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#Fallos Estatutos laborales: Tratándose del régimen de la industria de la construcción, es irrelevante si el despido se ajustó al art. 242 LCT, pues el trabajador recibe el fondo de cese laboral

Partes: Gutiérrez Demian Fernando c/ Ormeco Organización Mediterránea Gerenciamiento y Construcción S.R.L. y otros s/ Ley 22.250

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: VI

Fecha: 11 de julio de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138009-AR|MJJ138009|MJJ138009

Tratándose del régimen de la industria de la construcción, es irrelevante si el despido se ajustó al art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues el trabajador recibe el fondo de cese laboral.

Sumario:
1.-En relación a la causal de extinción del contrato de trabajo en el régimen laboral de la industria de la construcción, resulta irrelevante si el despido resultó ajustado a derecho conforme lo previsto en el art. 242 de la L.C.T. puesto que, en ese ámbito, el trabajador percibe el fondo de cese laboral al culminar la relación laboral, independientemente de la causa de extinción.

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2.-Procede la indemnización del art. 80 de la LCT por cuanto si bien la accionada puso a disposición del trabajador el certificado de trabajo y luego lo acompañó al contestar demanda, lo cierto es que tal documento no es idóneo para tener por cumplida la obligación legal porque la información volcada en la certificación extendida no es correcta en cuanto a la fecha de ingreso y el monto de la remuneración.

3.-Las indemnizaciones previstas en los arts. 9 y 10 de la Ley 24.013 son aplicables a la actividad laboral de la construcción si se encuentran cumplidos los recaudos procesales correspondientes, pues sería irrazonable y discriminatorio privar al trabajador de la obtención de dichas multas en tanto son compatibles con la naturaleza de la actividad prevista en el régimen laboral especial.

Fallo:
Buenos Aires, 11 de julio de 2022.-

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

1. La sentencia de grado hizo lugar a la demanda interpuesta por GUTIERREZ DEMIAN FERNANDO contra ORMECO ORGANIZACIÓN MEDITERRANEA GERENCIAMIENTO Y CONSTRUCCION SRL, PABLO ARIEL

KORNMEHL y ROBERTO MIGUEL KORNMEHL, condenándolos solidariamente a abonar al actor la suma de $307.892 con más intereses y costas.

Apela la parte demandada ORMECO y también lo hace la actora con réplicas recíprocas. La demandada apela los honorarios de los letrados intervinientes por elevados.

2. La demandada ORMECO ORGANIZACION MEDITERRANEA GERENCIAMIENTO Y CONSTRUCCION S.R.L se agravia por cuanto la sentencia de grado: a) Hizo lugar a la «pretensión de cese laboral e indemnización del art.18 L.22250».

Expresa la queja que su parte entregó al actor en el SECLO la «credencial de Registro Laboral (IERIC)» y que el actor no acreditó no haber percibido o haberlos percibido en forma insuficiente el fondo de cese laboral.

No resulta materia litigiosa que la relación laboral entre actor y demandada se rigió por las normas de la regla estatal 22.250 en tanto la actividad económica de la parte empleadora como la prestación laboral del trabajador se orientaron en el marco de la «industria de la construcción», conforme lo estableció la sentencia de grado.

Concluye la sentenciante que no existen constancias en autos que demuestren que la accionada hubiera realizado aporte alguno al Fondo de cese laboral previsto en la actividad por lo que acoge el reclamo del mismo y la indemnización del art.

18 de la ley 22.250.

Este nodal aspecto no ha sido rebatido eficazmente por la apelante, que confunde la distribución de cargas probatorias, que establece el art.377 del CPCCN, pretendiendo que la actora pruebe que no percibió el fondo de cese laboral, cuando reclamado es la empleadora la que debió probar que cumplió con los aportes y con el pago, por lo que fija en noventa días el quantum indemnizatorio basado en la norma citada.

Por tanto, se desestima la queja y se confirma lo decidido en grado en la cuestión.

