Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
Partes: K. C. c/ OSDE s/ amparo de salud
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Fecha: 7 de septiembre de 2022
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-138641-AR|MJJ138641|MJJ138641
El diagnóstico de ‘baja reserva ovárica’ y la edad de la actora son relevantes para admitir la medida pues la prolongación del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado; más aun considerando el promedio de duración de un juicio de estas características.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que dispuso que se otorgue a la actora la cobertura integral del tratamiento de fertilidad que le fuera prescripto -estimulación ovárica y vitrificación de ovocitos- pues no es necesario recurrir a un criterio que advierta la amplitud de los fines de la ley integral de fertilización para brindar la cobertura al caso pues de las constancias de la causa se desprende la patología de ‘baja reserva ovárica’, lo que implica que la reserva ovárica se encuentra disminuida complicando su fertilidad a corto y largo plazo.
¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
2.-La verosimilitud del derecho de la accionante de acceder a la prestación reclamada se encuentra acreditada pues es dable concluir que lo padecido por la actora se trata de un problema de salud que implica que pueda ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro, en los términos del art. 8 de la Ley N° 26.862.
3.-A los fines de tener por configurado el requisito del peligro en la demora reviste importancia que la actora, de 34 años de edad tiene un diagnóstico de ‘baja reserva ovárica’ y que la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado; máxime atendiendo al promedio de duración de un juicio de las características del sub lite.
4.-Las limitaciones que pudieren surgir de una interpretación contraria o de reconocer efectos limitantes a la omisión de la actividad reglamentaria de la autoridad de aplicación van en desmedro de los fines y las causas que motivaron al dictado de la Ley N° 26.862 en tanto prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de toda persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud que se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana; normativa que por esas razones tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida.
Fallo:
Buenos Aires, 7 de septiembre de 2022.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada en fecha 6.5.22 y replicado por la actora el día 23.5.22, contra la medida cautelar dictada el día 3.5.22; y CONSIDERANDO:
I.- Que el Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por C.K. En consecuencia, ordenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante, OSDE) que otorgue a la nombrada -en el plazo de cinco días- la cobertura integral del tratamiento de fertilidad que le fuera prescripto -estimulación ovárica y vitrificación de ovocitos-. A su vez, desestimó la petición vinculada a la limitación temporal de cinco años o finalización de relación contractual.
II.- Esa decisión motivó el recurso de apelación de la demandada, quien considera que es arbitraria por no existir un análisis concreto de la situación particular de autos. Seguidamente, controvirtió la configuración de la verosimilitud en el derecho como recaudo necesario para la procedencia de la medida precautoria. Sostuvo que la prestación ordenada no está basada en razones de salud, ni en la presencia de enfermedades o necesidad de intervenciones o tratamientos que puedan comprometer la futura capacidad procreativa de una mujer. Agregó que la vitrificación indicada tiene como objetivo diferir la maternidad y no se encuentra comprendida en el alcance del art. 8 de la Ley N°26.862. De allí que lo que repele es que la Obra Social se encuentre compelida a brindar prestaciones que no se encuentran dentro del compendio de normas vigentes, toda vez que ello afectaría notablemente al resto de los afiliados de OSDE.Por último, negó la existencia del peligro en la demora.
Corrido el pertinente traslado, la parte actora lo replica de conformidad con los términos que surgen de la presentación del día 23.5.22.
III.- Así planteada la cuestión a decidir, inicialmente cabe decir, con relación al invocado vicio de sentencia arbitraria, el que ha invocado la demandada en la interpretación de que la decisión carece de fundamentación y referencia al caso concreto, que las quejas que se exponen exteriorizan meras discrepancias de la recurrente con los fundamentos del pronunciamiento sobre la cuestión cautelarmente analizada sin demostrar, en modo alguno, que la resolución apelada haya incurrido en ausencia o defecto de fundamentación que conduzca a su descalificación como acto jurisdiccional válido (conf., Fallos 296:769; 300:200 y 298; y esta Sala, causa n° 3720/2022 del 8.7.22 y sus citas).
