, Un pequeño empujón, p. 19

(7) Art.1733 CCyC: Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

(8) PICASSO, Sebastián – Cicchino, Paula en, Bueres (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, T° 3 F, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, p. 405.

(9) GALDOS, Jorge Mario, La responsabilidad civil, T° 2, p. 167.

(*) Doctor en Ciencias Jurídica, Pontificia Universidad Católica Argentina.