Así lo voto.b) Hizo lugar a la indemnización del art.15 de la L.24013 en forma inadmisible y contraria a derecho.

Se queja la apelante por la condena en este aspecto señalando que no procede por cuanto el actor fue despedido con causa por abandono de trabajo; que el actor envió intimación cuando ya se encontraba extinguido el contrato de trabajo y el actor no fue despedido sin causa dos años después de la intimación.

Respecto de la causal de extinción del contrato de trabajo entre las partes la misma en el régimen laboral de la industria de la construcción tal como lo sostuvo la sentenciante, resulta irrelevante si el despido resultó ajustado a derecho conforme lo previsto en el art. 242 L.C.T. puesto que, en ese ámbito, el trabajador percibe el fondo de cese laboral al culminar la relación laboral, independientemente de la causa de extinción de la misma.

Conforme precedentes de este Tribunal.» No es posible asignarle al fondo de desempleo carácter indemnizatorio, pues el derecho a su cobro por parte del trabajador de la construcción (o, en su caso, sus derechohabientes) no depende de que el empleador haya incurrido en algún acto ilícito, susceptible de ser reparado mediante dicho concepto. El trabajador tiene derecho a su cobro cuando finaliza el contrato, cualquiera sea la causa de dicha extinción (despido directo o indirecto, con causa o sin ella, renuncia, mutuo acuerdo, abandono, muerte, etc). Dicho concepto puede ser asimilado a un salario diferido, pues está conformado por la suma de los aportes mensuales que obligatoriamente debe hacer el empleador desde el comienzo de la relación laboral (art. 15 ley 22250) y su finalidad es la de proveer al trabajador que finalizó una relación de trabajo, de medios económicos para afrontar los gastos que irroguen su subsistencia y la de su familia, durante el tiempo que transcurra hasta que consiga un nuevo empleo.Por su parte, el propósito de las indemnizaciones derivadas de la LCT es la de proteger al trabajador contra el despido arbitrario, objetivo cuyo cumplimiento la ley 22250 no persigue mediante el mismo mecanismo» . (CNAT Sala III Expte n° 11944/02 sent. 84876 28/5/03 «Guzmán, Leopoldo c/ Petersen Thiele y Cruz SA de Construcciones y Mandatos s/ despido» G.- P.-) La indemnización agravada del art.15 de la Ley 24.013 es receptada para el régimen laboral de la industria de la construcción por el art. 5 del decreto 2725/91 en una suma igual a la que correspondiere al trabajador en concepto de Fondo de Desempleo.

La sentencia de grado concluyo que los testigos que declararon en la causa coincidieron que desde comienzos del año 2017 el accionante estaba trabajando, que a los empleados (inclusive al actor) le pagaban parte del salario «en negro», que el encargado de hacerlo era el Sr. Jeremías, que hacían una fila, los llamaba por apellido y en la oficina (Pañol) le daban un sobre, conforme los dichos de los testigos Tessari (fs. 87), Rojas (fs. 90) y Salvatierra (fs. 91), a los que se asignó eficacia probatoria conforme las reglas de la sana crítica.

Agrava la situación de la demanda que no exhibió el libro especial previsto en el art. 52 de la LCT, lo que tornó aplicable la presunción del art. 55 de la LCT, por lo que acogió la indemnización de art. 15 de la ley 24.013 (art. 5 del decreto 2725/91).

Ello no ha sido rebatido eficazmente por la queja la que discurre en alegaciones genéricas desvinculadas de anclaje con las probanzas de autos, particularmente las establecidas como fundamento de lo resuelto en la especie que será confirmado.

Así lo voto.c) Condenó a su parte a pagar «remuneraciones, SAC y vacaciones proporcionales, confección certificado art.80 LCT teniendo por cierta las declaraciones testimoniales.

Se queja en general la apelante por la procedencia de los rubros citados en el agravio y particularmente sostiene que el actor hubiese trabajado en altura, ni que hubiese probado la fecha de ingreso laboral invocada, descalificando los dichos de los testigos en que se basó la decisión.