IV.- Sentado ello, cabe señalar que no se halla discutido que la Sra.C.K., de 34 años, es afiliada a la empresa de medicina prepaga y que padece «baja reserva ovárica (HAM 0.83)». De allí que, a los fines de dar cumplimiento a su deseo de maternidad, su médico tratante -especialista en ginecología y medicina reproductiva- indicó «realizar estimulación ovárica para vitrificación de ovocitos» (ver DNI, credencial de afiliación, antecedentes médicos y prescripciones médicas de fecha 18.3.22 emitida por el ginecólogo Juan Manuel COSTA, acompañada al escrito de inicio).
Ello así, teniendo en cuenta los términos del recurso interpuesto por OSDE, la controversia se plantea en torno a determinar si procede la inclusión del tratamiento reclamado por la amparista -preservación de la fertilidad realizando vitrificación de ovocitos- en la previsión del art. 8 de la Ley N° 26.862.
V.- Así pues, cabe recordar que el art.2 de la Ley N°26.862 define que a los efectos de la ley se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.
En el decreto reglamentario (art 2, del Decreto Nro. 956/2013) la normativa precisa que se entiende por técnicas de alta complejidad aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.
Es claro, entonces, que tanto la criopreservación y donación de ovocitos como la de embriones se encuentran cubiertas por la Ley N° 26.862 cuyo objeto es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1, Ley N°26.862 y 1 del Decreto Reglamentario).
A su vez, el art. 8 de la Ley N°26.862 no limita la cobertura a la técnica de criopreservación de gametos, sino que se refiere a un caso especial de cobertura de gametos para aquellas personas que por problemas de salud o por tratamientos médicos o por intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad para procrear en el futuro. En estos casos donde no hay voluntad procreacional inmediata, el individuo titular del gameto a reservar para hacer frente a ciertos hechos que pudieren comprometer la calidad o integridad de sus futuros gametos, también (así comienza el texto del art. 8 de la Ley N°26.862) quedan comprendidos en la cobertura prevista en ese artículo (conf.esta Sala, causa n°9243/21 del 21.03.22).
Las limitaciones que pudieren surgir de una interpretación contraria o de reconocer efectos limitantes a la omisión de la actividad reglamentaria de la autoridad de aplicación van en desmedro de los fines y las causas que motivaron al dictado de la Ley N° 26.862 en tanto prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de toda persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud que se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana; normativa que por esas razones tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida -de los considerandos del Decreto 956/2013- (conf. esta Sala, causa n° 2723/2015, del 23.3.16).
No obstante ello, en el sub lite, no es necesario recurrir a un criterio que advierta la amplitud de los fines de la ley integral de fertilización para brindar la cobertura al caso pues de las constancias de la causa se desprende la patología de «baja reserva ovárica (HAM: 0.89)». Ello implica que la reserva ovárica se encuentra disminuida complicando su fertilidad a corto y largo plazo (conf. esta Sala, causa n°10.483/18 del 6.05.22 y causa n° 9243/21, antes citada).
Sobre esta base y con una apreciación integral de las circunstancias de la causa, es dable concluir que lo padecido por la actora se trata de un problema de salud que implica que la Sra. C.K. pueda ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro, en los términos del art. 8 de la Ley N° 26.862 (conf.esta Sala, causa n° 11165/21 del 8.8.22).
En tales condiciones, la verosimilitud del derecho de la accionante de acceder a la prestación reclamada se encuentra acreditada.
VI.- Con respecto al peligro en la demora, el Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resultan suficientes para tenerlo por acreditado, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (confr. causas 6655/98 del 7599, 436/99 del 8699, 7208/98 del 41199, 1830/99 del 21299, 1056/99 del 161299, 5250/16 del 25417 y 5644/17 del 4918; en ese sentido, ver FassiYáñez, «Código Procesal comentado», t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota n° 13 y Podetti, «Tratado de las medidas cautelares», pág. 77, n° 19).
A tal efecto, reviste importancia que la actora, de 34 años de edad tiene un diagnóstico de «baja reserva ovárica» y que la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado -ello también atendiendo al promedio de duración de un juicio de las características del sub lite-, todo lo cual, lleva a considerar cumplido el requisito que aquí se examina (conf. esta Sala, causa n° 11165/21 del 8.8.22 ya citada).
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la decisión apelada. Las costas se imponen a la parte demandada, en su calidad de vencida (conf. arts. 68 y 69 del C.P.C.C.N.) Difiérase la regulación de los honorarios profesionales hasta el momento en que se encuentren determinados los de la cuestión sustancial.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