En lo atingente a las diferencias salariales por la falta de pago del adicional previsto en el art. 57 del CCT 76/75, los testigos ponderados ut supra declararon que el actor hacía tareas en alturas y toda vez que la demandada no acreditó haber efectuado el pago de dicho concepto, corresponde hacer lugar en lo pertinente.

La norma convencional colectiva establece.» Todo trabajador que efectúe tareas en un balancín, en una silleta o en un andamio colgante o que se ocupe de armar y desarmar torres para hormigón armado o montacargas, andamios exteriores o interiores, apoyados o colgantes o de levantar torres, chimeneas o tanques exteriores, recibirá un suplemento sobre los salarios básicos vigentes conforme a las siguientes tablas: De 4 a 26 metros; De 26 a 40 metros, Más de 40 metros. 15% 20% 25%»

La quejosa alega que el actor no probó haber trabajado en altura de más de 40 metros, pero nada aclara respecto de los restantes supuestos, estando probado por la testimonial que realizó trabajos en altura.

En cuanto a los reclamos por la remuneración de marzo de 2018, vacaciones proporcionales y proporcional del SAC prosperaron por cuanto la accionada no aportó prueba alguna de que hayan sido satisfechos ni instrumentado su pago en la forma prescripta por el art. 138 de la LCT, ni acreditado su depósito en la cuenta sueldo de la entidad bancaria (art. 125 de la LCT).

Respecto de la indemnización del art.80 de la LCT resulta acogida por si bien la accionada puso a disposición del trabajador el certificado de trabajo y luego la acompañó al contestar demanda, lo cierto es que tal documento no es idóneo para tener por cumplida la obligación legal porque la información volcada en la certificación extendida no es correcta en cuanto a la fecha de ingreso y el monto de la remuneración, lo que determina la viabilidad del reclamo. d) Extendió la responsabilidad solidaria a los codemandados PABLO ARIEL KORNMEHL y ROBERTOMIGUEL KORNMEHL en forma arbitraria.

La apelante se queja por la condena solidaria a los codemandados KORNMEHL Pablo y Roberto. queja señala que no es aplicable la denominada teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica, discurriendo sobre alegaciones genéricas y abundantes citas jurisprudenciales – doctrinarias sin criticar concretamente los fundamentos del pronunciamiento de grado en la cuestión.

En el considerando 10) del pronunciamiento de grado la Magistrada trata la acción entablada contra los codemandados Sres. Kornmehl en calidad de socios gerentes de la sociedad demandada en los términos de los arts. 54, 59 y 274 de la ley 19.550.

Analizando la prueba documental sostiene la sentenciante que del poder acompañado por la demandada surge que Pablo Ariel Kornmehl y Roberto Miguel Kornmehl revisten el carácter socios gerente de la sociedad demandada (fs. 43), por lo que cual reputa aplicable al caso de autos la normativa societaria aplicada, afirmando que los nombrados codemandados no podían ignorar lo que estaba ocurriendo con el actor a lo largo de la relación laboral, en cuanto a los pagos fuera de registro, evasión de aportes de la seguridad social, que implican el incumplimiento de tales obligaciones legales, lo que conduce a extenderles solidariamente la responsabilidad de condena en términos que se ajustan a las circunstancias comprobadas de la causa, decisión que será por tanto confirmada.

Así lo voto.

3.La parte actora se agravia por cuanto la sentencia de grado rechazó la procedencia de las indemnizaciones de los arts.9 y 10 de la L.24013.

Solicita la queja se revoque la deses timación de los precedentes rubros aplicando el art.9 de la LCT toda vez que no resultaría cierto que el actor intimó a la demandada cuando ya se había dispuesto su despido lo que motivó no reconocer las indemnizaciones de los arts.9 y 10 de la L.24013.

Más allá de tal circunstancia fáctica tengo en cuenta que la Ley 24013 no contempla específicamente la aplicación de las mismas al régimen legal de la industria de la construcción, dejándolo sujeto al marco hermenéutico de cada litis.

Específicamente el art.5 del Decreto 2725 reglamentario regula la norma de la Ley 24013 que se aplica al régimen laboral de la industria de la construcción, receptado en autos y que «consistirá en el pago de una suma igual a la que correspondiere en concepto de fondo de desempleo». (CNAT, sala II, 15/12/1998, «Aguilar Vicente c. Construcciones Arquigrama S.R.L.». 6En igual sentido: CNAT, sala III, 31/08/2004, «Olivera, Rogelio c. Benítez, José‚ s/ despido», La Ley Online. 7CNAT, sala II, 11/07/2001, «Flores, José Luis c. Tel 3 S.A.», La Ley Online, AR/JUR/6997/2001).

El apelante señala que la comunicación del despido fue recepcionada por el Sr. Gutiérrez el día 4-04-2018 con posterioridad a que éste intimara en los términos del art.11 de la Ley 24013.

En el considerando 3) del pronunciamiento respecto al reclamo de las indemnizaciones de los arts. 9 y 10 la sentenciante las considera inadmisibles dado que el día 4 de abril de 2018 el accionante le remita la intimación a la demandada para que la registre correctamente (conforme fs. 76), pero en esa misma fecha rechaza el despido dispuesto por la demandada (fs. 81), en consecuencia al momento del emplazamiento en los términos del art.11, el contrato de trabajo se encontraba extinguido para la viabilidad de la pretensión el art. 3 del decreto 2725/91 exige que la intimación se haya hecho cuando el contrato se encontraba vigente, circunstancia que no acontece en la especie, extremo que no ha sido motivo de eficaz crítica por el accionante en los términos del art.116 de la LO.

Sin perjuicio de ello y al margen de las circunstancias fácticas y probatorias de la causa, adhiero a la aplicación de tales sanciones a la actividad laboral de la construcción si se encuentran cumplidos los recaudos procesales correspondientes – lo que no ocurre en autos- tal como se lo ha sostenido en «Las multas laborales en la actividad de la construcción» autoría de la Dra. Beatriz E. Ferdman (Diario Laboral Nro. 88 – 15.09.2016) en tanto concluye que sería irrazonable y discriminatorio privar al trabajador de la obtención de las multas previstas en la Ley Nacional de Empleo en tanto son compatibles con la naturaleza de la actividad prevista en el régimen laboral especial, agregando que siempre que se cumpla con la comunicación a la AFIP dentro de las 24 horas de cursada la misma.

Por tanto y con la salvedad apuntada se desestima la queja en la especie.

Así lo voto.

4. Costas y honorarios Atento como se resuelve la presente cuestión, teniendo en cuenta el resultado del litigio, su valor económico, el mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales letrados y lo normado en el art. 38 de la LO, y arts. 6, 7, 8, 9, 19, 39 y cctes. de la ley 21.839 y el art. 16 ley 27.423, estimo que los mismos lucen equitativos y ajustados a derecho, por lo que sugiero sean confirmados.

Finalmente, en función del resultado que propicio, y de acuerdo con el principio general que emana del art.68 del CPCCN, estimo que las costas de alzada deben quedar a cargo de las codemandadas vencidas (art.68 CPCCN).

Con arreglo a lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia propongo que se regulen los honorarios por las actuaciones de los letrados en el (%) de lo que corresponde, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior, a cargo de las codemandadas vencidas.

EL DOCTOR CARLOS POSE DIJO:

Que adhiero al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fue objeto de apelación y agravio. 2) Establecer las costas a cargo de las demandadas vencidas. 3) Fijar los honorarios de alzada en el (%) de los correspondientes a la instancia anterior.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

LUIS A. RAFFAGHELLI

JUEZ DE CAMARA

CARLOS POSE

JUEZ DE CAMARA

Ante mi:

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